CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 35971. INADMISIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 35971. INADMISIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 225 Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia del 8 de septiembre de 2010, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la misma ciudad, el 11 de diciembre de 2008, que absolvió a Henry Eduardo Baquero Baquero y Hugo Eduardo Jiménez de los cargos atribuidos en la resolución de acusación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ Emergen de la denuncia formulada el 9 de marzo de 2000, por el señor WILSON WARNIZO, en calidad de apoderado judicial de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en liquidación, quien puso en conocimiento de las autoridades que la Sociedad Hugo Jiménez e Hijos Ltda., identificada con el número de NIT. 800153608, cuyo representante es el señor HUGO EDUARDO JIMÉNEZ, adquirió con dicha entidad una obligación por el monto de cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00), en la cual se presentaron ciertas irregularidades en su aprobación y posterior reestructuración, como en el otorgamiento de varios sobregiros.

“Lo anterior generó detrimento en perjuicio de la Caja de Crédito Agrario por un monto que ascendió a $606.786.684.00”. ACTUACIÓN PROCESAL 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 16 de agosto de 2005, profirió resolución de acusación contra Henry Eduardo Baquero Baquero y Hugo Eduardo Jiménez por el delito de peculado por apropiación, decisión que al ser recurrida fue confirmada el 31 de julio de 2007. 2.

El expediente pasó al Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de Bogotá, autoridad que luego de tramitar el juicio, el 11 de diciembre de 2008, absolvió a Henry Eduardo Baquero Baquero y Hugo Eduardo Jiménez del punible atribuido en la acusación. 3. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil, el Tribunal Superior de Bogotá, el 8 de septiembre de 2010, lo confirmó en su integridad.

Contra la anterior decisión, dicho sujeto procesal interpuso recurso de casación. L A D E M A N D A Con base en la causal primera, conforme a la Ley 600 de 2000, presenta un único reproche contra la sentencia, así: En una extensa demanda, el censor acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, al “ cercenar el contenido de las pruebas consideradas legalmente aportadas al proceso, generando así un error de hecho, al violar el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal”.

Después de referirse a la sentencia de segunda instancia, manifiesta que los sobregiros otorgados por el Director de la Oficina de Chapinero, señor Baquero Baquero, a favor del cuenta corrientista Hugo Jiménez, se hicieron en aras de beneficiarlo en contravía de las normas estipuladas e, incluso, en perjuicio del interés patrimonial de la entidad estatal.

Sostiene que había motivos personales para beneficiar a terceros, como fue, entre otros, la amistad de “ Baquero Baquero con Gustavo Bermúdez, Gerente Financiero del señor Hugo Jiménez”, Anota que no se dio cumplimiento a los requisitos exigidos por los manuales de la Caja Agraria, toda vez que en este particular asunto el sobregiro era difícil de conceder, puesto que la cuenta corriente estaba recientemente abierta y no existían garantías que permitieran su cobro.

Comenta que el Tribunal afirmó que “ no existe prueba que acredite que se canceló” lo adeudado, habida cuenta que así los archivos de la entidad no lo reflejen, de todos modos se infiere lo contrario, a tal punto que la Caja Agraria, a fin de buscar soluciones, aceptó una reestructuración a las deudas vencidas y no canceladas. Reitera que el otorgamiento del sobregiro al día siguiente de la apertura de la cuenta corriente del señor Jiménez, fue para beneficiarlo a él y a su sociedad, lo que constituye, en su criterio, la materialidad del tipo penal de peculado por apropiación en perjuicio de la entidad financiera.

Después de transcribir fragmentos del fallo recurrido, respecto al otorgamiento del crédito por $400.000.000.00, manifiesta que las exigencias no fueron cumplidas por el señor Baquero Baquero, dado que para efectuar el desembolso, debían haber constituido las garantías ordenadas y hacer la inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Cámara de Comercio, Secretaria de Tránsito y “ transporte de la jurisdicción”.

Sostiene que el acusado actuó con dolo al desembolsar el dinero, puesto que se hizo antes de que se constituyeran las garantías exigidas, lo cual pone en evidencia la intención de defraudar las arcas del Estado. Con relación a la póliza de cumplimiento, dice que este tipo de seguro no figura dentro de las garantías aceptadas por la Caja Agraria.

Recalca que Baquero no “ veló por los intereses de la entidad que representaba, sino que por el contrario, protegió los intereses de un cliente que como se veía, incumplía con sus obligaciones”. Anota que, teniendo en cuenta el acta N° 032 del 2 de diciembre de 1997, en torno a la reestructuración de la deuda, la sociedad tenía que entregar en hipoteca de primer grado inmuebles por un valor aproximado de $1.300.000.000.00, acto que no se cumplió y del cual son responsables el Gerente Regional y el Director de la Oficina de Chapinero.

Reitera que el Tribunal distorsionó la prueba, al considerar que no hubo apropiación de dineros, por cuanto, según la Corporación, existe una hipoteca que garantizaba la deuda y que igualmente no se encontraba demostrado el valor de lo apropiado. De ahí que advierta que sí lo dicho por el juzgador “ fuera cierto, la garantía tan sólo protegía $322.889.400.00, de tal manera que no existía garantía por los restantes $77.110.600.00”.

Aduce que si el material probatorio no hubiese sido cercenado ni tergiversado, se habría podido deducir la responsabilidad del señor Hugo Jiménez, como coautor interviniente del delito, conclusión a partir de la cual se permite citar jurisprudencia de la Sala. Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir una de carácter condenatoria en contra de los coacusados.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE Dentro el término legal, el señor Henry Eduardo Baquero Baquero, en calidad de procesado, presentó escrito donde solicita a la Corte que se declare que la demanda de casación postulada contra la sentencia de segunda instancia, no reúne los presupuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a evidenciar el error de hecho por falso juicio de identidad.

De otro lado, en el evento en que se admita el libelo, considera, apoyado en los argumentos del Tribunal, que el cargo no tiene vocación de éxito, en la medida en que la operación crediticia se hizo conforme a los reglamentos vigentes para la época de los hechos, esto es, fue aprobada con una garantía mixta, personal e hipotecaria, al punto que fue refrendada por varias instancias dentro de la entidad bancaria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Por razón del carácter extraordinario de la casación, compete al libelista que al elaborar la demanda lo haga bajo los estrictos parámetros contemplados en la ley y decantados por la jurisprudencia. De ahí que no basta con afirmar que en la sentencia o al interior del proceso se cometió un error de derecho o de actividad, en tanto debe demostrar su existencia o y la trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo.

Ahora bien, cuando la censura se intenta por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, al demandante corresponde indicar la clase de error en la apreciación probatoria, es decir, si fue de hecho y/o de derecho, y el falso juicio que lo determinó, esto es, de existencia, identidad, raciocinio, legalidad o convicción, respectivamente.

Cumplido con lo anterior y en punto de la trascendencia, también se erige en una carga demostrar cómo el error en el acto de la apreciación de las pruebas, condujo a aplicar una norma extraña al debate y/o a excluir otra que resultaba pertinente con los hechos objeto de la controversia. De manera que si no se cumplen con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo. 2.

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que el cargo presentado por el demandante contra la sentencia de segunda instancia, no reúne los anteriores presupuestos de lógica y debida fundamentación, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. La extensa demanda que presenta el apoderado de la parte civil, en vez de demostrar en qué consistió la tergiversación del contenido de las pruebas, al punto que se concluyó en una verdad que no se revela de su texto, como si la casación fuera una tercera instancia, procede a criticar la conclusiones probatorias en que se basó el sentenciador, en orden a absolver a los acusados de los cargos atribuidos en la resolución de acusación. Si se revisa la estructura de la demanda, fácil resulta advertir que la labor del censor, consistió en contradecir las inferencias realizadas por el Tribunal, en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad de los acusados, sin que de esos argumentos aflore algún error en la actividad probatoria.

Es así que inicialmente asevera que los sobregiros otorgados al señor Hugo Jiménez, atentaron contra las normas que regulaban la entidad para esa actividad bancaria y que de las pruebas allegadas válidamente a la actuación se advertía claramente la intención de Baquero Baquero de beneficiar con los mismos al coprocesado. Así mismo, califica como sospechoso que una vez realizada la apertura de la cuenta corriente, se otorgó un sobregiro y que las garantías entregadas sólo avalaban $322.889.400.00, de la deuda, pero no los restantes $77.110.600.00.

En el mismo sentido, asevera que todos los actos jurídicos que involucraban al coacusado Hugo Jiménez la entidad bancaria siempre estaba en desventaja y se entregaban dineros ante de constituir la correspondientes garantías, puesto que, en su criterio, no se verificó la solvencia, lo cupos individuales de crédito, “la disponibilidad de requisitos de tesorería” y el cumplimiento de las normas establecidas por la entidad.

Al respecto, se hace necesario resaltar las claras consideraciones del Tribunal: “ No evidencia la Sala que el señor BAQUERO BAQUERO hubiese desatendido la normatividad vigente para la época de los hechos que, según el recurrente, exigía 3 meses de antigüedad en la cuenta para el acceso a los sobregiros, teniendo en cuenta que, la interpretación que indica el entonces director de la oficina de Chapinero, no se aleja de lo formado al momento en que se autorizan esas operaciones, y en el que ya ese requisito no existía. “Tal requisito inicialmente estaba consagrado en el numeral 1.6. del informativo general número 66 expedido el 15 de marzo de 19957; sin embargo, para la fecha en que se autorizó la primera operación a favor de JIMÉNEZ, estaba vigente el informativo urgente No 17 del 26 de abril de 1996, en cuyo literal a. del numeral 70 se plasmó expresamente que la diferencia entre crédito y servicios bancarios se eliminaba, ‘en el sentido que ambas operaciones se consideran como operaciones de crédito’.

En el literal b se estipularon las operaciones de crédito - entre las que figuran los sobregiros-; pero en todo ese documento no figura como requisito el tiempo de antigüedad que afirma el recurrente. “Dicho término fue reimplementado a través del informativo urgente No. 71 del 13 de noviembre de 1996, que se denominó ‘modificación de condiciones para otorgamiento de descubiertos o sobregiros’, —numeral 2.5.- La normatividad señalaba que era posible el otorgamiento de sobregiros sin el cumplimiento de requisitos de antigüedad, pero previa aprobación del gerente regional o un nivel de atribución superior.

(…) “Contrario a las presunciones armadas por el apelante, obra en el expediente prueba escrita sobre quién era el que aprobaba los sobregiros por altas cantidades. En el acápite ‘observaciones’ de la evaluación de solicitud del crédito por $400.000.000, se señala: ‘la sociedad presenta promedios en rojo por haber utilizado sobregiros en cuenta corriente hasta por un valor de 100 millones aprobado por vicepresidencia comercial ¿A cuáles sobregiros se refiere esa anotación: acaso al primero, el segundo más alto, a todos o cuál?.

“Debe recordársele al apelante que es un imperativo constitucional y legal que el ente acusador - coadyuvado por la parte civil en este caso, que tiene a su haber los soportes o cómo conseguirlos -, demuestre la responsabilidad del acusado. Éste no debe probar su inocencia. “En este tema la parte civil hace un ejercicio, no de demostración sino de deducción, entendiendo que, si no están los soportes documentales en la carpeta, es porque el coacusado BAQUERO ejecutó actos dirigidos a pretermitir los reglamentos y así favorecer económicamente a la empresa del señor JIMÉNEZ.

(…) “6.1.5.- De otra parte, si bien la normatividad bancaria establecía que el director de oficina no quedaba exonerado de responsabilidad en el evento de no obtenerse el recaudo del dinero, por cuanto es quien presenta y recomienda en primera instancia la operación crediticia, también lo es que, en todo este proceso no hay prueba que permita afirmar que el valor de los sobregiros no fue cubierto por la empresa.

“Lo que existe es una duda insalvable sobre este tópico, pues se hace alusión a que la reestructuración comprende las obligaciones 32851 y 225871, pero no se conoce cómo y de qué forma se componen esos créditos, quedando en la mera enunciación sus contenidos. “Y, recuérdese que absolutamente todo en el proceso penal, en especial la materialidad de la conducta, debe estar debidamente probado.

Nada puede tenerse como existente - sobre todo la concreción del aspecto típico de una conducta - con meras deducciones o simples afirmaciones; mucho más, cuando se trata de cifras dinerarias. “En nada influye en los valores por ese concepto el que se haya utilizado la línea de crédito para solventar algunas acreencias de la empresa para con la entidad por los sobregiros o como lo dice el sindicado JIMÉNEZ, para cubrir otros costos de la misma.

Lo cierto es que, de la suma que finalmente es objeto de cuestionamiento - el valor del sobregiro -, no está debidamente probado que los $69.532.000.00, no hubiere sido pagados. “En este punto, tanto el ente acusador como la parte civil hacen un estudio general y suman cantidades, sin hacer especificación individual de valores y su procedencia. Como se verá seguidamente, no puede perderse de vista que tratándose de delitos que afectan el patrimonio económico - bien público o privado - es menester que las cifras que se imputan como apropiadas, como en este caso, deban estar debidamente documentadas en su origen, cuantía, trámites, etc.

Nada puede quedar en la mera enunciación, so pena, claro está, de que se deba desechar cualquier afirmación que no tenga soporte probatorio. (…) “6.2 Respecto del crédito por valor de $400.000.000, encuentra la Sala que, es un hecho probado que éste fue autorizado por la vicepresidencia comercial, luego de estudiar la viabilidad de la recomendación hecha por el director regional y el director de oficina, por manera que su aprobación era del resorte exclusivamente de los entes superiores, y frente a lo cual no hay irregularidad alguna.

“También es un hecho probado que en la carta de aprobación se establecieron las garantías del crédito, a saber, (i) la firma de todos los socios de la empresa HUGO JIMÉNEZ E HIJOS LTDA, (ii) la constitución de la garantía hipotecaria sobre un inmueble de propiedad de la sociedad avaluado en $322.889.400. Como condición especial, procurar tener una fuente de pago, consistente en contrato fiduciario de administración y pagos sobre algunos de los contratos comerciales de la compañía o del codeudor socio principal.

“Igualmente está acreditado en el plenario, que el desembolso se efectuó el 3 de octubre de 1996, sin que previamente se hubiese materializado la hipoteca sobre el inmueble referenciado, de conformidad con lo ordenado por la vicepresidencia y que, en su lugar, fue constituida una póliza de cumplimiento que garantizaría la elaboración de la hipoteca; pero, igualmente establecido se encuentra que, finalmente se prestó dicha garantía. “6.2.1.- Frente a estas situaciones, emerge evidente que hubo desacato a las directrices trazadas por el banco para proceder al desembolso de un crédito, contenidas éstas en el informativo urgente No. 17 de abril de 1996, numeral, 40 que establece ‘El director de la oficina ordenará efectuar el desembolso del crédito aprobado, siempre que se hayan constituido adecuadamente las garantías y se efectúe el registro de éstas en la oficina de registro de instrumentos públicos y privados, cámara de comercio o secretaría de tránsito y transporte de la jurisdicción?; sin embargo, tal omisión aún cuando puede trascender al campo disciplinario o administrativo, no puede afirmarse lo mismo en el campo penal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, aún cuando el procesado desconoció la normatividad, lo cierto es que, en efecto se constituyó la garantía real el 9 de diciembre de 1996, tal y como se había establecido como obligación por el comité de la vicepresidencia. “Es así que el capital de la entidad quedó respaldado con la garantía personal y la garantía real, para, en caso de incumplimiento de la obligación, se hicieran efectivas.

“De acuerdo con lo expresado, en realidad el asunto no traspasa las fronteras del derecho comercial bancario, y como se dijo, altamente probable sí al disciplinario, pero en forma alguna al penal, por cuanto en realidad no hay detrimento patrimonial para la entidad bancaria. “La falta de recuperación de esa acreencia no es un asunto que interese tampoco al derecho penal, pues, demostrado está que por ser un crédito privilegiado el del procesado JIMÉNEZ y su empresa con la DIAN, el proceso que ésta adelantaba, desplazó al que por cuenta de este crédito se llevaba.

“En cuando al delito endilgado, resultan inocuos los motivos que llevaron al señor BAQUERO BAQUERO a realizar este desembolso, como también si la póliza presentaba errores o no en su elaboración o si era aceptado tal trámite por la entidad bancaria; lo importante es que el asunto está lejos de poder ser objeto de reproche penal, pues ese presunto detrimento patrimonial de la entidad está representado en la imposibilidad de hacer efectivas las garantías.

En otras palabras, la imposibilidad de hacer líquida la obligación es un tema de esa jurisdicción, no de la penal, puesto que el capital del Estado estaba respaldado con las garantías - real y personal - que determinó la vicepresidencia comercial de la entidad. “Así las cosas, se insiste, si bien no se desconocen las irregularidades en que se incurrió en este trámite, al finalizar el mismo se obtuvieron las garantías que permiten afirmar que ese crédito estaba soportado debidamente; y la falta de recuperación de dichos valores no es razón para tornar un problema comercial-bancario en lo penal.

(…) “6.4.4 Así mismo, el acopio probatorio se muestra totalmente estéril en ubicar a ambos procesados acordando, conviniendo, asociados o concertados para efectuar tales actuaciones. De nuevo, todo se ciñe a deducciones cuya base lógica no está demostrada: no se puede construir si quiera un indicio - como lo señala la fiscalía en la audiencia de juzgamiento - con el que se demuestre que, entre los coprocesados existiera con anterioridad lazos de afecto, aprecio o amistad, que hubieran motivado al entonces director de la oficina bancaria para actuar delictivamente a favor del tercero. “Finalmente, la afirmación de la parte civil, consistente en que JIMÉNEZ es coautor de peculado por apropiación por cuanto se favoreció de esos dineros públicos, no tiene asidero jurídico alguno, ya que resulta apenas obvio que todo cliente a quien se le otorgue sobregiros, determinado crédito o posteriores reestructuraciones, va a beneficiarse de los mismos, independientemente que el crédito aprobado provenga o no de rubros públicos…” En fin, el actor sólo presenta opiniones personales para oponerse a la conclusiones probatorias del juzgador, en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad de los coacusados, en la medida en que para la Corporación, de acuerdo con la documentación allegada al proceso, únicamente emergía el grado de conocimiento de duda y no de certeza con relación a los anteriores presupuestos, en orden a proferir un fallo de carácter condenatorio.

No sobra reiterar una vez más que la simple discrepancia de criterios respecto al mérito dado a las probanzas, no constituye yerro para ser postulado en casación, dentro del entendido que el método de apreciación de la prueba, el juzgador goza de libertad para justipreciarlas, sólo limitado por las reglas que informan la sana crítica, evento que aquí no ocurrió. En tales condiciones, se impone la inadmisión de la demanda.

Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el apoderado de la parte civil, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria PAGE 16