SDS República de Colombia CASACIÓN 35961 ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA Corte Suprema de Justicia 1 16 República de Colombia CASACIÓN 35961 ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35961 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado acta N° 315.

Bogotá, D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA, OSÍAS DANIEL BALLESTEROS SÁNCHEZ, ÓSCAR RUIZ SÁNCHEZ, JHON FREDY GUTIÉRREZ y JÉFERSON MÉNDEZ QUINTANA contra la sentencia del 21 de abril de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Yopal confirmó el fallo adoptado el 14 de diciembre anterior por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma sede, que condenó a los procesados a la pena principal de 480 meses, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, como autores responsables del delito de homicidio agravado.

HECHOS Los juzgadores de instancia declararon probada la siguiente situación fáctica: Miembros del Ejército Nacional rindieron informe en el cual presentaron como dados de baja durante un combate desarrollado el 30 de septiembre de 2007 en la vereda La Vegana, jurisdicción del municipio de Aguazul (Casanare) a dos jóvenes, identificados posteriormente como Saúl Céspedes Gutiérrez y Raúl Gutiérrez Perdomo, pero quienes en realidad fueron ultimados mediante ejecución “ extra-judicial ”, tras ser objeto de retención cuando realizaban labores de proselitismo político.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Mediante resolución del 30 de septiembre de 2007, la Fiscalía inició investigación previa, la cual concluyó el 19 de junio de 2008, fecha en que la Fiscalía Octava adscrita a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Villavicencio decretó la apertura de instrucción penal, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a los miembros del Ejército Nacional ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA, OSÍAS DANIEL BALLESTEROS SÁNCHEZ, ÓSCAR RUIZ SÁNCHEZ, JHON FREDY GUTIÉRREZ y JÉFERSON MÉNDEZ QUINTANA 2.

Mediante decisión del 5 de septiembre siguiente el instructor resolvió la situación jurídica de los indagados, profiriendo en su contra medida aseguramiento, por cuya virtud dispuso la captura de todos ellos. 3. Agotada la fase investigativa, el fiscal dispuso su clausura el 5 de noviembre del precitado año. Calificó el mérito del sumario el 4 de febrero de 2009, profiriendo resolución de acusación contra los cinco procesados en mención, por el delito de homicidio agravado en concurso homogéneo, decisión que no fue objeto de impugnación. 4.

En firme el pliego acusatorio, el trámite de la fase del juzgamiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Yopal, despacho judicial que tras surtir la ritualidad propia de esa etapa procesal profirió sentencia de primer grado el 14 de diciembre de 2009, pronunciamiento que obtuvo confirmación del Tribunal Superior de la misma ciudad el 21 de abril de 2010, en virtud de la apelación interpuesta por el defensor de los procesados. 5.

Contra el fallo de segunda instancia promovió el recurso de casación el mismo sujeto procesal, quien allegó la respectiva demanda en forma oportuna. LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 y el segundo con apoyo en la causal primera, cuerpo segundo de la misma disposición legal.

En el primer cargo predica la existencia de nulidad por vulnerarse el debido proceso y el derecho de defensa, dada la “ cantidad de irregularidades sustanciales” que se han cometido, según dice. Lo anterior, en su criterio, porque en la elaboración de la providencia mediante la cual se impuso medida de aseguramiento a los procesados, así como en la sentencia posteriormente proferida, no se cumplieron las formalidades prescritas en la ley, conforme lo dispone el artículo 28 de la Constitución política y los artículos 171 y 354 del Código de Procedimiento Penal.

Es así como, añade, en la primera de esas decisiones no se precisó en la parte resolutiva la clase de medida de aseguramiento, luego no puede afirmarse la existencia de detención preventiva, situación no sólo constitutiva de nulidad sino de una detención arbitraria, por la ausencia de presupuesto que fundamente la privación de la libertad de los acusados.

Frente a la sentencia, señala que la condena se impuso de manera genérica, pues no se individualizó la pena para cada uno de los procesados, sino que se les asignó a todos 480 meses por el delito de homicidio, error que igualmente se presentó en relación con la inhabilitación de derechos y funciones públicas, pues se les impuso por el término de 20 años.

Considera tan evidente la irregularidad antes mencionada, que al tomar literalmente la condena debería dividirse los 480 por el número de procesados, de modo que a cada uno, en realidad, les correspondería 96 meses de prisión. Otro tanto, según afirma, debería hacerse frente a la sanción accesoria. Insistiendo en que las referidas irregularidades tienen carácter sustancial, al punto de convertir en inexistentes las decisiones que las contienen, solicita declarar su nulidad.

En el segundo cargo denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por la apreciación inexacta e incompleta de las pruebas. Al fundamentar el reproche precisa que el Tribunal incurrió en error de derecho, pues con fundamento en los testimonios allegados a la actuación y sin haberse practicado el estudio técnico de rigor, concluyó que los occisos se encontraban en estado de embriaguez, sólo para justificar la no pertenencia de éstos a un grupo al margen de la ley, porque la comandancia guerrillera no puede admitir tamaña indisciplina en sus filas, atribuyendo así su muerte a personal del Ejército Nacional, lo cual, para el recurrente, no está demostrado, como tampoco que los muertos fueran personas del común, en cuanto la testigo Yéssica Lorena Ramírez afirmó que una pareja les ofreció dinero para integrar las autodefensas.

Según el actor, el fallador tergiversó el contenido de los testimonios incorporados a la actuación, porque no obra prueba técnica que demuestre el estado de embriaguez de los occisos, aspecto este que se acredita con esa clase de probanza especializada, mas no con testimonios. En su criterio, no se trata de errores de existencia por omisión sino de identidad.

Considera que el Tribunal, al apreciar las referidas pruebas testimoniales, se apartó de los principios de la sana crítica, en cuanto les dio un valor y alcance que no tienen, al enervar (sic) la duda sobre la responsabilidad de los acusados. Es decir, en su concepto, no existen pruebas demostrativas de ese aspecto, pues lo único que deducen de ellas los juzgadores es el estado de embriaguez, pero ni esa situación ni el hecho de estar ejerciendo tareas lícitas es suficiente para descartar la vinculación de los hoy occisos a la insurgencia, máxima cuando la presencia de los militares en el sector tuvo como finalidad, precisamente, combatir la guerrilla.

Para el censor, los errores de identidad recaídos sobre la construcción hipotética efectuada por los falladores en relación con la actuación de los procesados, condujeron a la incursión en un falso juicio de existencia, “ al ser desechadas por el Tribunal las pruebas de alcoholemia a los occisos y las pruebas técnicas de la ropa que tenían puestas los hoy cadáveres, que realmente exigen su presencia en el proceso para aclarar el manto de duda que ha surgido”.

En ese sentido, cuestiona la no práctica de un experticio balístico, así como otro sobre las prendas usadas por los cadáveres, aspecto en el cual, afirma, se quebrantó la cadena de custodia. Según dice, ello también ocurrió con los exámenes de alcoholemia y psicofármacos, así como con las armas que portaban los militares. Tales omisiones, en su sentir, son violatorias del principio de investigación integral.

Tras resumir el contenido de los testimonios con apoyo en los cuales el ad quem sustentó la responsabilidad de los acusados, el demandante insiste en señalar que en la valoración de esas pruebas el juzgador incurrió en varios errores, como afirmar la existencia de la embriaguez sin contarse con el respectivo dictamen médico; descartar la necesidad del análisis de las armas; no considerar que su finalidad era atacar y no defenderse, por cuya razón no alcanzaron a utilizar las granadas; afirmar que fueron los militares quienes uniformaron a los interfectos, de lo cual no existe prueba directa ni indirecta y, finalmente, que éstos correspondían a dos ingenuos jóvenes ciudadanos, quienes fueron objeto de engaño para trabajar.

En su criterio, el fallador se equivoca cuando de las contradicciones de los procesados deduce en su contra indicios de responsabilidad, olvidando que todo ser humano por más tranquilo que sea omite detalles cuando su futuro está en riesgo. Lo cierto es, añade, que no obran pruebas suficientes para condenarlos, por cuya razón se incurre en “ errónea apreciación de identidad” por distorsión de los elementos probatorios cuando el Tribunal descarta la existencia de combate y concluye que los militares asesinaron vilmente a los hoy occisos.

En capítulo final el casacionista atribuye al sentenciador dejar de valorar la inspección judicial practicada el 17 de julio de 2008 en las instalaciones del D.A.S., así como los antecedentes de Saúl Céspedes Gutiérrez y el hecho de que los militares recibieron la orden para la operación táctica silenciosa, por alteración del orden público.

Dichas pruebas, en su criterio, acreditan que en los hechos participaron otros individuos y que los sucesos acaecieron como consecuencia de la conducta de los mismos occisos. Concluyó insistiendo que en el paginario no milita prueba demostrativa de la responsabilidad de los acusados, por cuya razón pide se case la sentencia impugnada. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000, hay lugar a inadmitir la demanda de casación cuando el actor no cumple los presupuestos contemplados en el artículo 212 ibídem.

Tales requisitos, particularmente el incluido en el numeral 3º del citado artículo 212, tienen como fin evitar que la casación se convierta en una tercera instancia. Por eso, la sustentación del recurso debe efectuarse de manera lógica y coherente en orden a facilitar su adecuada comprensión y porque solamente de esa manera tendrá capacidad para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que acompaña la sentencia. Esos propósitos se obtienen no sólo enunciando debidamente la causal y el cargo formulado, con indicación en forma clara y precisa de sus fundamentos y de las normas que se estiman infringidas, sino cumpliendo las pautas que la Corte, en su decantada jurisprudencia, ha establecido frente a cada uno de los motivos de casación previstos en la ley.

Así, la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que la postulación de un reproche fundado en la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 no releva al actor de cumplir algunas reglas de sustentación, orientadas a darle claridad y coherencia. En ese orden, se ha dicho, le corresponde precisar el vicio y su naturaleza, explicando si es de garantía o de estructura, indicar las normas violadas, mencionar el momento procesal en que se presentó la irregularidad y las actuaciones afectadas con la misma, así como expresar la trascendencia de la anomalía con respecto al fallo, en orden a acreditar que su corrección solamente se lograría mediante el remedio extremo de la nulidad.

En el presente evento, el actor no fundamentó la trascendencia de las anomalías procesales aducidas en el primer cargo, pues sostiene, de una parte, que en la providencia mediante la cual se resolvió la situación jurídica a los procesados no se precisó en la parte resolutiva la clase de medida de aseguramiento, por lo cual no puede afirmarse la existencia de detención preventiva en el caso de los aludidos.

Sin embargo, omitió explicar de qué forma esa anomalía incidió en la subsiguiente tramitación procesal, al punto de afectar su validez. En otros términos, se abstuvo de sustentar qué beneficios se obtendrían en este caso con retrotraer la actuación para resolver nuevamente la situación jurídica a los procesados, esta vez con expresión precisa de la clase de medida de aseguramiento a imponer, si de todas maneras el posterior trámite no depende de si aquellos se encuentran o no privados de la libertad.

Más aún, si se revisa la referida pieza procesal, se advierte sin dificultad que en la misma no se remite a duda la naturaleza de la medida de aseguramiento irrogada, pues en su parte motiva se consignó como tal la de carácter intramural, amén de que en la parte resolutiva se dispuso la captura de los inculpados para ser confinados en el “ Centro de Reclusión Militar de Apiay”.

Argumenta, de otra parte, el censor que la condena se impuso de manera genérica, en tanto no se individualizó la pena para cada uno de los procesados, sino que se les asignó a todos 480 meses por el delito de homicidio, error que igualmente se presentó en relación con la inhabilitación de derechos y funciones públicas, pues se les impuso por el término de 20 años.

El demandante, empero, olvidó contrastar la parte resolutiva del fallo con el segmento del mismo donde se fundamenta el tema, pues allí el juzgador fue claro en anunciar primero que el proceso de individualización de la pena estaba orientado a determinar el quántum a imponer “ a cada uno de los condenados” y luego precisó que la privación de la libertad se irrogaba “a cada uno de ellos”.

Si se tiene en cuenta que, según criterio reiterado de la Sala, el segmento motivacional de las providencias prevalece sobre el resolutivo, pues en el primero se contienen las razones de la decisión, es claro que la anomalía advertida por el libelista carece de trascendencia para los efectos invalidatorios que pretende. Los comentados defectos, por tanto, conducen a la inadmisión del cargo objeto de examen, y así lo pronunciará la Sala.

No son menos los desaciertos de fundamentación en que incurre el demandante en el segundo cargo. Allí acusa al juzgador de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial. Sin embargo, en el desarrollo del reproche no atina a precisar la clase de yerro que atribuye al sentenciador, porque empieza predicando la existencia de un error de derecho, pero más adelante sostiene que no se trata de errores de existencia por omisión sino de identidad.

A renglón seguido, empero, habla de la vulneración de los principios de la sana crítica, para después aducir nuevamente la concurrencia de errores de identidad, aun cuando añadiendo que éstos condujeron a la incursión en un falso juicio de existencia. Al final, consecuente con esa última afirmación, denuncia la falta de valoración de algunas pruebas.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, la violación indirecta proviene de error de hecho o de derecho, expresándose el primero en los yerros denominados falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y falso raciocinio, mientras el segundo en el falso juicio de legalidad y en el falso juicio de convicción. Como se dijo, el actor menciona indiscriminadamente la presencia de varios de los referidos yerros sin precisar su naturaleza ni identificarlos correctamente.

Es así como primero habla de un error de derecho, pero después menciona la presencia de yerros de hecho; es más, entremezcla indebidamente algunos de ellos, como cuando dice que los errores de identidad condujeron a la incursión de un falso juicio de existencia, afirmación contradictoria, pues no resulta dable demandar la presencia simultánea de esos dos dislates respecto de las mismas pruebas, porque el medio de convicción o se deja de valorar o se inventa (falso juicio de existencia) o se contempla en su sentido material, pero se distorsiona su contenido (falso juicio de identidad).

La contradicción es más evidente cuando el libelista aduce la vulneración de los principios de la sana crítica, pues de esa forma se adentra en los terrenos del falso raciocinio, con lo cual entonces admite tácitamente que la prueba se apreció en su verdadero contenido, desnaturalizando entonces su inicial postulación cuando denunció lo contrario.

Al respecto, se recuerda que el falso juicio de existencia se presenta cuando el fallador omite apreciar algún medio probatorio o supone uno no obrante en el expediente. El falso juicio de identidad, a su turno, cuando valora la prueba, distorsionando su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera.

Y, finalmente, el falso raciocinio ocurre cuando vulnera los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Por si fuera poco, en el desarrollo del cargo desliza la argumentación hacia una causal distinta a la enunciada, pues acusó al juzgador de vulnerar el principio de investigación integral, con lo cual terminó desconociendo el postulado de la autonomía que rige en casación, conforme al cual la fundamentación del reproche se debe corresponder con el motivo de impugnación invocado.

Más aún, la irregularidad así denunciada, tampoco la sustenta adecuadamente, por cuanto se limita a relacionar la falta de recaudo de algunas pruebas, pero no acredita a la Sala la incidencia que las mismas revisten frente al sentido de la decisión adoptada. Siendo así la situación, como el principio de limitación que rige en sede de casación impide a la Sala completar las defectuosas postulaciones de los sujetos procesales, salvo cuando se trate de restablecer derechos fundamentales, situación no evidenciada en este caso, la Corte inadmitirá la demanda objeto de examen.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de ÓSCAR EDMUNDO GAVIRIA PACHAJOA, OSÍAS DANIEL BALLESTEROS SÁNCHEZ, ÓSCAR RUIZ SÁNCHEZ, JHON FREDY GUTIÉRREZ y JÉFERSON MÉNDEZ QUINTANA Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folio 15 del cuaderno No. 2. � Cfr. folio 141 del cuaderno No. 3. � Cfr. Folio 142 del cuaderno ídem. � Sentencia del 3 de abril de 2008, radicación 23682.

En el mismo sentido, sentencia del 29 de octubre de 2009, radicación 31731.