Proceso nº 35942 Casación 35942 Sistema Acusatorio Emerson Zuluaga Quintero República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 35942 Sistema Acusatorio Emerson Zuluaga Quintero República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35942 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta Nº 434 Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) V I S T O S La Sala se pronuncia sobre los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Emerson Zuluaga Quintero contra el fallo del Tribunal Superior de Bogotá que revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenó al procesado y a los demás acusados por los delitos de concierto para delinquir y falsedad en documento público agravada y falsedad en documento privado.

H E C H O S El ad quem los resumió de la siguiente manera: “El 6 de diciembre de 2007, ante miembros de la Policía Nacional de (Bogotá), adscritos a la SIJIN, una persona que no quiso identificarse les informó que existía un grupo de individuos liderados por una mujer, llamada Diana, quienes provistos de documentos falsos y de datos que obtenían de algunos archivos, se dedicaba a defraudar entidades crediticias y establecimientos comerciales, haciéndose pasar por quienes obtenían sus datos, falsificando las anotaciones consignadas en los documentos, a través de los cuales solicitaban créditos y mercancías.

Del mismo modo, el informante suministró el lugar de residencia de la referida señora Diana, como el nombre de otro sujeto denominado Diego, a más de su número celular, adicionando que éste se dedicaba a financiar la elaboración de cédulas falsas, bajo la colaboración de Omar, Luis Gonzaga, David Cartagena, último que se encargaba de conseguir personas con el perfil de edad para suplantar a otras.

Obtenidos los señalados datos, los uniformados procedieron a realizar las averiguaciones del caso, obteniendo autorización para interceptar las líneas telefónicas 2736954 y 4655046, escuchando las llamadas que de allí salían y en las que sus interlocutores además de otros, estaban Liliana Gómez Hidalgo, Maira Alejandra Uribe Orjuela, Emerson Augusto Zuluaga Quintero, y Jhonnatan Muñetón Gaviria, quienes se referían a presuntas actividades ilícitas de una organización criminal, dado que se apuntaban a dar referencias personales de terceros, a la elaboración de documentos y al trámite de créditos que fueron obtenidos fraudulentamente por personas que eran suplantadas y que comprometieron como deudores en las entidades financieras y en los negocios comerciales otorgantes.”

ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 25 de noviembre de 2008, ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Medellín con Función de Garantías, se cumplió la audiencia reservada en la que se resolvió positivamente sobre la solicitud de interceptación telefónica y orden de captura en contra de Emerson Augusto Zuluaga Quintero. El 26 del mismo mes, el Juez 30 Penal Municipal de igual denominación, con sede en la misma ciudad, a instancias de la Fiscal 165 Seccional, legalizó la captura de Zuluaga Quintero, avaló la imputación que se le formulara por los delitos de concierto para delinquir, falsedad material en documento público agravada y falsedad en documento privado (artículos 340, 287, 290 y 289 del Código Penal) y lo afectó con medida de aseguramiento de detención en establecimiento carcelario. 2.

El escrito de acusación fue presentado el 24 de diciembre de 2008 y adicionado mediante escrito del 27 de marzo de 2009; el 6 de febrero siguiente, el Juez 17 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento aprobó el preacuerdo suscrito entre la fiscalía y los acusados Diego Armando Tamayo Gómez, Jorge Omar Tamayo Gómez, Leidy Johanna Duque Ossa, Lina María Castañeda López y Gloria Estela López Benítez, lo que dio lugar a la ruptura de la unidad procesal, respecto de aquellos.

La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 27 de marzo de 2009 ante el Juez 176 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Medellín; en ella, el Fiscal 165 Seccional acusó a Emerson Augusto Zuluaga Quintero como coautor, en concurso heterogéneo, de las conductas punibles de concierto para delinquir (artículo 340 del Código Penal, modificado por el 8º, inciso segundo, de la Ley 733 de 2002 y 14 de la 890 de 2004), falsedad en documento público agravada (artículo 287 de la Ley 599 de 2000, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004, en concordancia con el 290 del mismo estatuto, modificado por el 53 de la Ley 1142 de 2007) y falsedad en documento privado (artículo 289 del Código Penal, modificado por el 14 de la Ley 890 de 2004), tal como quedó en el escrito de acusación. Realizadas las audiencias preparatoria y del juicio oral, el funcionario judicial anunció el sentido absolutorio del fallo a favor de todos los acusados, providencia que fue emitida y leída el 16 de septiembre de 2010.

Contra esta decisión la fiscalía formuló recurso de apelación. Así, el Tribunal Superior de Medellín, a través de fallo de segundo grado del 22 de octubre de 2010, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, condenó a los acusados Liliana Gómez Hidalgo, Maira Alejandra Uribe Orjuela, Emerson Augusto Zuluaga Quintero y Jhonnatan Muñetón Gaviria a la pena principal de 74 meses de prisión, como coautores de las conductas punibles por las que fueron acusados, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción privativa de la libertad.

El ad quem les negó a los sentenciados el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y, al mismo tiempo, les otorgó el sustituto de la prisión domiciliaria. Inconforme con lo resuelto, el apoderado de Emerson Augusto Zuluaga Quintero formuló el recurso extraordinario de casación y, de manera oportuna, presentó el correspondiente libelo.

LA DEMANDA DE CASACIÓN El impugnante, al amparo de la causal de que trata el artículo 181, numeral, 3 de la Ley 906 de 2004, formula sendos cargos, por medio de los cuales denuncia que el sentenciador incurrió en errores de hecho, constitutivos de falso juicio de identidad y falso juicio de existencia en la apreciación de las pruebas, los cuales lo condujeron a violar los artículos 7º, 372, 381, 404 y 432 de la Ley 906 de 2004 y, por indebida aplicación, los artículos 29, 31, 287, 289 y 290 del Código Penal.

A través de los cargos formulados pretende que se proteja el derecho sustancial de su asistido a una valoración completa de las pruebas, al tiempo que aspira, y así lo solicita a la Sala, a que se case el fallo recurrido y, en su lugar, se dicte uno absolutorio. Sus argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Cargo primero: falso juicio de identidad Al amparo de la causal de casación de que trata el artículo 181, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, el casacionista denuncia que el juzgador incurrió en desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la que fundó la sentencia, particularmente en un falso juicio de identidad, el cual recayó en la apreciación de la declaración del Intendente de la Policía Nacional Pablo César Acosta López.

Alega el casacionista que este testigo dijo que aún cuando no percibió directamente a Zuluaga Quintero cuando elaboraba las colillas de pago, sí escuchó en las interceptaciones telefónicas que ese era su oficio en la banda criminal. Así, reprocha que el Tribunal diera por cierto que Zuluaga Quintero, al igual que las demás personas, conocía y participaba de la asociación ilícita.

Señala que de la comunicación telefónica sostenida entre Diana Patricia Hincapié Giraldo y Zuluaga Quintero se desprende que este último no sabía elaborar las colillas de pago y que era aquella –Hincapié Giraldo- la que le enseñaría a hacer esa tarea. Por lo tanto, aduce el casacionista, si no se tergiversa ni cercena el testimonio del policía Acosta López, su manifestación, según la cual Zuluaga Quintero tenía como función en la organización criminal elaborar las colillas de pago, carece de respaldo probatorio.

Además, dice, según las estipulaciones probatorias, las colillas de pago fueron falsificadas en 2007, es decir, un año antes de que tuviera lugar la aludida interceptación telefónica y, por otra parte, conforme el dicho del policial, en el lugar donde trabajaba el hoy procesado no había un computador. Por lo tanto, la incriminación hacia Zuluaga Quintero es el producto de la fantasía del declarante Pablo César Acosta López.

Cargo segundo: falso juicio de existencia El demandante alega que el juzgador omitió otros testimonios que permiten deducir que Zuluaga Quintero no hacía parte de la asociación ilícita. Diana Patricia Hincapié, precisa el recurrente, explicó la manera en que conoció al hoy procesado y, frente a la comunicación telefónica sostenida con aquél, sostuvo que le estaba explicando cómo podía obtener un préstamo bancario, para lo cual debía elaborar unas colillas de pago.

Carlos Alejandro Gómez Taborda, explica el libelista, manifestó haber sido socio de Zuluaga Quintero en un negocio de lavado de vehículos y taller de mecánica. Dice que el testigo mencionó que el hoy sentenciado le pidió unas colillas de pago para tramitar un préstamo bancario, las cuales no le pudo entregar, toda vez que no llevaba un registro de las operaciones monetarias realizadas.

A su turno, agrega el casacionista, según el dicho de Cielo de los Ángeles Quintero Tabares, madre de Zuluaga, aquella fue codeudora de su hijo en el aludido préstamo y, a su turno, David Fernando Cartagena explicó que, junto a Diana Patricia Hincapie y Diego Tamayo Gómez, frecuentaban el parqueadero de Emerson Zuluaga, y que las defraudaciones fueron cometidas exclusivamente por aquellos.

De haber apreciado y no desestimado dichos testimonios y lo que demuestran, el sentenciador habría inferido que Zuluaga Quintero no pretendía falsificar documentos para defraudar a terceros. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corporación anticipa su decisión de inadmitir la demanda de casación, toda vez que no cumple con los requisitos de lógica y debida fundamentación. 2.

El recurrente pasa por alto que la casación no es un instrumento para continuar el debate fáctico y jurídico llevado a cabo en el agotado proceso y, por lo tanto, que no le está permitido realizar cuestionamientos a manera de instancia adicional a las ordinarias del trámite. Por desconocer lo anterior, el censor no enseña a la Corte ningún motivo que justifique emprender el examen de control constitucional de la sentencia de instancia, la cual llega a esta sede amparada en la doble presunción de acierto y legalidad.

En particular, la Corporación encuentra que el censor, al desarrollar los cargos orientados como de falso juicio de identidad y falso juicio de existencia, incurre en el error común de discurrir por la personal apreciación de los medios de convicción que obran en la actuación, sin demostrar simultáneamente un error ostensible y trascendente en la apreciación judicial.

Además, incumple el principio de proposición jurídica completa, pues no atina enunciar de manera completa las normas sustánciales supuestamente violadas, menos aun a enseñar cómo se produjo la violación de cada una de las citadas. En efecto, dígase en primer lugar que la demostración en esta sede de cualquiera de las modalidades del error de hecho -vicio que, junto con el de derecho, es una de las formas en que se manifiesta la violación indirecta de la ley sustancial- exige la acreditación de la materialidad del dislate cometido por el juzgador, es decir, la omisión o la suposición probatoria, en el caso del falso juicio de existencia; la tergiversación, agregación o mutilación del contenido material del medio de convicción, si se trata del falso juicio de identidad, o bien la violación de las máximas de la experiencia, la lógica o la ciencia en los casos en que se acude al falso raciocinio.

Tanto o más importante que lo anterior, es la demostración de la trascendencia de la equivocación, lo cual solamente se logra tras enseñar de qué manera la decisión no puede lógicamente subsistir al lado del vicio, siempre al margen de la personal apreciación del casacionista, pues, como ya se precisó, el recurso extraordinario no está previsto para enfrentar diversas interpretaciones probatorias, por viables que estas sean.

Ha dicho la Sala, además, que cuando el libelista emprende la censura a través del falso juicio de identidad o de existencia debe evitar confundir la prueba con lo probado, es decir, la materialidad del medio de convicción con el poder suasorio que le asigna el juzgador; dígase, entonces, que una cosa es el contenido de la prueba -por ejemplo, la versión que de los hechos ofrece el testigo- y otra muy distinta que el sentenciador acoja o rechace la veracidad de sus atestaciones.

De allí que si el fallador aprecia como alejada de la realidad el relato del declarante ello no quiere decir que altere su materialidad, sino que rechaza su poder de convicción. 3. Con fundamento en los presupuestos reseñados, puede afirmarse, entonces, que la demanda que ocupa la atención de la Sala adolece de las siguientes falencias: 3.1.

En el primer cargo, formulado como falso juicio de identidad, el censor confunde la prueba con lo probado, es decir, la materialidad del medio de convicción con la apreciación que de él elabora el juzgador, lo que torna su argumento en intrascendente. En efecto, el sentenciador corporativo, al considerar el testimonio del policial Pablo César Acosta López, no perdió de vista su exacto contenido, pues, al igual que lo hace el demandante, advirtió que aquél no percibió directamente a Zuluaga Quintero cuando elaboraba las colillas de pago, pero que de las comunicaciones intervenidas escuchó que ese era su oficio en la empresa criminal, además de que lo vio reunido con otros integrantes de la banda, en momentos que revisaban unos documentos, más concretamente unos desprendibles de pago.

Así mismo, el ad quem plasmó de manera literal la parte que estimó pertinente de las atestaciones del servidor policial, en donde figura, precisamente, el fragmento cuya interpretación cuestiona el impugnante extraordinario. En estas condiciones, surge nítido que no existe la tergiversación que pregona el censor; y lo que se evidencia es que la crítica versa sobre un asunto distinto, cual es la apreciación que sobre el dicho del servidor público y la conversación interceptada realizó el juzgador, lo que no corresponde a la modalidad del error de hecho seleccionada, sino eventualmente a un -por demás mal orientado- falso raciocinio.

Y en ese ejercicio de apreciación, el recurrente no demuestra un yerro evidente y trascendente, pues si de las manifestaciones del miembro de la Policía Nacional el Tribunal infirió que Zuluaga Quintero hacia parte de la asociación ilícita y, como tal, tenía la función de elaborar documentos espurios, ello no configura una irregularidad de raciocinio, pues no se extralimitan las facultades de ponderación razonada que le asisten al funcionario judicial.

Así, lo que subyace al relamo del censor es que en esta sede extraordinaria se enfaticen ciertos apartes de la declaración del servidor policial, en perjuicio de otros, lo que por sí mismo no enseña a la Corporación acerca de la materialidad y relevancia de la anomalía pregonada. 3.2. Lo propio ocurre con el cargo de falso juicio de existencia, a través del cual el casacionista asegura que de haber apreciado el fallador las declaraciones de la madre del hoy procesado y de su socio en un negocio de lavado de carros, los cuales, según dice, respaldaban las exculpaciones de aquél, así como el dicho de otros miembros de la banda criminal que lo excluían de la asociación ilícita, otro hubiera sido el sentido de su decisión. Así planteada la crítica, el argumento que la sustenta resulta ser la personal apreciación de las pruebas por parte del recurrente, la cual no logra demostrar una anomalía relevante en la valoración judicial, menos aún logra derribar las conclusiones del ad quem.

Ello es así, porque si el juicio de responsabilidad en contra de Emerson Augusto Zuluaga Quintero lo edificó el Tribunal a partir del contenido de sus conversaciones sostenidas con otra integrante de la agrupación delincuencial, de su similitud con las realizadas por esta última con otras personas comprometidas en la asociación ilícita y en las defraudaciones, y en las atestaciones del integrante de la SIJIN, referentes a lo que percibió de su actividad y relación con otros concertados, ninguna idoneidad tienen las expresiones de apoyo, evidentemente poco objetivas, de la madre y el socio del hoy sentenciado para derribar el razonamiento de instancia, pues configuran apreciaciones que simplemente discurren por una interpretación diversa a la del juzgador, pero que no son idóneas para demostrar en esta última una irregularidad.

En todo caso, la Sala no encuentra cómo la condición de codeudora de la madre del procesado, el que éste le hubiera reclamado a su socio las nombradas ‘ colillas de pago ’ o que la coasociada Diana Patricia Hincapié Giraldo, quien reconoció su responsabilidad por los delitos objeto de acusación, le señalara a Zuluaga Quintero cómo debía elaborar los mencionados documentos, logren derribar lógicamente la apreciación del ad quem, pues apenas configuran apreciaciones de instancia, las cuales podrán calificarse de plausibles, pero que no enseñan de forma fehaciente y trascendente la violación al derecho sustancial que pregona el censor. 3.3.

El impugnante incumple el deber de proposición jurídica completa, toda vez que no cita de manera íntegra las normas sustanciales supuestamente violadas, como tampoco identifica en qué consistió la violación. Por lo tanto, aún cuando hubiere acertado a demostrar los yerros de hecho pregonados, de todos modos su argumento quedaría a mitad de camino y, por lo mismo, resultaría intrascendente, puesto que nada sustenta acerca de la manera en que se violaron las normas. 3.3.1.

En efecto, lo primero que llama la atención es que el casacionista omite enunciar la norma sustancial mas obvia, como es el artículo 340 del Código Penal, que tipifica el delito de concierto para delinquir, el cual fue el fundamento que permitió la imputación de las demás conductas constitutivas de atentados contra la fe pública. Una tal omisión resulta relevante, pues significa que el casacionista admite que el juzgador no incurrió en error alguno al encuadrar la conducta de Zuluaga Quintero en la descripción abstracta contenida en dicho artículo, menos aún al deducir la responsabilidad del procesado por la misma. 3.3.2.

En lo demás, resulta notorio que el casacionista cita indiscriminadamente un conjunto de normas, muchas de ellas sin tener la calidad de sustanciales (como los artículos 372, 381, 404 y 432 del Código de Procedimiento Penal de 2004) y sin precisarle a la Corte en qué consistió su violación, ejercicio argumentativo que no le corresponde a la Sala emprender en lugar del censor.

Así, surge nítido que el libelista, al invocar como violado el artículo 7º de la Ley 906 de 2004, no precisa si la irregularidad consistió en el desconocimiento del principio del in dubio pro reo, o si acaso durante el proceso la carga de la prueba se le trasladó al procesado, o bien si fue que la duda probatoria se resolvió de manera incorrecta.

Tampoco identifica cómo se violaron los fines de la prueba (artículo 372 de la Ley 906 de 2004), ni demuestra cómo la sentencia se edificó sobre pruebas de referencia, yerro que sugiere el casacionista al citar indiscriminadamente como violado el artículo 382 del mismo estatuto. Tampoco explica qué parte o cuáles de los cinco incisos del artículo 29 del Código Penal o de los conceptos en él involucrados (autoría material, autoría mediata, coautoría impropia, autoría a través personas jurídicas, naturales o entes colectivos, o bien la regla de punibilidad allí prevista) fueron violados, y en qué sentido, menos aún si al mencionar como desconocido el artículo 31 de la misma obra se refiere a errores en la configuración del concurso de delitos o a la regla que fija la punibilidad en tales casos.

Así las cosas, el concepto de violación aparece tan deficientemente motivado que el argumento casacional surge incompleto e inidóneo para los fines propuestos, falencia que la Corporación no puede solucionar, por expresa prohibición del principio de limitación. 4. En conclusión, la demanda de casación adolece de una indebida fundamentación, motivo por el cual, como ya se anunció, la Corte dispondrá su indamisión. 5.

Cuestión adicional Toda vez que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia según lo establece el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, es necesario precisar que como dicha legislación no regula el trámite que ha de regir ese instituto procesal, la jurisprudencia de la Sala ha fijado los siguientes lineamientos: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto pro medio del cual la inadmite la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decidido.

También podrá ser promovido oficiosamente dentro del mismo término por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal –siempre que el recurso no hubiera sido interpuesto por el Procurador Judicial–, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda, o bien ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, someter el asunto a consideración de la Sala o no hacerlo, evento este último que se informará al peticionario en un plazo de quince días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Emerson Augusto Zuluaga Quintero. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra la determinación adoptada en el numeral anterior es viable la interposición del mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La diligencia de legalización de captura, imputación e imposición de medida de aseguramiento incluyó, además, a Diana Patricia Hincapié Giraldo, Diego Armando Tamayo Gómez, Jorge Omar Tamayo Gómez, David Alberto Porras Cadavid, Diego Alejandro Londoño Orozco, David Fernando Cartagena Cartagena, Hugo Armando Gaviria Galeano, Liliana Gómez Hidalgo, Mauricio Ramírez Cadavid, Gloria Stella López Benítez, Juan Pablo Rendón Sánchez, Leidy Johanna Duque Ossa, Leidy Andrea Rendón Rivera, Lina María Castañeda López, Orlando de Jesús Ríos Jaramillo, Wilson de Jesús Agudelo Ramírez, Mayra Alejandra Uribe Orjuela, Jhonnatan Muñetón Gaviria. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos del 17 de noviembre de 2010 y 9 de marzo de 2011, radicaciones No. 34294 y 34052, entre otros. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322. 18