CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.35961 CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES Vs. VÍCTOR MANUEL PEÑALOZA GAMERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.35961 Acta No. 32 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LA CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 11 de diciembre de 2007, proferida en el proceso ordinario que le promovió VÍCTOR MANUEL PEÑALOZA GAMERO.

ANTECEDENTES Demandó el actor la reliquidación de la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado durante el último año de servicio, y la diferencia dejada de pagar, indexada, con los intereses moratorios. Señaló que fue pensionado por la demandada, a partir del 1º de enero de 2001 y que “ De acuerdo con la RTS número 00-00962 del 1o de octubre de 2001 que contiene la relación de valores pagados por TELECOM en el último año de servicios (..) el señor PEÑALOZA GAMERO devengó un total de $19.604.186 arrojando un salario promedio mensual de $1.633.682,17 aplicado sobre el 75%, se obtiene un valor de $1.225.261,63 que constituye el monto de la pensión que debió habérsele reconocido a partir del 1 de enero de 2001” y no “tomando en cuenta el promedio de lo devengado a partir del año 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 y hasta la fecha en que otorgó la pensión, es decir, el 31 de diciembre de 2000”; anotó que se le debió aplicar la Ley 33 de 1985 y el Decreto 2661 de 1960, por ser estas las normas que amparan el derecho del reclamante “y darle aplicación en toda su integridad a estas normas”.

Caprecom, en la respuesta, negó que le haya causado perjuicio al demandante, porque el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respeta “ EDAD, EL TIEMPO Y EL MONTO. Ahora, cuando se refiere al monto se está refiriendo al porcentaje y no al IBL, ya que este último está determinado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que No es cierto que Caprecom debía tomar como promedio para liquidar la pensión el último año de servicio”.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de causa en el actor y buena fe. En sentencia del 24 de noviembre de 2006, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, condenó a CAPRECOM a “reliquidar la pensión de jubilación al señor VICTOR MANUEL PEÑALOZA GAMERO, en obediencia a lo señalado en el artículo 1, inciso primero de la Ley 33/85, esto es, por el equivalente al 75% el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio hasta que se haga efectiva la cancelación de estos emolumentos”, ordenó el pago de las diferencias hasta que se efectúe el pago y los intereses de mora por las diferencias dejadas de cancelar.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Consideró el ad quem que era necesario, para confirmar la decisión de primer grado, determinar lo que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 1 de la Ley 33 de 1985, de los que transcribió apartes y luego concluyó: “Teniendo en cuenta, entonces, lo regulado en estas disposiciones normativas, si se da aplicación a la ley 100, la reliquidación de la pensión de jubilación del actor debía ser con base en lo devengado desde el 1° de abril de 1994 hasta el día en que cumpla los requisitos para adquirir el derecho cuando quiera que le falten sólo 10 años para ello, o en su defecto, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, cuando fuere superior.

Contrario sensu, si se da aplicación a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 33 de 1985, la reliquidación de la pensión debía tener como base el promedio do lo devengado por el actor en el último año de servicios. Pero bien, lo importante es hacer claridad en que, como quiera que la presente se trata de una pensión de jubilación, lógicamente deberían aplicarse las normas que gobiernan lo relativo a ésta materia, es decir las reguladas por la Ley 33 de 1985, que específicamente toca las condiciones que han de cumplirse y la forma en que ha de gestarse una pensión de jubilación, pues, pese a que la ley 100 de 1993 en su articulo 36, especialmente en su inciso tercero, reguló lo concerniente al Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de las personas que estuvieren cobijadas por el régimen de transición, ello sólo tiene aplicación en tratándose de las de vejez.

De modo que, al no ser ésta una de tal naturaleza, fuerza aplicarle las disposiciones que si la regularon, y que por ende, al no haber sido específicamente regidas por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, se entienden vigentes y no derogadas como lo pretende hacer ver el recurrente. “Así las cosas, las anteriores consideraciones se constituyen en suficientes argumentos para desestimar las inconformidades del recurrente, y, como quiera que ello fue su único alegato, la Sala deja claridad de que no entrará a estudiar ningún otro punto de la sentencia materia de censura, en atención a lo prevenido en el articulo 66A del C.P.C. que limita al juzgador de segunda instancia para resolver únicamente lo concerniente a lo alegado por el reclamante”.

RECURSO DE CASACIÓN Pretende la demandada que la Corte CASE TOTALMENTE la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, “ revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Atlántico, condenando en costas y agencias en derecho en esa instancia, a la parte demandante ”.

Con este propósito propone 3 cargos. Por razones de método se empieza con el estudio del segundo cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a aplicar indebidamente la Ley 33 de 1985 en concordancia los artículos 48 y 230 de la C.N y el Acto Legislativo 1 de 2005. Anota que “ El Ad quem, se reveló (sic) en contra de la aplicación del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 y 230 de la Constitución Política.

Además no tuvo en cuenta que como lo ha reiterado la Honorable Corte Suprema de Justicia en varias de sus sentencias, entre ellas las fechadas el 23 de abril de 2003, Rad 19459 M. P. Dr. Carlos Isaac Nader, el régimen de transición consagrado dentro del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consagra la aplicación de normas anteriores en lo que respecta a edad, tiempo y monto de la pensión, pero no en lo que respecta al ingreso base de liquidación. Así se desprende de la simple lectura de la norma, que en su parte respectiva consagra: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Anota que el Tribunal no se ocupó de comparar las dos legislaciones, la Ley 33 de 1985 y la 100 de 1993; que esta última creó un sistema de pensiones y derogó todo régimen contrario, como aquella preceptiva y sólo hay que acudir al régimen de transición que crea una excepción general para los servidores públicos que están a la expectativa de una pensión de jubilación “ y no de vejez ”; añade que el Tribunal va en contravía del criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia, atinente a “ que si bien la Ley 100 de 1993, respeta la edad, el tiempo y el monto de la Ley 33 de 1985 para quienes están en transición, la norma SÍ creó un IBL al cual deben acogerse todas las personas que accedan a una pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

LA RÉPLICA En resumen señala que entre los aspectos mencionados de la legislación anterior, también se contempla “ el monto de la pensión ” el cual según sentencia C-596 del 20 de noviembre de 1997, no se rige por la nueva ley, y que lo que pretende el recurrente es “escindir el artículo 1 de la Ley 33 frente al cálculo de la cuantía de la mesada pensional, para equivocadamente dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

SE CONSIDERA El tema objeto de censura es el ingreso base de liquidación de un pensionado, con régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se aplica también a las pensiones de jubilación del sector oficial; dicho régimen garantiza, que el monto de la pensión, vale decir, el porcentaje final, sea el previsto en la normatividad anterior, lo mismo que la edad; no así lo relativo al IBL, al cual se debe aplicar el inciso 3° del precepto referido.

De allí que se equivocó el ad quem, al tomar el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Sobre este punto, la Sala se ha pronunciado en varias sentencias; entre ellas en la del 1º de marzo de 2007, radicación 30132, reiterada el 31 de marzo de 2009 radicación 35609 y 33705 en la cual se lee textualmente: “En tales circunstancias, tiene razón el ad quem al negar la pretensión de reliquidación de la pensión del actor, pues éste al entrar en vigencia tal normatividad, tenía una mera expectativa de tal derecho, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de su pensión debe determinarse del promedio de lo devengado durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionado, y no el de lo devengado durante el último año de servicios, como lo pretende.

“Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

La Sala de Casación mantiene invariable este criterio, razón suficiente para que el cargo prospere y se case la sentencia del ad quem; y en sede de instancia, se tienen en cuenta las mismas consideraciones y, procede revocar la decisión de primer grado. Es innecesario estudiar los cargos 1 y 3, dado el éxito del analizado. Sin costas en casación, toda vez que prosperó la acusación. Las de las instancias, a cargo del demandante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Laboral, del 11 de diciembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió VÍCTOR MANUEL PEÑALOZA GAMERO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

En sede de instancia revoca la de primer grado, y en su lugar absuelve a la demandada. Sin costas en casación. En las instancias se imponen a la parte actora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DE PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 10 9