VISTOS República de Colombia Segunda instancia No.35.948 JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No.35.948 JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35948 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 182.
Bogotá, D.C., veinticinco de mayo de dos mil once. VISTOS Por razón del recurso de apelación interpuesto y sustentado por el defensor técnico del procesado JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, ex Fiscal 30 Seccional de Mitú (Vaupés), conoce la Sala de la sentencia fechada el 26 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, por cuyo medio se condena al acusado a las penas de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa de setenta (70) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autor responsable del delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ANTECEDENTES A raíz de la visita administrativa realizada por la Directora Seccional de Fiscalías de Villavicencio al despacho de la Fiscalía 30 Delegada de Mitú (Vaupés), del oficio suscrito por el Procurador Regional del Vaupés, y de un escrito anónimo donde se da cuenta de irregularidades cometidas en la Fiscalía en cuestión, se ordenó la compulsa de copias de varias investigaciones que allí cursaban, entre ellas, la que se relaciona con el trámite procesal y las decisiones tomadas en la investigación radicada bajo el No. 619 que cursaba contra Hans Barón Medina, Secretario Jurídico de la Gobernación, por el delito de concusión, personaje éste que había sido capturado en flagrancia con el dinero que minutos antes había recibido del contratista víctima de la conducta, pese a lo cual se le revocó la medida de aseguramiento con que se le afectó inicialmente, según resolución dictada el 22 de mayo de 2002 por el entonces Fiscal JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO.
Por tales hechos, el citado Fiscal fue vinculado a la investigación penal adelantada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Villavicencio, despacho que una vez lo escuchó en indagatoria, en proveído del 13 de enero de 2004, le resolvió la situación jurídica, decretando en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva, que se le sustituyó por domiciliaria.
Empero, por entender que PAINCHAULT SAMPAYO, había incumplido con la obligación de comparecer al proceso, en proveído emitido el 14 de mayo de 2004, se revocó la sustitución de la medida, ordenándose la captura del asegurado. El 10 de agosto de 2004, fue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 14 de septiembre de ese año, se calificó el mérito del sumario, profiriéndose resolución de acusación en contra de JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, en calidad de autor del delito de prevaricato por acción. El conocimiento del juicio se avocó por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, despacho que luego de evacuar el trámite pertinente del juicio, el 26 de enero de 2011 dictó sentencia condenatoria contra JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO, en la cual se le impusieron las penas arriba referenciadas y, además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
La decisión fue impugnada por el defensor del procesado. LA SENTENCIA IMPUGNADA Parte el Tribunal de señalar que la revocatoria de la medida de aseguramiento que a escasos dos meses se había decretado contra el señor Hans Omar Barón Medina, no se sustentó en pruebas que tuvieran la fuerza probatoria necesaria para desdibujar aquellas que sustentaron la primera, pues no sólo se contaba con una captura en flagrancia, sino además con el informe del señor Procurador Regional de Vaupés, junto con la denuncia del propio contratista detallando sobre el indebido requerimiento por parte del Secretario Jurídico del Departamento de Vaupés, y con el informe de Policía Judicial respecto de las labores investigativas adelantadas.
Agrega que la realidad probatoria en el proceso cuestionado daba cuenta de que para la época de los hechos de ese proceso, el Gobernador del Vaupés había delegado en el Secretario Jurídico unas funciones que entrañaban la actividad contractual del departamento, de modo que fuera o no la persona que directamente podía autorizar la prórroga del contrato que requería el contratista Moisés Vargas Velásquez, era indudable la competencia y el peso político que tenía el sindicado Barón Medina en la determinación que finalmente se adoptara al respecto.
De otro lado, señala, los testimonios posteriores, esto es, los rendidos por el entonces Gobernador del Vaupés Harold León Bentley, el Secretario de Obras Higinio Castro Hernández, y las señoras Luz Marina Galvis López, Margoth Molina Córdoba y Flor Mira Mendoza Chequemarca, valorados precariamente en la resolución prevaricadora del 22 de mayo de 2002, no desacreditaban las conclusiones a las que había llegado sin duda el Fiscal procesado cuando resolvió la situación jurídica del vinculado, pues la tesis defensiva de que el dinero que recibió el sindicado de manos del contratista obedecía a un préstamo personal, no contaba con mayor comprobación, ya que del hecho sólo dio razón la esposa del procesado Barón Medina, y someramente por las empleadas del ente territorial.
De esa manera, para el Tribunal, la resolución cuestionada fue opuesta a la solución jurídica que imponía el derecho vigente para el caso concreto y, por tanto, manifiestamente contraria a la ley, habida cuenta que no fue producto de una interpretación desafortunada, sino completamente contraria a lo autorizado en el artículo 363 de la Ley 600 de 2000.
Descarta, entonces, que la decisión que se acusa de prevaricadora haya sido simplemente consecuencia de un análisis probatorio distinto, sino que en ella medió el capricho y la arbitrariedad de cara al asunto puesto a consideración del señor Fiscal procesado. Considera que las pruebas traídas por la defensa en el curso de la audiencia nada aportan a la investigación, pues se limitan a poner de relieve situaciones que acaecieron en ejercicio de las funciones judiciales en dicho municipio, pero no señalan con claridad y concreción aspectos concernientes a la investigación sumarial que fuera adelantada contra Hans Omar Barón Medina y las decisiones al interior de ellas tomadas.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO El defensor advierte que el fundamento de su disenso se concretará en aspectos propios del proceso que adelantó su representado en la Fiscalía de Mitú, bajo las siguientes premisas: a. “Es bastante controvertible la supuesta flagrancia en que se afirma fue capturado Hans Barón Medina”. Según el defensor, la aprehensión del implicado en el caso cuestionado, se produjo por fuera de los eventos previstos en el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, ya que si el delito de concusión es instantáneo, el mismo se consumó cuando se produjo la exigencia económica, por lo que el recibido del dinero o la dádiva no constituye flagrancia. Además, el panorama probatorio llevaría a pensar que se trata de un delito provocado, lo cual deduce del “ trato cordial, las risas entre la supuesta víctima y el supuesto infractor ”, todo lo cual descartaba que se tratara de una concusión. Tampoco de la actitud posterior asumida por Hans Barón se deduce ese comportamiento, pues después de la amistosa entrevista con su presunta víctima fue a saludar al Procurador y al recién llegado Fiscal, sin mostrar el más mínimo asomo de temor o pudor. b. “El relato del denunciante acusa serias inconsistencias”.
Advierte que en su primera salida procesal, ocurrida el 21 de febrero de 2002 ante la Procuraduría Regional del Vaupés, el denunciante en el caso cuestionado no hizo imputación alguna en contra de Hans Barón. Pero, inexplicablemente, el 25 de febrero siguiente, amplía su exposición haciendo cargos contra aquél por una supuesta exigencia dineraria de dos millones de pesos, cuyos billetes exhibió y sobre ellos el Procurador tomó fotocopia como lo hizo constar, así como de su determinación de informar a la SIJIN para que se procediera a la captura en flagrancia del funcionario público.
Sobre ese hecho, que califica de ilegal, cuestiona que el Tribunal no haya hecho manifestación alguna. Agrega que posterior a la captura de Hans Barón, el contratista Moisés Vargas Velásquez rindió declaración juramentada en la cual hace cargos contra aquél, pero además dijo que era una persona de escasos recursos y que el contrato en cuestión no le pertenecía, sino que era del señor Rayol Sarmiento, circunstancia que desmintió éste último en su declaración del 12 de junio de 2002, en la cual sostuvo que sólo había participado en la realización del proyecto para planeación. c. “Hans Barón Medina no tenía ninguna potestad para suspender el contrato ya que esa era una facultad exclusiva del interventor”.
Sostiene que en materia de contratación sólo el interventor tiene la facultad de evaluar las causas alegadas por el contratista y en consecuencia dar luz verde a la suspensión de un plazo. Y en el presente caso, el interventor Higinio Castro Hernández no era un funcionario de bajo perfil, sino que era un Secretario del Despacho del Gobernador, quien declaró, entre otras cosas, que Hans Barón no estuvo en Mitú del 17 al 23 de febrero, y la solicitud de prórroga fue presentada el 21 de febrero de 2002, esto es, cuando Hans no se encontraba en la capital del Vaupés. La potestad del interventor, dice, no se descalifica con la delegación que se hizo a Hans Barón para ejecutar precisas funciones contractuales.
De todo lo anterior, concluye la defensa, la decisión tomada por su defendido JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO al revocar la medida de aseguramiento si tuvo soporte probatorio, amen que corregía una evidente irregularidad en la decisión que la impuso. De esa manera, sostiene que la resolución cuestionada no puede ser calificado como prevaricadora, pues el procesado la tomó persuadido por los esfuerzos del diligente abogado defensor de Hans Barón, quien desde un principio se opuso a la imposición de la medida de aseguramiento.
Sostiene que dentro del proceso cuestionado obra el informe del Patrullero Alejandro Vidal Fernández, en el cual se afirma que el capturado Hans Barón, desde el momento mismo de su captura, manifestó que el dinero encontrado en su poder correspondía a un préstamo, lo cual es relevante atendiendo las circunstancias que rodearon su encuentro con la presunta víctima y su comportamiento posterior.
Además, el dicho de Hans Barón fue respaldado por su secretaria Luz Marina Galvis López, quien relató que Moisés Vargas había ido a buscar a su jefe en pos de entregarle una plata prestada, lo cual ocurrió antes de que aquél compareciera a la Procuraduría denunciando la exigencia dineraria. De otro lado, Margot Molina Córdoba, puso en entredicho lo que relató Pedro Zúñiga respecto a que Hans Barón hacía exigencias económicas a los contratistas.
Por su parte, Flor Mira Mendoza Chequemarca, compañera sentimental de Hans Barón, dio fe de que aquél solicitó ese dinero prestado a Vargas. Dice que independientemente de si la revocatoria de la medida fue justa o no, debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de esta Corte ha explicado en reiteradas ocasiones que no todas las decisiones ilegales son prevaricadoras, como se plantea en la sentencia del 6 de febrero de 2008, radicado No. 20.815.
En la decisión cuestionada, agrega, el sentido común no resulta lesionado, pues existían razones suficientes para proceder a esa revocatoria, independientemente de que fuera incorrecto. Admite que al evaluar la actuación, se concluya que PAINCHAULT SAMPAYO pudo haber obrado de manera distinta, pero de ahí no se sigue un prevaricato, porque éste requiere que el funcionario deje en evidencia el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés particular a toda costa, con desprecio de la ley que se debe aplicar.
El parecer de su prohijado, enfatiza, lejos de ser caprichoso o sesgado obedeció a una particular evaluación probatoria que a su juicio se ajusta a derecho. El Tribunal en su fallo se limita a señalar que su defendido no contaba con pruebas sobrevinientes que tuvieran la fuerza suficiente para desdibujar las que sustentaron la medida impuesta, pero es inconcebible tener como pruebas simples informes.
Concluye que la revocatoria de la medida de aseguramiento no revela arbitrariedad o capricho. Solicita, en consecuencia, que se revoque el fallo impugnado, para que en su lugar se absuelva a su defendido del cargo de prevaricato. ALEGATOS DEL PROCESADO Dentro del término del traslado a los no recurrentes, el procesado doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO presentó escrito a través del cual presenta una serie de argumentos encaminados a coadyuvar el recurso de su defensor.
Así, después de hacer una relación suscita de toda la actuación surtida en el presente proceso, especificando lo relatado en la indagatoria y las declaraciones de cada uno de los testigos, así como el contenido de las decisiones proferidas y los alegatos previos a las mismas, el señor procesado destaca que el análisis probatorio contenido en la sentencia ha debido tener en cuenta la envestida que en su contra inició el Procurador Regional del Vaupés, Edgar Pardo Rodríguez, por no doblegarse a sus arbitrarios caprichos.
Dice que sobre los altercados verbales que sostuvo con el Procurador Pardo, dieron fe la doctora Darley Álvarez Quintero y los doctores Wilson Borja Jiménez y Jorge Hernando Rodríguez López, los cuales debieron valorarse por el Tribunal, para deducir de allí la probabilidad de que el anónimo con base en el cual se inició esta actuación penal, proviniera del mismo Procurador, e incluso, encaminado al establecimiento de ese hecho, debió practicarse una diligencia de inspección judicial en las oficinas de la Procuraduría Regional del Vaupés, con el fin de identificar las máquinas de escribir con que contaba, para establecer uniprocedencia de la escritura estampada en el anónimo.
Sostiene que el recaudo probatorio en la indagación previa no toca la resolución que se toca de prevaricadora, con excepción de la versión libre en la cual exteriorizó su comportamiento, despejando las dudas del Fiscal instructor, quien a pesar de ello decidió abrir la investigación. Insiste en que su actuación, al revocar la medida de aseguramiento impuesta a Hans Omar Barón Medina, se ajustó a la ley, pues bajo una interpretación racional, ajustada a los dictados de la sana crítica, apreció las pruebas arrimadas con posterioridad a la resolución de la situación jurídica, en su conjunto, ajustándose a lo señalado en el artículo 238 de la Ley 600 de 2000.
Afirma que el Tribunal tampoco tuvo en cuenta los testimonios que de una u otra forma “explican las condiciones como opera las costumbres del Mitú ”, desconociendo que el artículo 43 de la Ley 600 de 2000, dispone que el funcionario judicial debe resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible.
Recuerda que su deber era evitar la lentitud procesal y rechazar de plano aquellas manifestaciones inconducentes, como aquellos actos contrarios a los deberes de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe. Agrega que para sostener que prevaricó en la resolución por la que se le cuestiona, debe afirmarse el dolo, esto es, que tuvo la intención de quebrantar la ley, pero ese nunca fue su propósito, pues actuó con base en un sano juicio conforme la interpretación racional de las pruebas, buscando la verdad real.
Trae a colación el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en cuanto determina que la medida de aseguramiento es susceptible de revocatoria cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, y en este caso, la revocatoria tuvo su origen en los testimonios de Harol León Bentley, Higinio Castro, Luz Marina Galvis López, Margoth Molina y Flor Mira Mendoza Chequemarca.
Precisa que al momento de resolver la situación jurídica de Barón Medina, sólo se contaba con el informe policial que daba cuenta de su captura y con el testimonio de Moisés Vargas Velásquez relatando las circunstancias en que se dio la exigencia económica, elementos que apenas eran una “guía” para averiguar la verdad, pero que no tenían un valor determinante para asegurar la comisión del delito.
En cambio, los testimonios recibidos con posterioridad sí permitieron el convencimiento del funcionario. Critica que se le haya cuestionado por dar crédito al testimonio de la esposa del procesado Hans Omar Barón, pues la misma Corte ha enseñado que la convicción o certeza dimanan de la apreciación racional de la prueba. De otro lado, afirma, la resolución que revoca una medida de aseguramiento no es un acto definitivo, máxime cuando el mismo podía ser impugnado a través de los recursos legales.
Pide, en consecuencia que se revoque la condena que le afecta y, en su lugar, se le absuelva del cargo de prevaricato. Subsidiariamente, solicita que se reconsidere el quantum punitivo impuesto, pues el artículo 413 señala una pena de prisión que oscila entre 3 y 8 años, razón por la cual debió imponérsele ese mínimo teniendo en cuenta su personalidad y la ausencia de antecedentes penales, disciplinarios, de policía y fiscales.
Consecuentemente, que se le otorgue la condena de ejecución condicional o la prisión domiciliaria. Anexa una serie de certificados dando fe de su buena conducta. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, pues la acción penal es ejercida contra el ex Fiscal 30 Seccional de Mitú (Vaupés), que fue juzgado en primera instancia por el Tribunal Superior de Villavicencio, por actos realizados en ejercicio de sus funciones.
Sea lo primero señalar que no se encuentra sometido a discusión que para la época de los acontecimientos aquí juzgados el doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO ostentaba el cargo de Fiscal 30 Seccional de Mitú (Vaupés), y que como tal tuvo a su cargo el trámite de la investigación radicada bajo el No. 619 que cursaba contra Hans Barón Medina, Secretario Jurídico de la Gobernación, por el delito de concusión, personaje éste que había sido capturado en flagrancia con el dinero que minutos antes había recibido del contratista víctima de la conducta, pese a lo cual se le revocó la medida de aseguramiento con que se le afectó inicialmente, según resolución dictada el 22 de mayo de 2002 por el ahora Fiscal procesado.
El fundamento fáctico de la acusación que por el delito de prevaricato vincula al doctor PAINCHAULT SAMPAYO, se circunscribe, entonces, a esta última determinación a través de la cual revocó la detención que afectaba al allí vinculado, pues se le cuestiona que para ello no se sustentó en pruebas que tuvieran la fuerza probatoria necesaria para desdibujar aquellas que sustentaron la medida, ya que no sólo se contaba con una captura en flagrancia, sino además con el informe del señor Procurador Regional de Vaupés, junto con la denuncia del propio contratista afectado con el delito, quien había detallado el indebido requerimiento por parte del Secretario Jurídico del Departamento de Vaupés, y con el informe de Policía Judicial respecto de las labores investigativas adelantadas.
Por lo tanto, como la incriminación que se hace en contra del ex fiscal PAINCHAULT SAMPAYO, gira, en esencia, alrededor de la valoración de elementos de juicio que fueron recabados en el proceso que tuvo a su cargo, para arribar por ese camino a una decisión ilegal, resulta pertinente recordar que la jurisprudencia de la Corte ha precisado que el comportamiento prevaricador no sólo deriva de la abierta oposición entre la norma sustancial en abstracto y la interpretación o aplicación que de esta se hace, sino también por ocasión de la apreciación probatoria y lo que de ella se extracta en punto de los hechos examinados.
En ese sentido, cabe resaltar el siguiente pronunciamiento: “En contrario el juicio de prevaricato respecto de una providencia judicial no puede hacerse de otra manera que incluyendo dentro de tal análisis las circunstancias de hecho concretas dentro de las que se adoptó la decisión. La ley a cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera automática, sino como fruto de un proceso racional que le permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que pretende resolver.
“Pero esa que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte del contenido de una providencia judicial. Esta se halla igualmente conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista una correspondencia objetiva en cuanto las específicas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución del problema jurídico.
En el fáctico o en el jurídico. O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no puede desligarse del otro en cuanto la función judicial consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que corresponde a los hechos”. Para el caso que se analiza, la decisión que se califica de prevaricadora estaba regida por el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en cuanto establece que: “Durante la instrucción, de oficio o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen” (se ha destacado).
Igualmente, regulaban el caso los artículos 232 ibídem, en cuanto establece que “ toda providencia judicial debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, y 238, que estípula que las “ pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica…”. Bajo tales premisas, entra entonces la Sala a examinar la decisión que se le cuestiona al acusado, con el fin de verificar si como se pregona en el fallo impugnado, entre ella y el material probatorio que tuvo a su disposición, no existe una correspondencia objetiva, o si como lo alega el defensor recurrente y el propio procesado, la decisión cuestionada fue el fruto de un proceso racional que se acomoda a los mandatos legales que debía observar para resolver el caso puesto a su consideración. Para afrontar dicho análisis es necesario precisar, en primer orden, qué elementos probatorios tuvo a su alcance el Fiscal procesado para resolver la situación jurídica del capturado a su disposición, Hans Omar Barón Medina, y cuáles para revocar la medida con que inicialmente lo afectó, así como la valoración que en una y otra oportunidad asumió. Así, de las copias del expediente No. 619 que cursó en la Fiscalía 30 Seccional de Mitú contra Hans Omar Barón Medina, Asesor Jurídico de la Gobernación del Vaupés, se destaca que en la resolución del 4 de marzo de 2002, a través de la cual el doctor JOSÉ DE JESUS PAINCHAULT SAMPAYO resolvió la situación jurídica del capturado e indagado a su disposición, después de resumir la prueba incorporada hasta ese momento, destacando el operativo montado por miembros de la Sijin que dio lugar a la captura de Barón Medina, momentos después de recibir la suma de $2.000.000 en efectivo de manos de Moisés Vargas Velásquez; la declaración jurada rendida por éste último como víctima de la conducta concusionaria; las declaraciones rendidas por Roberto Marín Noreña, Pedro Antonio Zúñiga Bolaños, José Aníbal Vélez Mejía, José Esteban Valencia Barrera; y la indagatoria de Hans Omar barón Medina, hizo las siguientes reflexiones: “(…) La conducta desarrollada por el encartado HANS OMAR BARON MEDINA ha sido dolosa desde todo punto de vista, ha sabido manejar el poder de la administración, el cargo que venía ostentando y la facultad expresa del señor gobernador para que firmara en su nombre… “La conducta desplegada por el sindicado dentro del tipo penal de la concusión es creíble cuando afirma el sindicado (sic –del contexto se entiende que hace alusión a la víctima-), que no es la primera vez que le hace entrega de dinero, que también lo ha hecho con otros contratos, siendo ajeno a acudir a la autoridad por el temor, convirtiéndose entonces esta situación en un desequilibrio moral sufrido por parte de la persona víctima con ocasión al constreñimiento logrado.
“Aún más, el comportamiento criminal del sindicado HANS OMAR BARON MEDINA viene de mucho atrás, no sólo ha inducido en esta ocasión a MOISES VARGAS VELÁSQUEZ a que le haga entrega de dinero por la prórroga del contrato de obras No. 198, lo ha venido haciendo en otras oportunidades con ocasión al manejo del cargo, así se desprende de la misma declaración del señor MOISES VARGAS VELÁSQUEZ, de la declaración de PEDRO ANTONIO ZUÑIGA BOLAÑOS cuando afirma que desde hace 8 a 10 (sic) viene conociendo al sindicado HANS OMAR BARON MEDINA y cuando ocupaba el cargo de Auditor del Departamento exigía dinero para poder legalizar las cuentas y le era entregado el dinero exigido en sitio distinto al de la oficina porque de lo contrario no las legalizaba, es decir, esta conducta no es de ahora, esta conducta la viene manejando de mucho tiempo atrás y en distintas condiciones, lo que permite considerar que si se encuentra incurso en la violación de la norma señalada en el art. 404 respecto al caso que tratamos.
“El encartado HANS OMAR BARON MEDINA, manifiesta que ese dinero lo recibió de MOISES VARGAS VELÁSQUEZ porque se lo prestó, pero esto es negado por la misma persona que le entregó el dinero y son muchas las razones de peso que no le permiten al despacho dar credibilidad a esta estrategia, simple y llanamente por tratarse el señor MOISES VARGAS VELÁSQUEZ de una persona de escasos recursos económicos, cuyos ingresos no alcanzan a superar los $600.000 mensuales y con ellos tiene que sostener mujer e hijos, mientras el inculpado sus ingresos junto con el de su mujer superan los tres millones trescientos mil … “Ahora bien, el sindicado fue aprehendido en flagrancia, condición esta que presumir que los hechos son ciertos, así es como se configura la flagrancia como un hecho cierto e indicador de que la conducta desarrollada por el señor HANS OMAR BARON MEDINA es constitutiva de la violación de una norma de tipo penal, posición esta admitida por la entrega del dinero y el video reconocido…” Igualmente, aparece evidencia de que con posterioridad a la resolución de la situación jurídica se practicaron algunas pruebas, entre ellas, la recepción de los testimonios de Harold León Bently, Gobernador del Departamento del Vaupés, Higinio Castro Hernández, Secretario de Obras Públicas e interventor del contrató que generó la concusión, Luz Marina Galvis López, Secretaría de la Oficina Jurídica, Margoth Molina Córdoba, empleada de la Gobernación, y Flor Mira Mendoza Chequemarca, compañera de Hans Omar Barón Medina.
Con base en tales elementos de juicio, a instancias de la defensa, el Fiscal procesado dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento en la resolución del 22 de mayo de 2002, ofreciendo los siguientes argumentos, que se citan en lo esencial: “El Despacho no puede desconocer que en todos los rincones del país y fuera del país se mantiene un intercambio económico de la ayuda y el préstamo para poder cumplir con las necesidades básicas de la subsistencia misma que ella es respaldada por ingresos producto del trabajo, así se observa desde el principio de la investigación cómo el sindicado relata con lujo de detalles la modalidad del préstamo, que inicialmente el Despacho no creyó por considerar que era una estrategia para desviar la atención del investigador… “(…) El procesado HANS OMAR BARON MEDINA no tenía la facultad legal de ordenar que se produjera la prórroga o no del contrato No. 198 que alegó el señor MOISES VARGAS ya que este no tenía la calidad de interventor sino la de jurídica, es el interventor la persona que debía consentir o no lo de la prórroga del contrato, así se desprende de lo investigado, que a la fecha de la solicitud de la prórroga el Dr. HANS OMAR BARON MEDINA no se hallaba en la ciudad de Mitú sino en la ciudad de Bogotá en carácter oficial, desconociendo el sindicado que el señor contratista pretendía prorrogar el contrato 198, más aún, salta a la duda por parte de esta judicial que todo lo anterior se haya tejido en menos de 12 horas por cuanto fue ese mismo 25 de febrero cuando el de jurídica se presentaba a trabajar después de haber regresado un día antes, domingo, de la ciudad de Bogotá. “Es menester determinar en esta oportunidad la existencia del in dubio pro reo cuando como en nuestro caso la duda salta de manera notoria… véase que por una parte aparece el mismo MOISES VARGAS afirmando que se trata de una exigencia económica para lograr un propósito del funcionario de la gobernación, mientras el resto de la investigación apunta a lo contrario, que se trata de un préstamo, si tenemos en cuenta la amistad habida entre estas dos personas, así lo dice el mismo sindicado, lo dicen los testigos y se aprecia en la conversación de la cual fue filmada por personal de la Sijin.
(…) “Considera además el Despacho que el surgimiento de las fotocopias de los billetes que dieron lugar a la aparición del delito de concusión está oscuro a estas alturas por la ausencia de imparcialidad cuando en verdad ello surge del seno de la Procuraduría Regional del Vaupés, fue protagonista el mismo procurador Regional, fue este quien organizó con la Sijin el operativo y fue cuando llamó a la Fiscalía para lo de su competencia…” De esa manera, la revocatoria de la medida se sustentó en las siguientes afirmaciones: (i) Es atendible el argumento defensivo de Hans Barón Medina cuando señala que el dinero recibido de Moisés Vargas González era producto de un préstamo y no de un acto concusionario, punto en el cual era imperativo dar aplicación al principio de in dubio pro reo;
(ii) Hans Barón no tenía la facultad de autorizar la prórroga del contrato porque esa competencia le pertenecía al interventor de la obra y además en la fecha en que se presentó la solicitud, el procesado no se encontraba en la ciudad de Mitú; (iii) la filmación que de los hechos hizo la Sijin, advertía una relación de amistad y cordialidad entre Barón Medina y Vargas González;
(iv) la intervención del Procurador Regional del Vaupés en el procedimiento que dio origen a la captura, se muestra parcializada, por lo que el surgimiento de las fotocopias de los billetes que dieron lugar a la aparición del delito de concusión está oscuro. La Sala advierte que los argumentos que sirvieron de pretexto al Fiscal procesado para revocar la medida de aseguramiento que afectaba al allí implicado Hans Barón Medina, no son más que un clara tergiversación de la verdad que hasta ese momento afloraba en el proceso y un evidente desconocimiento de las funciones legales y constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, porque la prueba incriminatoria contra Barón Medina, que sirvió de sustentó a la medida, nunca se evidenció afectada con los elementos de juicio aducidos con posterioridad a la investigación, de tal forma que su determinación se torna en una decisión abiertamente contraria a la ley.
Ello, porque las reflexiones aducidas dejaron de lado elementos de prueba contundentes y definitivos sobre la ejecución del delito imputado y la participación que en él tuvo el allí procesado, quien no sólo había sido capturado en flagrancia instantes después de recibir el dinero objeto de la conducta concusionaria, sino que contra él obraba testimonios contundentes de su comportamiento ilegal, entre ellos, el de la víctima Moisés Vargas Velásquez, quien negó rotundamente que el dinero entregado fuera el producto de un préstamo.
Frente a ese panorama, los testimonios posteriores de Flor Mira Mendoza Chequemarca, compañera de Barón Medina, y Luz Marina Galvis, Secretaria personal del mismo, apoyando su versión sobre el pretendido préstamo, no podían, en sana crítica, descalificar la prueba incriminatoria, máxime cuando esa excusa ya había sido desechada con argumentaciones completamente lógicas y atendibles esgrimidas por el mismo Fiscal PAINCHAULT al imponer la medida de aseguramiento, especialmente porque la propia víctima de la concusión, Moisés Vargas Velásquez, había negado el hecho alegado por el procesado y, además, porque existían otras “razones de peso que no le permiten al despacho dar credibilidad a esta estrategia, simple y llanamente por tratarse el señor MOISES VARGAS VELÁSQUEZ de una persona de escasos recursos económicos, cuyos ingresos no alcanzan a superar los $600.000 mensuales y con ellos tiene que sostener mujer e hijos, mientras el inculpado sus ingresos junto con el de su mujer superan los tres millones trescientos mil…”.
De las mismas consideraciones aducidas por el Fiscal procesado en la primera resolución, se deduce el conocimiento claro que tenía de la mendacidad de la coartada de Hans Barón Medina, porque no era creíble que una persona de las condiciones socio-económicas de Moisés Vargas Velásquez tuviera la posibilidad de hacerle un préstamo de dinero en las condiciones alegadas, realidad que de ninguna manera se cambió con la prueba testimonial incorporada con posterioridad, y mucho menos con el testimonio de la compañera marital del implicado, cuyo dicho debía ser mirado con especial recelo, dado el interés lógico que evidenció en la situación jurídica que afectada a su compañero.
De otro lado, tampoco se constituía en un argumento válido para sustentar la revocatoria de la medida, aquél según el cual el procesado Hans Barón Medina no tenía la facultad legal de ordenar que se produjera la prórroga del contrato No. 198, pues el Fiscal PAINCHAULT era igualmente consciente de que obraba prueba indicativa de que el Gobernador del Departamento había delegado en cabeza de Hans Barón Medina no sólo la facultad de celebrar contratos, sino todos los actos propios inherentes a la actividad contractual, y que por ello, era de su resorte funcional emitir el acto administrativo que dispusiera la prórroga solicitada, independientemente de que para ello se requiriera del visto bueno del interventor, tal como lo deja entrever en la siguiente reflexión anotada en la resolución que impuso la medida de aseguramiento: “La conducta desarrollada por el encartado HANS OMAR BARON MEDINA ha sido dolosa desde todo punto de vista, ha sabido manejar el poder de la administración, el cargo que venía ostentado y la facultad expresa del señor Gobernador para que firmara en su nombre le dio plena seguridad del manejo de los negocios….” Ninguna de las pruebas incorporadas con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento descalificaba ese argumento, mientras que, contrariamente, en el sumario contra Hans Omar Barón Medina obraba prueba documental demostrativa de que el implicado había suscrito el contrato No. 198 de 2001, cuyo objeto era la ampliación y terminación de la pista de la Comunidad de San Miguel de Pirá Paraná, en su condición de Secretario Jurídico del Departamento, actuando en calidad de ordenador del gasto de la Gobernación y “ en virtud y causa a la delegación de la facultad de suscribir contratos y convenios y demás actos propios e inherentes a la actividad contractual que le fue conferida mediante el Decreto 153 del 9 de julio de 2001 emanado del despacho del señor Gobernador”.
Por eso, con toda razón, el Fiscal procesado había desechado en la resolución de la situación jurídica el argumento que pretendía dejar a Barón Medina por fuera de cualquier facultad para decidir sobre la prórroga del contrato que motivó la conducta concusionaria, pues la prueba obrante era demostrativa de que Hans Barón Medina sí tenía facultades para suscribir contratos y por ende, para prorrogarlos, como se sostiene en la sentencia impugnada.
Pero además, cuando decidió revocar la medida de aseguramiento, el Fiscal procesado era igualmente consciente de que al expediente obraba prueba, no contradicha, de que la conducta de Hans Barón Medina era reiterativa, porque no era la primera vez que recibía dineros por razón de contratos en los que tenía alguna injerencia, hecho del que dio cuenta el declarante Pedro Antonio Zúñiga Bolaños, de cuyo testimonio se valió inicialmente el Fiscal para sustentar la medida, pero luego, sin justificación legal alguna, lo desconoció para dar paso a una decisión que por ello se vislumbra completamente ilegal.
De otro lado, asiste razón al Tribunal cuando esgrime que tampoco los testimonios posteriores de Harold León Bently, Higinio Castro Hernández y Margoth Molina Córdoba, suministraron datos relevantes que desacreditaran las pruebas que habían servido al Fiscal PAINCHAULT para sostener la medida se aseguramiento contra Barón Medina, y que, por el contrario, a lo único que conducían era a inferir una realidad paralela a la ya reflejada en las pruebas acopiadas hasta entonces.
En efecto, el entonces Gobernador del Departamento del Vaupés, Harold León Bentley, manifestó no constarle nada sobre los hechos, pero refiere que con base en las facultades que le otorgaban el Estatuto Contractual, otorgó a Hans Barón Mejía, Asesor Jurídico de la Gobernación, la delegación del gasto, teniendo responsabilidad en las firmas, invitaciones, prórrogas y suspensiones de los contratos.
Por su parte, Higinio Castro Hernández, Secretario de Obras Públicas, declaró que era el encargado de coordinar la elaboración y ejecución de proyectos de infraestructura y efectuar interventorías técnicas de los contratos y convenios. Respecto de la prórroga de los contratos, dijo que era el contratista quien debía solicitarla directamente al contratante, pero que la misma no se da si no lleva el visto bueno de la interventoría, pero que el acta que se elabora con ese fin, debe ir firmada por el contratista y el interventor.
Dijo desconocer los hechos relacionados con las exigencias económicas imputadas a Hans Omar Barón Medina. A su vez, Margoth Molina Córdoba, indicó desconocer los hechos imputados a Hans Barón Medina. De esa manera, los presupuestos fácticos y probatorios del caso indicaban que no era posible sostener la existencia de pruebas sobrevinientes que desvirtuaran la medida de aseguramiento, razón por la cual se imponía al Fiscal procesado negar la revocatoria solicitada.
Al obrar en sentido contrario, el Doctor PAINCHAULT SAMPAYO traicionó la expectativa de sus deberes judiciales y desconoció la normatividad que le mandaba actuar en contrario. Las alegaciones propuestas por la defensa, no socavan la declaración de responsabilidad, en la medida en que las mismas se dirigen, en últimas, a plantear que la decisión fue producida dentro del margen de discrecionalidad que tenía el Fiscal y que, por lo tanto, la simple disparidad interpretativa no puede ser sancionada por la vía del prevaricato, argumento que ha quedado desvirtuado con la revisión de los fundamentos fácticos, probatorios y normativos en los que se movió el doctor PAINCHAULT SAMPAYO al momento de la definición sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento, que conducían de manera irrefutable a su negativa.
No desconoce la Sala que la disparidad o controversia en la apreciación de los medios de convicción no puede ser fundamento del delito de prevaricato, pero ello será siempre que su valoración no desconozca de manera grave y manifiesta la sana crítica, atendiendo a que la persuasión racional le permite al juzgador una libertad relativa en esa labor.
Sin embargo, riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los que oportuna y legalmente se incorporaron a la actuación, siempre que por su importancia sirvan para acreditar una decisión en otro sentido, a partir del mérito que se les asignó o hubiese podido otorgárseles.
Y en este evento, como ya se dijo, las pruebas confluían a señalar que los nuevos elementos de juicio no tenían la capacidad de socavar los fundamentos sobre los cuales se sustentó la medida de aseguramiento que dos meses antes había proferido el mismo funcionario judicial, en un cambio de postura que no tiene explicación distinta a la clara voluntad de desconocer la ley, especialmente lo que le imponía el artículo 363 de la Ley 600 de 2000.
Además, se evidencia claro que el acusado eludió cumplir con la obligación legal de examinar la prueba en su conjunto, con evidente intención de sustentar una revocatoria de la medida de aseguramiento ajena a lo que el expediente enseñaba, asumiendo un análisis parcializado, sesgado y contrario a la lógica probatoria, que necesariamente redundó en esa decisión, al punto de advertirla objetivamente contraria a derecho.
Ya la Sala ha señalado que la exigencia legal planteada en el inciso primero del artículo 238 de la Ley 600 de 2000, no deviene simple capricho del legislador, sino perentoria exigencia de auscultación probatoria, en el entendido que es la concatenación racional de los distintos elementos de juicio allegados al expediente, la mejor forma de adquirir ese conocimiento necesario para decidir, en tanto, es la única manera de contextualizar los hechos y su significación para el proceso.
Por lo demás, las alegaciones que trae el defensor impugnante para aducir que en el caso sometido a consideración del Fiscal PAINCHAULT no se dio una captura en flagrancia, o que se estaba ante un delito provocado, se encuentran fuera del contexto de la discusión que en el momento planteó el Fiscal procesado para revocar la medida de aseguramiento, pues allí nunca se hicieron cuestionamientos al respecto.
De todas maneras, el defensor desconoce que de acuerdo con el artículo 345 de la Ley 600 de 2000 que rigió el caso, también se entiende que hay flagrancia cuando la persona “… es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”, supuesto fáctico que se ajustaba al caso de autos, pues Hans Barón fue capturado con el dinero objeto de la concusión, momentos después de haberlo recibido de la víctima.
Las demás alegaciones de la defensa quedan respondidas en las consideraciones que anteceden. En cuanto a los argumentos esbozados por el procesado en el término del traslado a los “ no recurrentes ”, cabe señalar que los mismos deben entenderse como presentados de manera extemporánea, pues el procesado conforma con su abogado una unidad de parte, por lo que el término para su intervención en el trámite del recurso de apelación, feneció con el término para su defensor.
De todas maneras, no sobra decir que la pretendida enemistad que el procesado PAINCHAULT le atribuye al Procurador Regional del Vaupés, Edgar Pardo Rodríguez, y que lo llevaría a elaborar el anónimo que dio pie a esta investigación, en nada afecta la prueba demostrativa del prevaricato imputado. Finalmente, cabe decir, respecto de la pena impuesta, que la primera instancia decidió incrementar en 12 meses más el mínimo imponible -36 meses-, hasta definir la sanción en 48 meses de prisión, negando al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al evidenciar que no se cubre el requisito objetivo establecido por la ley para el efecto, y la prisión domiciliaria, dado su reiterado comportamiento lesivo contra la administración de justicia, ya que en su contra ya obra una sentencia por idéntico delito.
Esa tasación punitiva se advierte completamente ajustada a los parámetros legales, ya que se encuentra ubicada dentro del primer cuarto de dosificación punitiva aplicado, ante la ausencia de causales de mayor punibilidad imputadas en la acusación, al tiempo que no se duda de que el aumento del mínimo se justifica en las razones aducidas, a saber, la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y el grave daño causado a la administración de justicia. La magnitud del ilícito se evidencia en el efecto particular que sobre el asunto sometido a su consideración –investigación penal por corrupción administrativa- produjo la decisión revocatoria de una medida de aseguramiento en contra de lo que la evidencia enseñaba.
El monto de pena, como lo señaló el A quo, impide considerar la posibilidad de conceder al procesado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. También asistió razón al Tribunal cuando negó al sentenciado el beneficio de la prisión domiciliaria, atendiendo la gravedad de la conducta, pues ciertamente, la investidura otorgada al procesado, que con sus actos traicionó, impone un castigo severo y efectivo a partir del cual cubra sus plenos efectos la función de prevención general de la norma, noticiada la comunidad de que no existe largueza o complacencia con quienes abjuran de tan alta misión. Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Segunda instancia N° 35.948 -Confirma condena- Por tales razones, se confirmará la condena en contra del doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E CONFIRMAR la sentencia del 26 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio, por medio de la cual condenó al doctor JOSÉ DE JESÚS PAINCHAULT SAMPAYO por el delito de prevaricato por acción. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Página contiene firma de 6 Magistrados Segunda instancia N° 35.948 -Confirma condena- FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia del 8 de noviembre de 2001, radicado 13.956 � Sentencia de segunda instancia del 30 de junio de 2010, radicado No. 32.777.