República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35020 MARÍA NUBIA GARCÍA PABÓN Y OTROS VS ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No. 35964 Acta No. 17 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diez (2010).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 7 de marzo de 2008, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARÍA NUBIA GARCÍA PABÓN a nombre propio y en el de los menores MAURICIO, EDWIN DANIEL y JHON EDISON MONSALVE GARCÍA, contra el recurrente.

Téngase al doctor ORLANDO BECERRA GUTIERREZ como apoderado judicial de la parte demandada recurrente con T.P.No.30.784.

ANTECEDENTES: La actora, en. Calidad de esposa y en representación de los menores hijos referidos, demandó al Instituto mencionado para que sea condenado a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de JAVIER MONSALVE PARRA, a partir del 30 de diciembre de 2005, a los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y a las costas del proceso.

Afirmó que su esposo de 57 años, falleció el 30 de diciembre de 2005; era beneficiario de régimen de transición dado que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad; estaba afiliado al ISS por intermedio de PROSPERAR "y en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento había cotizado 136 semanas, para un total de 288 semanas cotizadas en toda su vida laborar'; solicitó la pensión de sobrevivientes pero el ISS se la negó con el argumento de que no cumplía con los requisitos establecidos por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que le concedieron la indemnización sustitutiva, "que obviamente mí representada no aceptó"; consideró pertinente la aplicación a favor de los peticionarios, del principio de la condición más beneficiosa (fls. 2 a 5).

El ISS al contestar la demanda aceptó que el fallecido era su afiliado, el número de semanas indicadas y que le negó la pensión de sobrevivientes por las razones allí aludidas, en tanto el asegurado no cumplía con la fidelidad al sistema del 20% ya que sólo acreditaba un 14.73%. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (fls. 17 a 20).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, por sentencia de 19 de diciembre de 2007, absolvió al Instituto demandado de las pretensiones en su contra. Le impuso costas a la parte demandante (fls. 27 a 34). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia de 7 de marzo de 2008, revocó la del a quo, y en su lugar condenó al Instituto demandado a pagarles a los menores accionantes, representados por MARÍA NUBIA GARCÍA PABÓN, en la proporción legalmente establecida, la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de diciembre de 2005.

No impuso costas en la alzada y las de primer grado las fijó a cargo de la parte demandada en un 80% (fls 8 a 21). En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem, precisó que aunque no militaba en el expediente copia de la historia laboral, el causante había cotizado 136 dentro de los 3 años anteriores al su fallecimiento y "no cumplió según la demandada y la a quo, con la fidelidad del 20% requerida" por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 vigente al momento del deceso del afiliado, por lo que era aplicable el principio de la condición más beneficiosa, con fundamento en pronunciamientos de esta Sala de la Corte del 5 y del 25 de julio de 2005, Radicados 24280 y 24242; luego precisó que "se equivoca la funcionaria de primera instancia al afirmar que el régimen aplicable, en virtud de la condición más beneficiosa, es el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues si la normatividad que se ajusta inicialmente al caso, conforme a la fecha de fallecimiento del causante, es la Ley 100 de 1993, con las modificaciones a ella introducidas por la Ley 797 de 2003, si se pretende acudir al régimen anterior, este sería el mismo de la Ley 100 de 1993, pero sin las modificaciones realizadas por la citada Ley 797'.

Reiteró que el causante era afiliado al ISS, que cotizó un total de 136 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento, por lo que se encontraban cumplidos los requisitos exigidos en los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 para reconocerles la pensión de sobrevivientes, "mas sólo a favor de los hijos menores del causante, toda vez que respecto de su cónyuge, María Nubia García Pabón, si bien se probó su condición de tal (fl 11), no ocurrió lo mismo con la convivencia requerida, la cual no fue acreditada en debida forma, en tanto ni siquiera se pidió como prueba la recepción de testimonios que acreditaran la misma".

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula un cargo, que tuvo réplica oportuna. El recurrente lo denominó "PRIMER CARGO" y textualmente lo presenta así: "Acuso el fallo del Tribunal de ser violatorio por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 53 de la Constitución Política, violación que lo condujo a la aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (antes de la reforma de la Ley 797 de 2003); infracción directa del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 230 de la Constitución Política".

En la demostración manifiesta que el Tribunal a pesar de que advirtió que para la fecha del deceso del afiliado, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 había sido modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, no definió el caso con el precepto que correspondía, que no tenía aplicación el principio de la condición más beneficiosa "ya que se está en presencia por un lado, de una norma que fue modificada como lo es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y por otro lado, la que está vigente (artículo 12 de la Ley 797 de 2003), así resulte desfavorable para el caso concreto, deberá aplicarse, pues la otra ya no pertenece al ordenamiento jurídico".

Afirma que el ad quem desconoció que las normas que "regulan el trabajo humano", son de orden público según los artículos 14 y 16 del C. S. del T. Tribunal, "por ello su efecto es "general e inmediato". Estima que si el fallador de segundo grado hubiera aplicado la norma que correspondía la consecuencia no era otra que absolver por todo concepto.

LA RÉPLICA Considera que el cargo adolece de fallas técnicas que hacen inviable el recurso. Aduce que el Tribunal hizo bien al aplicar el principio de la condición más beneficiosa y de progresividad, porque si se diera aplicación al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como lo pide el recurrente, "comportaría una medida que establece un retroceso constitucional en la protección de los derechos sociales, en contravía del principio supralegal de progresividad que como lo ha reiterado la Corte Constitucional amerita una excepción de inconstitucionalidad".

SE CONSIDERA Contrario a lo que afirma la réplica, el recurso cumple con las exigencias técnicas de los artículos 90 y siguientes del C. P. del T. y S. S.; en consecuencia, procede su examen. El cargo objeta la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, porque estima que la norma pertinente es la vigente al momento del fallecimiento del afiliado, en este caso el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993.

Es un hecho indiscutido que JAVIER MONSALVE PARRA murió el 30 de diciembre de 2005 y que durante los 3 años inmediatamente anteriores al del fallecimiento cotizó 136 semanas pero sólo tenía el 14.73% de fidelidad al sistema. Adicionalmente, conforme a la afirmación de la propia parte actora, tenía "un total de 288 semanas cotizadas en toda su vida laboral".

Esta Sala de la Corte clarificó el tema, en el sentido de indicar, que la norma aplicable para definir el asunto como el aquí propuesto es la vigente al momento del fallecimiento del o la afiliada, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, frente a la cual no es posible la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en la forma como se tenía dispuesto en relación con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 antes de su modificación. En sentencia de 11 de febrero de 2009, Rad. 35080 se ratificó lo dicho en las del 3 de diciembre de 2007 y 20 de febrero de 2008 Radicados 28876 y 32649; allí se consignó: "Como puede verse, los cargos se orientan a que se determine jurídicamente, que no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa, cuando el afiliado fallece en vigor de la Ley 797 de 2003, pese a cumplir el requisito de las 26 semanas de cotización que consagraba el modificado artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dado que las exigencias para obtener la pensión de sobrevivientes, son las indicadas en el artículo 12 de la primera ley citada, normatividad que es la que verdaderamente gobierna la situación pensional en el presente caso, teniendo en cuenta que Carlos Arturo Ubarne Ramos murió el 6 de mayo de 2004, es decir durante su vigencia. "Vista la motivación de la sentencia acusada, el Tribunal para confirmar la de primer grado, pese a inferir que el afiliado fallecido no cumplía con las exigencias establecidas en el citado artículo 12, y más concretamente el mínimo de semanas requeridas como fidelidad al sistema, consideró que en el caso que se analiza era procedente la aplicación del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, pues para la fecha en que se aumentaron los requisitos para acceder al derecho pensional incoado y aquella en que murió el mencionado Usarme Ramos, superaba las 26 semanas mínimas cotizadas que consagraba el reformado artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

"Teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos traídos en los cargos, para la Sala son acertados los cuestionamientos que la parte recurrente le hace a la sentencia de segunda instancia, en relación con el precepto legal que debió acogerse para dirimir el conflicto, y la inaplicación en el sub judice del principio constitucional y legal de la condición más beneficiosa, siendo equivocada la posición del juez colegiado, según la cual por virtud del mismo, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, esto es el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación que le fuera introducida en el artículo 12 de la primera ley citada; pues la normatividad que gobierna el caso, es la vigente para el momento de la muerte del afiliado.

"En verdad, para el 6 de mayo de 2004, día en que murió el afiliado Usarme Ramos, la norma aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por lo tanto a esa prestación tienen derecho sus beneficiarios siempre y cuando acrediten los requisitos allí exigidos, como son el que el causante hubiere cotizado 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al deceso, y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que a partir de la sentencia de exequibilidad C​1094 del 19 de noviembre de 2003, quedó reducido a un 20%.

"Así las cosas, la Ley 797 de 2003 al entrar en vigencia desde su publicación el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable, en los términos del artículo 16 del C.S. del T., disposición también aplicable a los asuntos de la seguridad social, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación, según la cual "Las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato".

"Valga decir además, que para un caso como el que se analiza, no tiene aplicación el criterio jurisprudencia) expuesto por la Sala en anteriores sentencias sobre el principio de la condición más beneficiosa, pues se trató de situaciones en las que con la expedición del nuevo sistema integral de seguridad social consagrado en la Ley 100 de 1993, que redujo drásticamente el requisito de la densidad de semanas de cotización para acceder a la pensión de sobrevivientes a un número de 26, no era dable y resultaba violatorio de ese postulado consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, abolir las prerrogativas de los derecho ha bien tes originadas por los afiliados que en vigencia de la normatividad anterior habían cumplido con una intensidad de semanas muy superior, esto es, ciento cincuenta (150) en los 6 años anteriores a la muerte o trescientas (300) en cualquier tiempo, conforme a las exigencias de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 del aprobado por el Decreto 758 de 1990".

Además, es de anotar que el afiliado no cotizó 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, pues conforme a la afirmación de la propia parte actora tenía "un total de 288 semanas cotizadas en toda su vida laboral". Lo expresado es suficiente para que la acusación salga avante y se declare próspero el cargo. Para la definición de instancia, resultan suficientes las anteriores consideraciones, para confirmar la sentencia de primer grado que absolvió al ISS de todas las pretensiones.

Las costas de las instancias a cargo de la parte actora. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 7 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en el proceso que MARÍA NUBIA GARCÍA PABÓN y OTROS le promovieron al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se confirma la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira de 19 de diciembre de 2007, mediante la cual absolvió al Instituto demandado de las pretensiones. Las costas de las instancias a cargo de la parte actora. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO