CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35957 LEONARDO RODRÍGUEZ CORTÉS Proceso nº 35957 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensa de Leonardo Rodríguez Cortés, contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, que confirmó la condena impartida el 6 de septiembre de 2006 por el Juzgado 1 Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarlo responsable del delito de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 31 de diciembre de 2004 en la ciudad de Tunja, siendo las 7:30 de la noche aproximadamente, José Eduardo Vergara Suesca y su vecino Gerardo Mora Suescún se encontraban departiendo frente a la casa donde residía el último de los nombrados en compañía de su menor hijo, cuando de manera sorpresiva aparecieron dos sujetos que le dispararon a Mora Suescún en dos ocasiones impactándolo en la cara y en el cuello lo que desencadenó su muerte inmediata.

Los hombres que lo agredieron emprendieron la fuga, siendo perseguidos por Juan Cancio Mora León, sobrino del ofendido quien logró ver cuando uno de los responsables se subió a un vehículo de servicio público y aprovechando la poca movilidad, alcanzó a dar aviso a un agente de la policía, que lo aprehendió. El capturado fue identificado como la persona que le disparó a la víctima y en la huída le entregó el arma a su acompañante que escapó. 2.

El 3 de enero de 2005, la Fiscalía 17 Seccional de Tunja, ordenó la apertura de investigación y la vinculación mediante indagatoria de Leonardo Rodríguez Cortés. 3. El 20 de abril de 2005, la fiscalía acusó a Rodríguez Cortés como autor de los delitos de homicidio agravado, previsto en los artículos 103 y 104.7 de la Ley 599 de 2000 y porte ilegal de armas de fuego descrito en el artículo 365 ibídem. 4.

El juicio correspondió al Juzgado 1 Penal del Circuito de Tunja, autoridad que el 6 de septiembre de 2006 lo condenó a la pena principal de 27 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Le impuso el pago de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y le negó la condena de ejecución condicional. 5.

El fallo fue apelado por la defensa de Rodríguez Cortés y el 20 de septiembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja confirmó la condena impuesta. 7. El apoderado de Rodríguez Cortés interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido. LA DEMANDA Al amparo de las causales, tercera (nulidad) y primera (violación directa de la ley sustancial) previstas en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el casacionista formuló dos cargos en contra de la sentencia del Tribunal, los que desarrolla de la siguiente manera: Primer cargo El Tribunal dictó un fallo viciado de nulidad “ por afectación de la garantía de legalidad y violación de la estructura del proceso elementos propios del debido proceso, derecho fundamental constitucionalmente protegido por su artículo 29 de la carta…”.

La imputación realizada por la Fiscalía “no corresponde a la realidad fáctica al atribuirle la autoría normada en el artículo 104-8, lesiona el principio de legalidad. Esta irregularidad persiste, y consideramos factible atacar en Casación, no obstante que el defensor no presentó este tema como parte de su apelación de la sentencia pero sí fue expuesto por el Tribunal Superior”.

A juicio del censor la trascendencia del yerro radicó en que dada la forma en que ocurrieron los hechos, la conducta desplegada no estructura la causal de agravación contenida en el artículo 104 numeral 8 del Código Penal, pues el procesado no puso a la víctima en situación de indefensión ni se aprovechó de tal circunstancia, con lo cual no existe ningún acontecimiento especial que agrave el comportamiento.

Consideró que el juez de primera instancia no argumentó en debida forma por qué se dedujo la causal de agravación y aunque reconoce que el Tribunal sí explicó con detalle las razones y con tal proceder “cumplió en última instancia el requisito de la motivación de la sentencia, no obstante ello consideramos que no está ajustada a la realidad en consecuencia afecta el debido proceso ”.

En tales condiciones, estima se vulnera el derecho fundamental al debido proceso. Por lo anterior, demanda se declare la nulidad de lo actuado, incluyendo la resolución de acusación, para que se acuse a su representado por el delito de homicidio simple respetando así la correcta subsunción de la conducta y el principio de legalidad. Segundo cargo Alude a la “ violación directa de la ley, por error de derecho, por aplicación indebida del artículo 104 numeral 8 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 103 del Código Penal ”, para lo cual reiteró idénticos argumentos a los analizados en el cargo anterior, los que en la mayoría de sus apartes, transcribió en forma literal.

A reglón seguido destaca, la redacción de los hechos expuestos por el Tribunal para concluir que: “se puede observar es que el delito de Homicidio (sic) se cometió en la calle, frente a un establecimiento comercial, y cuando el occiso se encontraba en compañía de un amigo, en un ambiente urbano, se observa es el carácter intempestivo o sorpresivo de los disparos, pero este hecho no es configurador de estado de indefensión sino de un delito de homicidio simple. ” A continuación, advierte: “ para este cargo considero viable utilizar el mismo fundamento del cargo anterior debido a que consideramos que en cumplimiento del principio de legalidad, debió subsumirse la conducta del señor Rodríguez Cortés dentro del Tipo (sic) penal 103 únicamente y no como erradamente se hizo dentro del artículo 104 Numeral 8 del Código penal. ” Luego, apoyado en distintas citas jurisprudenciales, sostiene que la sentencia de segunda instancia vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y el principio de legalidad, dado que la conducta del agresor no se adecua al tipo penal imputado, por lo que demanda se declare fundado el cargo y se case la sentencia para que se absuelva a su representado por el homicidio agravado y en su lugar, se profiera una sentencia por el delito de homicidio simple.

CONSIDERACIONES La inadmisión de la demanda De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto. Primer cargo: nulidad. En forma reiterada la Sala ha puntualizado que aunque la acreditación de la causal tercera de casación resulta ser más flexible que la requerida para demostrar las demás, es imprescindible que el demandante proceda con precisión y claridad al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación. Por tanto debe plantear: sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados, expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio así como la imposibilidad de restablecer el derecho afectado en forma diversa, y acreditar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial en el fallo.

En el reproche objeto de estudio el actor incurre en varias faltas a la técnica casacional, pues de manera sincrónica y, por las mismas razones involucró dos situaciones diversas. Una, la vulneración del principio de legalidad, porque según su particular criterio no se está en presencia de un homicidio agravado, sino simple; la otra, ante la presunta “vulneración de la estructura del proceso ”, reproches que corresponden a ámbitos y alcances sustancialmente diversos, lo cual impone su presentación separada, so pena de incurrir en quebranto del principio de claridad y nitidez que rige este trámite, salvo que se demuestre que la vulneración a un garantía procesal afecte en forma simultanea las formas propias del juicio, eventualidad que no desarrolló. La forma de postulación del reproche propuesto enseña la equivocación del libelista en la selección de la causal aducida, pues antes que yerros trascendentes de estructura o de garantía, lo invocado constituye un error susceptible de alegarse por vía de la causal primera, por violación directa o indirecta de la ley sustancial, pues el ataque que propone en sede de casación, está condicionado a la forma como los juzgadores interpretaron los preceptos que regulan las circunstancias de agravación del homicidio, o a la equivocada apreciación de los medios probatorios, que los condujo a concluir la existencia de los presupuestos normativos para agravar el comportamiento.

Dígase además que, en los apartes en que el actor se dedicó a sustentar la censura, acudió no a demostrarla sino a oponer su forma de apreciar los hechos a las consideraciones del fallador. De ahí que expresiones tales como que su representado “no puso a la víctima en situación de indefensión o se aprovecho de tal circunstancia”, o que deducir el homicidio agravado “no corresponde a la realidad fáctica”, no dejan duda alguna respecto de que acudió a un simple alegato de instancia, que no a la demostración del error planteado y a su trascendencia en la decisión que se cuestiona.

Trasgresor del principio de no contradicción que rige el recurso también resulta el reproche frente a la argumentación del juez de primera instancia relacionado con la falta de motivación respecto a la forma como dedujo la agravante, en tanto que al fallador de segunda instancia le cuestionó su exceso de diligencia pues advierte que “ cumplió en última instancia el requisito de la motivación de la sentencia no obstante ello consideramos que no esta ajustada a la realidad”.

Además el censor omitió la demostración concreta del principio de trascendencia pues no señaló específicamente en qué consistió la irregularidad, ni como aquella amerita la declaración de nulidad. Dicho de otra forma, el actor no estableció la relación entre la causal invocada, el desarrollo de aquélla y su solicitud central, por lo que el cargo no satisface los presupuestos mínimos para su admisión. Finalmente, para la Sala resulta inexplicable que el libelista critique al Tribunal por haber cumplido con la carga argumentativa de fundamentar las razones por las que el delito fue calificado de agravado, cuando tras impugnar la sentencia de primera instancia no propuso ninguna censura sobre este aspecto al razonamiento del A quo, lo cual se traduce en ausencia de interés para alegar.

Como si lo anterior no fuera suficiente cabe recordar, que los fallos de primera y segunda instancia conforman una unidad inescindible lo cual resulta suficiente para descartar la censura. Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial Descansa sobre una supuesta violación directa de la ley sustancial por “error de derecho, por aplicación indebida del artículo 104 numeral 8 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 103 del Código Penal”, la que hace consistir en idénticos argumentos a los postulados en el cargo anterior, es decir, que se dedujo equivocadamente una causal de agravación inexistente en el homicidio por el que fue condenado su representado.

La Sala destaca que en su desarrollo el censor desconoció el principio lógico de no contradicción pues simultáneamente demandó “ un error de derecho y la falta de aplicación y aplicación indebida de una norma de derecho sustancial”. En tales condiciones, resulta evidente que dentro de un mismo enunciado presentó nuevamente dos censuras que se repelen, como que “el error de derecho” modalidad de la violación indirecta de la ley sustancial, alude a normas legales que regulan la aducción de las pruebas, incurriendo en falso juicio de legalidad si el medio de prueba se allega sin que previamente lo ordene el funcionario competente, o sin cumplir las formalidades que regula el legislador y, en falso juicio de convicción cuando el juzgador concede al elemento probatorio un valor que no tiene o desconoce el que la ley le asigna.

En tanto en la violación directa de la ley sustancial el actor acepta los hechos tal y como fueron declarados en el fallo, y admite el mérito persuasivo asignado a los medios probatorios que sirvieron de fundamento a la decisión, y su carga consiste en demostrar que el A quem se equivocó en la selección o comprensión de la norma sustancial finalmente aplicada, carga que no desarrolló en ninguna de las direcciones escogidas.

Además de tal contrasentido y el reiterado anuncio de que respetaría la estimación que los jueces hicieron de los hechos, como corresponde a la violación directa, lo cierto es que el censor en este cargo los cuestiona al señalar que “ el carácter intempestivo o sorpresivo de los disparos no configura un estado de indefensión sino un delito de homicidio simple”, discusión que ha debido plantear por vía de la infracción indirecta, por errores de hecho en la apreciación probatoria.

Pero la incorrección técnica y argumentativa no para allí, pues luego de cuestionar la prueba y, con el propósito de fundamentar el reproche “consideró viable utilizar el mismo argumento del cargo anterior” insistiendo en la vulneración del principio de legalidad con la trascripción literal de una buena parte de los argumentos expuestos en el cargo anterior, como si el recurso extraordinario de casación se tratase de un acto de intuición en el que la censura se postula por igual en todas las causales a la espera de atinar con alguna de ellas.

De esta manera el desarrollo del cargo resulta contradictorio y confuso sin que con ninguna de las vías equivocadamente escogidas logre demostrar la vulneración al principio de legalidad que reclama. Adicional a ello, tampoco se requiere un pronunciamiento de la Corte, pues frente al tema de la concurrencia de la causal de agravación para el delito de homicidio “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación” la pacífica jurisprudencia de la Sala ha señalado: “ Todas las formas dolosas y cobardes de cometer homicidio y lesiones personales con un mínimo de peligro para el agresor, y un máximo de indefensión para la víctima, quedan comprendidas en la circunstancia calificante de la alevosía. Este vocablo tiene hoy en la doctrina un sentido amplísimo, equivalente a sorprender al ofendido descuidado e indefenso, para darle el golpe con conocimiento o apreciación, por parte del agente, de esas condiciones de impotencia en que se halla el sujeto pasivo del delito.

La alevosía tiene, pues, un contenido objetivo y subjetivo, sin que sea de su esencia la premeditación. La dicha agravante se traduce generalmente en la ocultación moral y en la ocultación física. La primera, cuando el delincuente le simula a la víctima sentimientos amistosos que no existen o cuando le disimula un estado del alma rencoroso.

La ocultación física, cuando se esconde a la vista del atacado, o se vale de las desfavorables circunstancias de desprevención en que se encuentra ”. Por manera que, el cargo quedó huérfano en la demostración de los errores atribuidos y como quiera que la Corte, no puede entrar a complementar el libelo en virtud del principio de limitación, se impone su inadmisión. En tales condiciones, como del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste en procura de asegurar su protección, no hay lugar a la intervención oficiosa de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Leonardo Rodríguez Cortés. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Reinsertado de las FARC. � Folio 17 cuaderno 1 � Folio 48 cuaderno 1. �Folio 47 a 87 cuaderno 2.. � Cfr. Fl. 3-10 cuaderno del Tribunal. � Folio 107 cuaderno 3 � La Sala destaca que pese a que a lo largo de la sustentación del cargo, el censor cita el artículo 104 numeral 8, lo cierto es que la causal de agravación por la que fue condenado su representado y sobre la que sustenta el reparo es la contemplada en el articulo 104 numeral 7, error mecanográfico que se aclara previo a abordar el estudio invocado. � Folio 108 cuaderno 3 � Folio 11 cuaderno 3. � Folio 112 cuaderno 3. � Folio 115 cuaderno 3. � Folio 115 cuaderno 3 � Cfr. Sentencia de 7 de febrero de 1955, en Gaceta Judicial, tomo LXXIX, pág. 581, reiterada en las sentencias de 25 de marzo de 1993, 28 de mayo y 8 de octubre de 2008, así como 23 de septiembre de 2009 radicaciones Nº 8844 y 22959 y 26395 y 30224 respectivamente.

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