Proceso n° 35965 Casación sistema acusatorio inadmite No. 35965 Fernando Riveros Tabares República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación sistema acusatorio inadmite No. 35965 Fernando Riveros Tabares República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 35965 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº188 Bogotá D. C., primero (1°) de junio de dos mil once (2011).

VISTOS La Corte resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Fernando Riveros Tabares contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de diciembre de 2010, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, el 17 de septiembre del mismo año, que lo condenó como autor de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según lo preceptuado en los artículos 209 y 211, numeral 2°, de la Ley 599 de 2000.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal Superior de Bogotá de la siguiente manera: Los hechos que originaron el adelantamiento del presente asunto fueron denunciados el 2 de junio del 2009 por las señoras Heidy Johann Vélez Landinez y Emma Janeth Gómez Castillo, en cuanto que sus menores hijas DSRV y LAG, respectivamente, fueron víctimas de actos sexuales cometidos por el procesado Fernando Riveros Tabares, tales como tocamientos de los senos y otras partes del cuerpo; después, el 8 de junio del mismo año, Manuel Alejandro Briceño Morales también formuló denuncia contra el mismo endilgado en cuanto su menor hija LVBM, de siete años de edad, también fue víctima de tales conductas en cuanto le había levantado la falda por la espalda, le introdujo la mano dentro del chicle y la prenda íntima y la manoseó invadiéndole su intimidad, y que inmediatamente que la niña llegó del colegio le comentó lo sucedido a su madre. 2.

Por los anteriores hechos, el 7 de septiembre de 2009, la Fiscalía General de la Nación, presentó escrito de acusación contra Fernando Riveros Tabares por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 3. Cumplidas las formalidades del juicio, el titular del Juzgado Dieciséis Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, el 17 de septiembre de 2010, dictó fallo de primera instancia en el que condenó a Fernando Riveros Tabares a la pena principal de 190 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. 4.

Apelado el fallo por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Bogotá, el 9 de diciembre de 2010, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, el defensor de Riveros Tabares presentó demanda de casación. S Í N T E S I S D E L L I B E L O Al amparo de las causales segunda y primera según la sistemática reglada en la Ley 906 de 2004, presenta dos cargos contra el fallo del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tanto se vulneró el debido proceso por cuanto hubo una imputación incorrecta del delito.

Argumenta que los actos sexuales que fueron atribuidos a su representado no existieron, habida cuenta que el comportamiento no puso en peligro el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de las menores, en tanto que de su procurado no hubo acto libidinoso, motivo por el cual el trámite se encuentra viciado de nulidad.

Como sustento de su afirmación, indica que los testimonios de las menores y la interpretación posterior de los mismos presentan diversas variaciones, contradicciones y exageraciones que terminaron por deformar los hechos ciertos a un punto que llevaron al funcionario judicial a imputar una conducta equivocada. A continuación procede a resaltar lo dicho por una de las menores agredidas en sus distintas intervenciones procesales, a partir de las cuales dice que no es verdad la afirmación hecha por la fiscal, consistente en que el acusado sentaba a las menores en sus piernas, les tocaba el pecho, las piernas y la vagina, pues estas hipótesis no corresponden a lo expuesto por las presuntas agredidas.

Advierte que la aseveración del fiscal en los alegatos conclusivos y lo manifestado por el fallador de primer grado, no se ajusta a la evidencia probatoria. Así, procede a resaltar lo dicho por las otras menores víctimas del acusado. En acápite posterior, sostiene que si se otorga credibilidad al testimonio de las menores, tendrá que colegirse entonces que su procurado sólo tocó el pecho de una de ellas, las caderas y glúteos a otra y, finalmente, a la restante le dio una palmadita en las nalgas después de ayudarle a acomodar su uniforme.

Concluye que en este supuesto no se afectó ni se puso en peligro el bien jurídico tutelado por la conducta punible por la que fue condenado el acusado. Es más, el casacionista apoyado en una decisión de la Sala de Casación Penal, sostiene que el comportamiento del procesado no se adecua al delito de actos sexuales con menor de catorce años sino al de injuria por vías de hecho, tal como se dedujo en la citada providencia, la cual se permite transcribir, explicándolas desde su personal perspectiva.

Reconoce que el señor Fernando Riveros Tabares sólo realizó tocamientos inapropiados en zonas íntimas. Empero, complementa, no se efectúo una valoración psicológica de las menores que permitiera concluir con certeza que su libertad, integridad y formación sexuales fueron afectadas o siquiera puestas en peligro, a pesar que esta prueba había sido admitida en la audiencia preparatoria pero nunca se hizo en el juicio oral.

De otro lado, insiste en que dos de las menores no presentan ningún síntoma de haber sido afectadas sexualmente, simplemente manifestaron a las directivas del colegio y a sus padres que no les gustó lo que el profesor les hizo. Dice que las victimas sí se sintieron ofendidas, pero al poco tiempo se fueron de vacaciones y siguieron su vida con plena normalidad.

Es decir, el profesor fue un recuerdo para olvidar. En otro acápite, el casacionista pretende demostrar que el acusado no tuvo el ánimo requerido en orden a cometer el delito de actos sexuales con menor de catorce años, para lo cual cita varias decisiones de la Corte. En efecto, sostiene que Riveros Tabares por razón de su interacción física con las estudiantes su comportamiento nunca se dirigió a satisfacer su líbido.

Él tenía la costumbre, como lo dijo la orientadora del colegio, de felicitar a las estudiantes, dándoles una palmada en los glúteos, dado su estado paternal, sin que ello constituyera una conducta de connotación sexual. Reconoce que si bien es cierto, respecto de una de las menores calificadas como víctimas hubo tocamientos, de todas maneras no estuvo precedido de un ánimo sexual, dado que ésta siempre resaltó que el profesor era cariñoso, tierno y amigable, siendo sus clases divertidas en tanto les enseñaba música y a tocar flauta.

Luego de insistir en lo anteriormente expuesto, cita como norma infringida el artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, depreca de la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir, inclusive, de la audiencia de formulación de imputación, ordenándose la libertad de su procurado.

Segundo cargo Basado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de vulnerar directamente la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 209 y 211, numeral 2°, de la Ley 599 de 2000, yerro que condujo a la exclusión evidente de los artículos 6° y 9° del Código Penal. Manifiesta que hubo aplicación indebida del tipo penal que consagra actos sexuales con menor de catorce años, en tanto que su defendido no tuvo ese ánimo sexual requerido en el sujeto activo.

Al igual que lo hizo en el cargo anterior, predica que dentro del proceso no emerge el grado de conocimiento de certeza en torno a la vulneración o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, para lo cual se apoya en los mismos argumentos expuestos en el anterior cargo. Considera que en este asunto no se respetaron los principios de legalidad y punibilidad de la conducta.

Advierte que en el supuesto que ocupa la atención de la Corporación, se vulneró el primer postulado, toda vez que el Tribunal condenó a su defendido sin evidenciar que en él no hubo un propósito de satisfacer un apetito sexual en contra de las menores, esto es, por ausencia del dolo frente al comportamiento atribuido. Respecto al principio de punibilidad de la conducta, afirma que en este trámite no se demostró que el comportamiento del acusado haya avasallado o puesto en peligro el bien jurídico protegido, puesto que, insiste, no hubo dolo en el actuar de éste.

En consecuencia, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y otorgar la libertad inmediata e incondicional al señor Fernando Riveros Tabares. CONSIDERACIONES DE LA SALA La casación en la Ley 906 de 2004 La casación en la sistemática procesal reglada en la Ley 906 de 2004, se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias dictadas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando afecten derechos o garantías procesales.

De ahí que deba concluirse que este recurso, concebido como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación, según así lo prevé el artículo 235 de la Carta y por ende, guardiana de los fines primordiales contemplados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De acuerdo con lo que estatuye la citada Ley 906, para que la demanda sea admitida se requiere que el libelista, además de contar con interés, acredite la afectación de derechos o garantías fundamentales, para lo cual también deberá formular y desarrollar los correspondientes cargos y por supuesto, demostrar la necesidad de intervención de la Corte para lograr alguno de los fines establecidos para la casación según lo previsto en el artículo 180 de esa normatividad, es decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia, propósitos que como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, son los mismos del proceso penal, lo que explica que las causales de casación tengan un diseño dirigido a lograr esos fines.

Empero, la casación no puede ser interpretada sólo desde, por y para las causales, sino también desde sus fines, con lo cual adquiere una axiología mayor vinculada con los propósitos del proceso penal y con el modelo de Estado en el que él se inscribe. Con otras palabras, las causales determinan la forma en que procede denunciar la ilegalidad o inconstitucionalidad del fallo y de conducir el debate en sede extraordinaria, pero ellas no son un fin en sí mismo para la viabilidad del recurso, pues ésta debe determinarse por la manifiesta configuración de uno o varios de los motivos normativamente establecidos para lograr el desquiciamiento de la decisión impugnada.

Sin embargo, ello no quiere decir que el recurso haya sido morigerado en extremo, al punto de quedar librado a la simple voluntad de las partes sin referencia a ningún parámetro legal, y que se convierta en una fórmula abierta para controvertir sin más las decisiones judiciales según el albedrío del casacionista, lo cual repugna a la noción de debido proceso constitucional, pues la admisibilidad al trámite y la prosperidad de la pretensión queda condicionada a la demostración del interés en el censor, la correcta selección de las causales, la coherencia de los cargos que a su amparo pretenda aducir, y la debida fundamentación fáctica y jurídica de éstos, además de la necesidad de acreditar cómo con su estudio se cumplirá uno o varios de los fines de la casación. El recurso extraordinario no es un instrumento que permita continuar con el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso, por lo que no es procedente realizar toda clase de cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite, sino que debe ser un escrito claro, lógico, coherente y sistemático en el que, al tenor de los motivos expresa y taxativamente señalados en la ley, se denuncien errores, bien sea de juicio o de procedimiento, en que haya podido incurrir el sentenciador, procediendo a demostrarlos dialécticamente y evidenciando su trascendencia, para de esa manera concluir que la sentencia no está acorde con el ordenamiento jurídico, cuya desvirtuación, se reitera, compete al libelista.

Calificación de la demanda 1. En el evento que ocupa la atención de la Sala, surge nítido que el censor no cumplió con los anteriores presupuestos, en tanto no demostró la existencia del vicio en los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia y menos, los conectó con los fines que informan la casación según el sistema consagrado en la Ley 906 de 2004. 2.

La Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de la causal segunda de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobertura de la nulidad, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.

De otro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en la sentencia fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico.

La labor de demostración del vicio deberá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, que omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, que habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley.

En consecuencia, si la demanda de casación no cumple con los anteriores parámetros de lógica y debida fundamentación, sin duda, la decisión a adoptar es la inadmisión del libelo. En lo que atañe al primer cargo que el actor postula bajo la supuesta violación del debido proceso, sin duda equivocó la vía para postular la censura, toda vez que no está invocando un error de estructura sino un yerro de apreciación probatoria.

En efecto, el casacionista en vez de indicar en qué consistió el vicio que desquició las bases del juzgamiento, como si esta impugnación fuera una instancia más del proceso, arremete contra la credibilidad dada a la unidad probatoria que desfiló en el juicio oral, en procura de desvirtuar que no se demostró el grado de certeza y la existencia del hecho, habida cuenta que, en su criterio, los actos desplegados por el acusado en contra de la víctima no encajan en la descripción típica de la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado.

A nivel de ejemplo, mírese cómo en la demostración de la censura pretende indicar que los tocamientos que hizo el acusado a las menores constituye a lo menos, una injuria por vías de hecho y no un acto sexual, dando una personal apreciación respecto de las manifestaciones hechas por las agredidas y por algunas deponentes. Así las cosas, de toda esa amalgama que presenta como sustento del primer cargo, no se evidencia que estamos ante un error in procedendo que conlleve a la invalidez del juicio, sino, como se advirtió, pretende debatir las conclusiones probatorias del sentenciador con relación a la existencia del hecho.

Frente a dicho acontecer, vale destacar que la sentencia llega a este sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, es decir, los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas en la elaboración del juicio de hecho, y el derecho estrictamente aplicado, presunción que sólo se desvirtúa a través de las causales de casación y demostrando la trascendencia del yerro frente a las conclusiones adoptadas en la sentencia recurrida.

Del mismo modo, surge imperioso reiterar que la simple discrepancia de criterios no constituye yerro para ser postulado en casación, en la medida en que el sentenciador goza de libertad para justipreciar los elementos de juicio recaudados en el juicio oral, público y concentrado, sólo limitado por las reglas que informan el método de apreciación de la sana critica, cuya trasgresión sí se puede atacar por la vía del error de hecho por falso raciocinio, evento que aquí no ocurrió. En síntesis, la argumentación del censor no es otra que la cuestionar la credibilidad dada por el sentenciador a los elementos de juicio y de la cual dedujo que Riveros Tabares cometió la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, sin que de la misma se advierta la existencia de un error de actividad o de derecho.

Y, con relación al segundo cargo que el demandante postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, también incurrió en defectos de lógica y debida fundamentación en la elaboración del reproche, toda vez que, como era su deber, no respetó los hechos y las pruebas valoradas en la sentencia, puesto que en su sentir, de las mismas no se colige la comisión de la conducta punible por la que fue condenado y consecuentemente, se vulneraron los principios de legalidad y “punibilidad de la conducta”, soportado en el argumento, según el cual del comportamiento del procesado no emerge la modalidad dolosa ni tampoco se advierte vulneración del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales.

De tal manera que la Sala no avizora en qué consistió el yerro de aplicación del derecho que se le señala al Tribunal, habida cuenta que del discurso sólo se infiere una particular forma de ver los hechos, obviamente contrario a lo plasmado en el fallo impugnado. Por tanto, deviene la inadmisión de la demanda. Resta señalar que no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hubiesen violado otros derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

El mecanismo de la insistencia Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias.

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo.

(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa.

(vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

A su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es " mediante comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto.

A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán someter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle curso a la petición. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Fernando Riveros Tabares, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es viable la interposición del mecanismo de insistencia en los términos precisados atrás por la Sala.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 24026 del 20 de octubre de 2005, casación 24610 del 12 de diciembre de 2005, entre otras. � Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322).

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