CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 35938 JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y Otro Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Casación N° 35938 JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y Otro Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35938 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 260.

Bogotá, D.C., veintisiete de julio de dos mil once. V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación que presentan los defensores de los procesados JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, contra el fallo de segunda instancia proferido el 17 de junio de 2010, por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida el 30 de noviembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá de Descongestión Foncolpuertos-Cajanal, y en su lugar condenó a los procesados, el primero en calidad de interviniente y el segundo como determinador, por el delito de peculado por apropiación, a la pena de 42 meses de prisión, multa en cuantía de cien mil pesos e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 42 meses, respecto de GÓMEZ HURTADO; y 54 meses de prisión, multa en cuantía de ciento cincuenta mil pesos e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por término de 54 meses, en el caso de QUIÑONEZ MOLINEROS.

A este, además, se le inhabilitó por cincuenta y cuatro meses en el ejercicio de la profesión de abogado. Junto con lo anotado, a JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, se le impuso el pago, en calidad de perjuicios materiales, de la suma de $8.000.000; JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, fue condenado al pago de $9.463.179, por igual concepto. A los procesados se les negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero fueron favorecidos con la prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “El 22 de enero de 1992 los abogados JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS y ESNEDA MACUACÉ DE QUIÑONEZ en representación de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, instauraron demanda ordinaria ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura contra la empresa PUERTOS DE COLOMBIA –Terminal Marítimo de Buenaventura, la que culminó con sentencia condenatoria en su favor el 9 de septiembre de 1993, reconociéndole: reliquidación de la pensión de jubilación, de las cesantías, además de indemnización por la ruptura irregular del contrato de trabajo y pérdida de la capacidad laboral, prestaciones en cuantía de diecisiete millones cuatrocientos sesenta y tres mil ciento sesenta y nueve pesos con veintiocho centavos ($17.463.179.28) cuyo pago se efectuó en su totalidad, no obstante no haber cobrado ejecutoria la sentencia, pues no se surtió la consulta al haberse declarado desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.

Es de anotar que, mediante fallo del 21 de junio de 2002 la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá en cumplimiento del fallo de tutela de la H, Corte Constitucional SU-962/99, revocó dicha sentencia y en su lugar absolvió a PUERTOS DE COLOMBIA de la totalidad de las pretensiones. Por vía de información ha de indicarse que, el 5 de junio de 1998 ante la Inspección Octava de trabajo de Santafé de Bogotá y Cundinamarca, el fallecido abogado EFRAÍN CIJANES NAVARRO, en representación de varios ex portuarios, entre ellos el aquí procesado GÓMEZ HURTADO, suscribió acta de conciliación con Juan Bernardo León Galindo, quien actuó como apoderado de FONCOLPUERTOS, la que versó sobre el pago de acreencias laborales prestaciones en cuantía de cuarenta y tres millones cuatrocientos sesenta y nueve mil trescientos cuarenta y seis pesos con ochenta y dos centavos ($43.469.346.82)cuyo pago se efectuó mediante la expedición de títulos de tesorería TES Tipo B, suma que incluyó las pretensiones económicas reconocidas al mismo en la sentencia citada, que ya habían sido canceladas al abogado QUIÑONES (sic) MOLINEROS.

En dicha conciliación igualmente se acordó el pago de acreencias laborales a las cuales tampoco tenía derecho el extrabajador por improcedencia legal como el pago de intereses comerciales.” DECURSO PROCESAL El 6 de septiembre de 2004, se abrió formal instrucción en la cual se dispuso vincular mediante indagatoria a JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, Efraín Cijanes Navarro (ya fallecido), Juan Bernardo León Galindo, Esneda Macuacé de Quiñonez, Salvador Atuesta Blanco y JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO.

El 25 de enero de 2008, fue calificado el mérito del sumario. Allí se emitió resolución de acusación en contra de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS y JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, en calidad de determinadores del delito de peculado por apropiación. Allí mismo se dispuso precluir la investigación a favor de Esneda Macuacé de Quiñonez y de Efraín Cijanes Navarro, éste por muerte, y fue ordenado que todos los procesos seguidos contra Salvador Atuesta Blanco, se siguieran por una misma cuerda.

Apelada la decisión por el procesado QUIÑONEZ MOLINEROS y su defensor, a través de interlocutorio proferido el 15 de agosto de 2008, la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en su integridad lo decidido por el A quo. Ejecutoriada la resolución de acusación, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión Cajanal –Foncolpuertos, el 23 de diciembre de 2008.

El 9 de febrero de 2009, se realizó la audiencia preparatoria. Los días 26 y 28 de octubre, y 27 de noviembre de 2009, tuvo lugar la audiencia pública de juzgamiento. El 30 de noviembre de 2009, se profirió la sentencia de primera instancia, en la cual se absolvió a JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, de los cargos objeto de acusación. En contra de lo decidido interpuso oportunamente recurso de apelación la representación de la parte civil.

Acorde con ello, el 17 de junio de 2010, se emitió la sentencia de segunda instancia que revocó la absolución y en su lugar condenó a los procesados, motivando ello la interposición del recurso extraordinario de casación, sustentado por los profesionales del derecho a quienes dieron poder los acusados. LAS DEMANDAS 1. Del defensor de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO a) CARGO PRIMERO Lo inscribe el demandante dentro del espectro de la causal tercera consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, dado que “ el Tribunal condenó al procesado por el delito de peculado por apropiación, sin advertir que la fiscalía incurrió en incompleta o deficiente motivación en punto de la imputación fáctica hecha a José Isabel Gómez Hurtado ”.

En sustento de su tesis el recurrente aduce vulnerados los artículos 29 de la Carta Política y el 398 de la Ley 600 de 2000, referido a los requisitos que ha de contener la resolución de acusación. Añade que el incumplimiento de cualesquiera de esos requisitos genera la nulidad de la resolución, por falta de motivación. En concreto, significa el impugnante que se incumplieron los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° de la norma en cita, vale decir, la narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que la especifiquen; y la indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. Al efecto, advierte que el proveído acusatorio solo remitió de manera genérica a lo decidido por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, a partir de lo cual concluyó que los procesados acudieron ante la jurisdicción laboral con unas pretensiones carentes de sustento fáctico y probatorio, apenas añadiendo que JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, otorgó poder a abogados para reclamar esas pretensiones.

Cita el casacionista apartados del interlocutorio de primera instancia, para después agregar que “ Ninguna claridad brindó la Fiscal de segundo grado en torno al tema, dejando intacto así el vicio de motivación en que incurrió el a quo ”. Afirma, a renglón seguido, que las decisiones acusatorias de primera y segunda instancias no delimitaron “los fundamentos subjetivos que demostraran el dolo en el proceder de los procesados ”, a más de que dejaron de especificar las razones para estimar ilegales las pretensiones laborales, o si esa ilegalidad “era total o parcial”.

Cita el demandante jurisprudencia de la Sala atinente al deber de motivar las providencias judiciales, para añadir que la omisión de esa obligación afecta grandemente el derecho de defensa y correlativamente el debido proceso, la presunción de inocencia y las formas propias del juicio. Asevera el recurrente, de igual forma, que para la determinación del dolo no basta con hacer aseveraciones genéricas, pues, es menester definir los elementos cognoscitivo y volitivo que lo sustentan.

En punto de trascendencia, advera el casacionista que el fallo de segundo grado se soporta en una base irreal o fingida, dado que la acusación es nula. Agrega el impugnante: “Lo anterior tiene una clara repercusión y redundancia: de haberse observado el procedimiento debido, realizando el estudio particularizado de la situación jurídica y probatoria del procesado, la decisión de no acusarlo habría sido obvia y manifiesta …”.

Ello por cuanto, asegura, era posible verificar la ausencia de dolo o, cuando menos, la duda que sobre el particular refulge, tal cual lo dedujo la funcionaria de primer grado en la sentencia absolutoria después revocada por el Ad quem. Conforme lo argumentado, solicita el demandante se case la sentencia y, en consecuencia, sea decretada decrete la nulidad de todo lo actuado a partir de la expedición de la resolución de acusación, inclusive. b) CARGO SEGUNDO Relaciona el impugnante que se violó el principio de congruencia dado que el fallo de segunda instancia tuvo en consideración “hechos que no fueron atribuidos en la resolución de acusación ”.

Para el efecto, después de citar apartados de jurisprudencia de la Corte en los cuales se define la naturaleza y efectos del principio en cuestión, el casacionista advera que la inconsonancia referida atiende al Acta de Conciliación N° 0019 del 5 de junio de 1998, que fue pagada a través de Resolución N° 226 del 12 de junio de 1998, dado que expresamente la Fiscalía, en la resolución de acusación, advirtió ajeno al pliego de cargos ese hecho, pese a lo cual “ el Tribunal indebidamente le reprochó a Gómez Hurtado el “doble cobro” de la sentencia del 9 de diciembre de 1993 ”.

Luego de citar los apartados del fallo de segunda instancia, en los que advierte ese indebido reproche, el demandante manifiesta que se sorprendió a su representado legal, al atribuirle unos hechos respecto de los cuales no pudo defenderse y sirvieron de base para la condena. Pide, en consecuencia “Casar la sentencia impugnada para excluir los hechos indebidamente considerados por el Tribunal.” 2.

Del defensor de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS a) CARGO PRIMERO Advierte el defensor que el fallo de segundo grado se profirió en un proceso viciado de nulidad dado que “la Fiscalía incurrió en motivación ambivalente o dilógica en punto a la imputación fáctica ”. En el mismo sentido del segundo cargo presentado por el defensor de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, el recurrente asevera que la Fiscalía A quo, en la resolución de acusación, expresamente excluyó de los cargos atribuidos a QUIÑONEZ MOLINEROS, el cobro que, posteriormente a la sentencia, hizo por vía conciliatoria.

Empero, el Ad quem, al revisar la acusación y pese a confirmar íntegramente esa resolución, agregó lo concerniente a la conciliación posterior, con lo cual “ resulta indiscutible la ambigüedad que presenta el pliego acusatorio”, dado que la primera instancia sólo le atribuye al procesado participación en los hechos que condujeron a apropiarse de la suma de $17.463.179.28, al tanto que la segunda lo dice haciendo parte de una cadena criminal que originó el doble pago de la sentencia laboral proferida en 1993.

Respecto del tópico de trascendencia, afirma el impugnante que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa del acusado, dado que este no pudo ejercer adecuadamente la controversia por tratarse de hechos ambivalentes y dilógicos “pues nunca supo a ciencia cierta frente a cuál de las imputaciones fácticas formuladas debía ejercer el contradictorio”.

Pide el casacionista, por virtud de lo anotado, casar del fallo atacado para decretar la nulidad parcial, en favor de HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, de la providencia del 15 de agosto de 2008, a través de la cual se confirmó la resolución de acusación. b) CARGO SEGUNDO (PRIMERO SUBSIDIARIO) Dice el demandante que el fallo de segunda instancia representó violación directa de la ley sustancial, en concreto el artículo 397 de la Ley 599 de 2000 “ al incurrir en motivación falsa, aparente o sofística, que lo llevó a edificar la sentencia condenatoria ”.

Añade que conforme evolución jurisprudencial de la Corte, en los casos de motivación falsa, aparente o sofística, cuando ella reside sobre la interpretación de una norma sustancial comporta la violación directa de la ley. Descendiendo al caso concreto su propuesta, el casacionista destaca cómo el Tribunal cuando evaluó los hechos advirtió que para el momento de proferirse la sentencia laboral de primera instancia, 9 de septiembre de 1993, se hallaba decantado que las sentencias condenatorias proferidas en contra de FONCOLPUERTOS, debían someterse al grado jurisdiccional de consulta.

Ello, en sentir del recurrente, representa falsa o sofística motivación. Pues, si hoy en día no se discute que así es, para la época del fallo de primer grado el asunto era bastante controversial, como lo reconoció la Corte, en apartado jurisprudencial que cita, con relación de otras decisiones en igual sentido. Dice el impugnante que esa falsa motivación condujo al Tribunal a deducir el dolo con el que actuó el procesado.

Pide el casacionista, por lo anotado, casar el fallo para “ en su reemplazo, excluir de la condena la imputación fáctica conforme a la cual el procesado JESÚS HUMBERTO QUIÑONES (sic) MOLINEROS obtuvo el pago de la sentencia laboral proferida el 9 de septiembre de 1993, sin que se hubiese surtido el grado jurisdiccional de consulta”. c) CARGO TERCERO (SEGUNDO SUBSIDIARIO) Señala el demandante que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley, dado que aplicó indebidamente el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 y dejó de aplicar los artículos 3 y 4 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura-Sintemar.

Manifiesta el impugnante, para el efecto, que el Ad quem partió de significar al representado laboral del acusado reclamando laboralmente prestaciones a él no adeudadas, entre ellas, el pago de 41 días de licencias, ausencias, suspensiones o faltas, pese a que fueron descontadas legalmente por la empresa, dado que 8 días referían a licencias no remuneradas, y los otros 33 a una huelga declarada ilegal.

En esa evaluación, advierte el casacionista, el Tribunal pasó por alto lo establecido en los artículos 3 y 4 de la Convención arriba citada, que remiten a la estabilidad en la empresa –ningún trabajador puede ser sancionado ni despedido sin justa causa- y el reglamento a seguir para sancionar por falta grave o despedir a un trabajador portuario.

Entonces, colige el impugnante, como ese trámite no fue seguido, mal podía la empresa hacer el descuento de 30 días por huelga, dado que ello no opera de plano y tampoco es posible oponer el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, que faculta el despido una vez declarada la ilegalidad de la suspensión de labores, en tanto, priman sobre esa norma las cláusulas convencionales.

Entiende el recurrente que el descuento de 8 días por licencia no remunerada también representa una sanción y por ello debió seguirse el trámite del artículo 4 de la Convención. Mucho más, si expresamente el artículo 149 del Código Sustantivo del Trabajo, postula que el empleador no puede retener suma alguna del salario del trabajador, sin previa orden suscrita por este.

Respecto del tema de trascendencia, el recurrente señala cómo si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los artículos 3 y 4 de la Convención, no habría concluido en la ilegalidad del pago de los 41 días de salario reclamados por la vía laboral. Solicita el demandante, acorde con lo argumentado “Casar la sentencia impugnada para, en su lugar, excluir de la condena la imputación fáctica referida al indebido cobro de 41 días de salario ”. d) CARGO CUARTO (TERCERO SUBSIDIARIO) También dentro de la causal de violación directa de la ley, el recurrente significa que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y dejó de aplicar los artículos 70 y 100 de la Convención Colectiva de Trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura.

Aduce el recurrente que el Tribunal dedujo improcedente la reclamación de la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en la prima de antigüedad proporcional, debido a que el numeral 7° del artículo 100 de la Convención Colectiva, incluye como factor salarial la prima de antigüedad, pero no su proporcional. Ello representa, para el impugnante, flagrante violación del contenido del parágrafo del artículo 94 de la dicha Convención, donde se establece expresamente que la prima proporcional constituye salario, integrándose esa norma al contenido del numeral 7° del artículo 100 de la Convención, atinente al pago de pensión vitalicia de jubilación por el equivalente al 80% del promedio mensual de salario recibido en el último año, incluyendo, entre otro concepto, la prima de antigüedad.

Así lo entendió el fallador de primer grado, destaca el casacionista, pero fue desconocido por el Tribunal. Asevera el recurrente que la deducción de que era errado pedir la parte proporcional de la prima de antigüedad, condujo a determinar doloso el actuar del acusado. Sin embargo, agrega, definida la legalidad de esa exigencia laboral, mal puede responsabilizársele por actuar de forma contraria a la ley, razón por la cual, depreca, debe eliminarse de la condena esta imputación fáctica. e) CARGO QUINTO (CUARTO SUBSIDIARIO) Ahora por el camino de la violación indirecta de la ley, el impugnante referencia que el Tribunal incurrió en falso juicio de existencia por omisión, que remite al “Informe Patronal de Accidente de Trabajo” y el certificado médico generado por el Hospital Básico Cañaveralejo, datado el 21 de septiembre de 1992.

Esos documentos, reseña el casacionista, verifican que JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO tuvo un accidente de trabajo el 4 de febrero de 1974 y que para ese momento el trabajador ya se hallaba vinculado a la entidad, dado que el informe en cuestión cuenta con el sello de la empresa y la firma de un funcionario adscrito la misma. A su turno, el informe médico define que GÓMEZ HURTADO presentaba trastornos mentales y se hallaba bajo tratamiento siquiátrico por largo tiempo.

Advera el recurrente que de haber tomado en consideración, el Tribunal, esos documentos, no habría concluido que el coprocesado GÓMEZ HURTADO no sufrió golpe en la cabeza el 4 de febrero de 1974, o que para ese momento no se hallaba vinculado a la empresa, a partir de lo cual dedujo carente de fundamento la reclamación laboral por pérdida de la capacidad de trabajo.

Incluso, agrega, la conclusión del Ad quem, resulta contraria a lo alegado por el Fiscal en la audiencia de juzgamiento, dado que allí el funcionario aceptó la existencia del accidente en cuestión y dedujo que la empresa asumió las consecuencias del mismo, así hubiese ocurrido al servicio de otra entidad, los Ferrocarriles Nacionales. Pide el recurrente, acorde con la solicitud referida a todos los cargos subsidiarios, que se elimine el apartado fáctico en cuestión, de la condena proferida en contra del acusado.

Y, para redondear la trascendencia de todos esos cargos, resume cada uno de los hechos que deben eliminarse y de allí concluye cómo la prosperidad de lo planteado conduce a que “en contra del acusado no pueda mantenerse la condena penal ”. Por consecuencia de ello, concluye, debe casarse la sentencia impugnada y emitirse una de reemplazo que ha de ser necesariamente absolutoria.

DE LOS NO IMPUGNANTES Dentro del término establecido para el efecto, presentó su posición frente a las demandas el apoderado de la Nación –Ministerio de Protección Social, en cuanto representante de la parte civil. El pronunciamiento del representante del Estado abarcó únicamente la demanda presentada a favor de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS.

Al respecto, parte por significar que las decisiones de primera y segunda instancias, en lo que a la resolución de acusación compete, fueron tomadas por la falladora de primer grado como una unidad inescindible garantizando el principio de congruencia, razón por la cual ninguna vulneración al derecho de defensa se manifiesta. Añade el no recurrente que ninguna trascendencia en el supuesto vicio demostró el demandante, dado que el Tribunal fundó su decisión “ en la verdad real que surge del plenario ”.

Cita el representante de la parte civil, la sentencia C- 491 de 1996 de la Corte Constitucional, para advertir que la calificación jurídica provisional contenida en la resolución de acusación, no impide el ejercicio del derecho de defensa. Acerca del primer cargo subsidiario, relaciona el no impugnante, que yerra el demandante al establecer como motivo de casación la discusión acerca de la posibilidad de consultar o no el fallo laboral, pues, olvida con ello que lo atribuido al procesado es un delito de peculado por apropiación, materializado en el fallo que dispuso el pago de las acreencias laborales, y no el de prevaricato, en el cuál sí podría tener incidencia lo relativo al mecanismo de impugnación de la consulta.

Empero, agrega, el que se hubiese revocado la sentencia laboral de primer grado, evidencia la falta de legalidad de la misma; y, de igual manera, el obviarse surtir el grado de la consulta implicaba que no se hallaba ejecutoriada la sentencia de primer grado y, por tal razón, no era posible pagar las presuntas obligaciones laborales con la celeridad que lo dispuso el juez laboral.

Mucho más, si la ley ordenaba que las apropiaciones para el pago se hicieran 18 meses después de la ejecutoria de la sentencia. Esa celeridad, igualmente, demuestra la connivencia entre funcionario de la empresa, jueces, abogados y ex trabajadores, para defraudar a FONCOLPUERTOS. Atinente al segundo cargo subsidiario, destaca el abogado de la parte civil, que los descuentos por los días que no laboró el trabajador, operaron de manera legal, de conformidad con lo que establece el artículo 64 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 449 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, establece como uno de los efectos jurídicos de la huelga, la suspensión de los contratos de trabajo por el tiempo de duración del cese de labores.

A su turno, en lo que toca con el cargo tercero subsidiario, dice el no impugnante que el pago de la prima proporcional de servicios no era viable, ya que se liquida precisamente al término del contrato de trabajo, sin que sea posible tomarla en consideración para la liquidación de otras prestaciones. Agrega que el demandante interpreta erradamente el artículo 103 de la Convención Colectiva de Trabajo “pues en cada trienio solo debe tenerse en cuenta el tiempo de esos tres años sin nada más y no todo el tiempo laborado hasta el momento ”.

Referente al cargo por falso juicio de existencia por omisión, asevera el no recurrente que el reproche no se desarrolla a cabalidad, a más de que desconoce que el elemento material probatorio no fue allegado oportunamente. Ello, agrega, se suma al hecho que el trabajador, JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, no se hallaba vinculado a Puertos de Colombia cuando sucedió el accidente de trabajo.

Pide el no impugnante, en consecuencia, que sea inadmitida la demanda de casación presentada a nombre de JOSÉ HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, dados los yerros de fundamentación que consigna aquella. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha anotado pacíficamente la Corte, y ahora lo reitera, cómo la demanda de casación ha de comportar un mínimo rigor lógico jurídico y argumental, pues, no se trata de hacer valer una especie de tercera instancia que sirva de escenario adecuado a la controversia ya superada por los falladores de primero y segundo grados, en la cual se pretende anteponer el particular criterio o valoración probatoria, a aquel que sirvió de soporte a la decisión de los jueces A quo y Ad quem, entre otras razones, porque a esta sede arriba la decisión judicial con una doble connotación de acierto y legalidad.

Se faculta, por ello, que la dicha presunción sea quebrada a través de criterios claros, lógicos, coherentes y fundados, derivados del compromiso de demostrar la violación en la cual incurrió el fallador, suficiente para echar abajo el contenido de verdad de la sentencia, en el entendido que, de no haberse materializado el yerro, otra hubiese sido la decisión y precisamente así se ofrece trascendente recurrir al mecanismo extraordinario de impugnación. Sirvan las anteriores precisiones para abordar detenidamente las dos demandas de casación allegadas a la Corte. 1.

Demanda a nombre de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO a) CARGO PRIMERO De entrada la Sala advierte completamente desenfocada la propuesta planteada por el recurrente, pues, atribuye a las decisiones de primero y segundo grados a través de las cuales se calificó el mérito del sumario, omisiones motivacionales que ninguna incidencia finalmente comportan.

Es que, si el mismo demandante cita como requisitos ineludibles de la resolución de acusación, los consagrados en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, y allí de ninguna forma se expresa la obligación de penetrar a fondo en el elemento subjetivo del tipo, vale decir, el dolo en sus aspectos cognoscitivos y volitivos –el numeral primero apenas referencia que debe hacerse una narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar; el segundo, la indicación y evaluación de las pruebas; el tercero, la calificación jurídica provisional; y, el cuarto, las razones por las que se comparten o no los alegatos de las partes-, mal puede alegar la presunta causal de violación, sustentándola en la norma en cuestión. Desde luego que la resolución de acusación marca un hito trascendente en el cometido del proceso penal, en cuanto, establece los derroteros fácticos y jurídicos que gobiernan el juicio y, además, delimita las pautas precisas de congruencia que permitan respetar el debido proceso y derecho de defensa.

Pero, ello no significa que esa resolución de acusación, que por lo demás establece una calificación jurídica provisional de la conducta endilgada, se asemeje o represente una sentencia, pues, no sólo el momento procesal es diferente, sino que comporta naturaleza y finalidades distintas. La acusación representa la pretensión punitiva del Estado, en forma de cargos atribuidos al procesado, que demandan, en su aspecto material, no de certeza, sino de un juicio de probabilidad, acorde con lo dispuesto en el artículo 397 de la Ley 600 de 2000, en cuanto, establece los requisitos sustanciales de la resolución en mención. La nulidad que puede invocarse respecto de la resolución de acusación, necesariamente pasa por verificar que se incumplió alguno de los requisitos formales o materiales dispuestos en los artículos 397 y 398 arriba reseñados, pero, además, debe demostrarse que la omisión incidió trascendentemente, al punto de quebrar el debido proceso o afectar profundamente derechos de los involucrados en el mismo.

Entonces, si se observa que ninguno de los requisitos formales fue pasado por alto y, además, no se controvierte la existencia de los mínimos probatorios necesarios para acusar, así como la correspondiente argumentación al respecto consignada en el auto, resulta carente de soporte fáctico y jurídico la propuesta casacional que demanda dejar sin efecto el proveído en cuestión sólo porque en sentir del impugnante debió profundizarse en el análisis del dolo y de los elementos que lo conforman.

Cuando no existe duda acerca de la acusación que a título de dolo se delimita en disfavor de ambos procesados, y ningún motivo se alza para advertir oscuridad, confusión, ambivalencia o yerro en esa específica atribución, resulta aventurado significar que de alguna forma se afectaron de manera trascendente los derechos de los acusados y, en concreto, la facultad de conocer amplia y suficientemente cuáles hechos y bajo qué denominación jurídica, constituyen el núcleo de los cargos formulados en su contra.

Por lo demás, si la Fiscalía en la formulación de acusación, como lo cita el recurrente en el primer cargo, advirtió que existió una confabulación entre los procesados, trabajador y su abogado, y las autoridades judiciales “ …para obtener el reconocimiento y pago de aquéllos conceptos expresados en el mandato y reiterados en las pretensiones de la demanda, a sabiendas que se carecía por el exportuario del derecho a su reconocimiento y pago, conocimiento que sin duda alguna compartían el Juez, el litigante y su procurado ”, pues, evidentemente está refiriendo el carácter doloso del comportamiento atribuido a los acusados, detallando, aunque expresamente no lo diga con las palabras queridas por el impugnante, la conciencia y voluntad que primó en ese actuar.

Ahora, en algunos apartados del primer cargo el recurrente deja deslizar que posiblemente no se realizó en la providencia acusatoria un cabal examen de las pruebas, de cara a la responsabilidad particular de cada uno de los procesados. Pero, esas afirmaciones jamás fueron desarrolladas, cuando menos advirtiendo qué en concreto dejó de decirse o cómo la providencia se refirió a la intervención que se reprocha a los acusado y, en particular a JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, sin que la Corte aprecie de la lectura integral de lo decidido por ambas instancias, algún tipo de falencia ostensible y trascendente que sustente la genérica manifestación del demandante.

En consecuencia, como la argumentación referida a la supuesta existencia de un vicio de omisión en la motivación de la acusación, no solo carece de soporte fáctico, sino que se queda en el mero enunciado, debe inadmitirse sin mayores lucubraciones el cargo propuesto por el defensor de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO. b) CARGO SEGUNDO Cuando el demandante afirma que se violó el principio de congruencia dado que el Tribunal introdujo en su decisión un hecho expresamente eliminado de la resolución de acusación por la Fiscalía, incurre en dos desatinos: otorga a lo expresado por el Ad quem un efecto que no posee y omite definir cuál es la trascendencia que lo denunciado encierra.

Respecto de lo primero, la Sala verifica que, en efecto, de manera expresa la Fiscalía advirtió cómo la conciliación ocurrida el 5 de junio de 1998, pagada a través de la resolución N°0019, no haría parte del bagaje fáctico de la acusación. A su vez, tal cual lo cita el recurrente, el Tribunal sí hizo relación de esa conciliación en el fallo atacado.

Pero, no es cierto que esa concreta asunción fáctica fuese sustento del fallo o produjese respecto de los procesados y específicamente de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, algún resultado adverso, sea por la vía de la condena penal, o en lo referente a la responsabilidad civil. El contexto dentro del cual el Tribunal se valió del hecho en cuestión remite a la necesaria delimitación de la confabulación urdida por extrabajadores de Colpuertos, abogados, jueces y funcionarios de la entidad, para desfalcarla.

Por ello, de manera general el Ad quem verificó que la saga criminal de los distintos involucrados significó no sólo otorgar poder para presentar demandas que se sabían carentes de soporte fáctico o legal, sino presentar esas demandas, obtener de los jueces resultados favorables, hacerse a los dineros sin oposición de los funcionarios de la empresa y, finalmente, lograr un doble pago por el camino de conciliaciones posteriores sin miramiento aceptadas por los representantes de Foncolpuertos.

Sin embargo, el fallador colegiado, consciente de los límites de la acusación jamás atribuyó a los acusados, en este específico proceso, responsabilidad por la dicha conciliación, ni mucho menos dispuso el consecuente pago, en el apartado civil, de la suma de dinero conciliada. Es más, para evitar cualquier equívoco o duda, expresamente el Tribunal, cuando abordó el pago de perjuicios advirtió que mediante Resolución 000586 de 2005, Foncolpuertos ordenó descontar la suma de cuarenta y tres millones de pesos, de las mesadas pensionales de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, y ello ha venido ocurriendo desde el mes de julio de 2005 “…no obstante tal suma hace relación al dinero a éste cancelado con ocasión de la conciliación que suscribió con FONCOLPUERTOS en el año de 1998, representado por el abogado ya fallecido AFRAÍN CIJANES NAVARRO quien a la postre obtuvo nuevamente el pago de tal sentencia, misma ya cancelada al abogado aquí procesado QUIÑONES (SIC) MOLINEROS, hechos que si bien fueron mencionados no fueron imputados en el pliego acusatorio base del presente fallo, debiendo pro tanto cancelar los perjuicios aquí irrrogados ”.

Es pertinente precisar, eso sí, que los hechos y cargos por los cuales fue acusado JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, son exactamente los mismos por los que el Tribunal emitió sentencia de condena, esto es, el delito de peculado por apropiación referido a que el extrabajador portuario GÓMEZ HURTADO, a sabiendas de la inexistencia de la deuda laboral, dio poder a un abogado, JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, para exigir a través de la jurisdicción laboral el reconocimiento de indemnizaciones y pagos que, gracias al comportamiento doloso del funcionario judicial –sentencia del 9 de septiembre de 1993- y la connivencia delictuosa de los funcionarios de FONCOLPUERTOS, derivó en la efectiva cancelación de la suma de $17.463.179.28, a través de los títulos judiciales 0748811 y 0748812, del 3 de diciembre de 1993.

Es ello lo que se dice en el acápite de hechos del fallo impugnado y lo que, además, fue objeto de evaluación probatoria a renglón seguido, en la cual se precisaron los aspectos jurídicos y fácticos que impedían solicitar por vía judicial el pago de esos dineros y, desde luego, la emisión del fallo laboral que aceptó las pretensiones de la demanda.

Ninguna incongruencia, por lo anotado, puede pregonarse existir entre los fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación y los abordados en el fallo. Por lo demás, aún si se dijera, fruto del examen descontextualizado de lo abordado por el Ad quem, que este refirió hechos ajenos a los propios de la acusación, el recurrente no acierta a explicar su trascendencia, conocido, se repite, que la condena no incluyó esos hechos, resultando insuficiente para el efecto esa afirmación genérica de que el acusado no pudo defenderse de tales apartados fácticos, o que ellos presuntamente “sirvieron de base al Tribunal para edificar la sentencia de condena ”.

Consecuente con lo anotado, se inadmitirá el segundo cargo propuesto por el defensor de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y, por esta vía, su demanda. 3. Demanda a nombre de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS a) CARGO PRIMERO Acorde con antecedentes jurisprudenciales de la Corte, el recurrente informó que por estimar existente un vicio consistente en motivación falsa, aparente o sofística, ello corresponde a un error in iudicando que debe argumentar a través de la causal primera.

Dejando de lado esa sutileza formal, es lo cierto que la controversia planteada por el defensor de QUIÑONEZ MOLINEROS, discurre por similares senderos de intrascendencia a los que se destacaron en el segundo cargo presentado por el apoderado de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO. En efecto, ya se dijo que el fallo de condena proferido por el Tribunal, de ninguna manera tomó como soporte trascendente esa referencia fáctica a la conciliación que mucho después de pagado lo ordenado en el fallo laboral, determinó un doble pago.

Se repite, la referencia al aspecto fáctico en cuestión operó accesoria, no porque de ello pretendiera hacerse responsables, en este proceso, a los acusados, sino en el cometido de definir cómo el entramado criminal implicó la intervención de particulares, abogados, jueces y otros funcionarios públicos, utilizándose varias modalidades para desfalcar a la empresa portuaria, que fueron incluso hasta el reclamo por vía conciliatoria de lo que ya había sido pagado.

Esa contextualización, necesaria para soportar la confabulación y, por contera, la atribución penal a título de interviniente y determinador, en nada modifica la condición sub iudice de los procesados, ni implica modificar o adicionar los cargos, o siquiera, como sin mayor argumentación lo sostiene el demandante, desconocer cuál imputación fáctica conforma la acusación. No es, por lo demás, anfibológica o ambigua una acusación en la que la segunda instancia, sin añadir cargos, modificar la delimitación jurídica o siquiera introducir nuevos hechos, se vale de otros distintos para perfilar un actuar concertado dirigido a defraudar al Estado.

Así, a título de ejemplo, si la reiteración o compulsión criminal de determinada persona, se busca demostrar a partir de otras sentencias proferidas en su contra, ello no significa que esos hechos ya examinados hagan parte de la nueva acusación; o si, rota la unidad del proceso, se debe hacer referencia a las conductas conexas seguidas por otra cuerda, dada su innegable vinculación; o cuando esas otras conductas conexas han sido objeto de preclusión o cesación de procedimiento –dígase, por prescripción; o, en fin, cuando hechos que no hacen parte de los cargos, han de ser analizados para verificar aspectos trascendentes de los mismos.

Por otra parte, esa “unidad inescindible ” que pregona el recurrente existe entre las decisiones de primero y segundo grados en punto de la calificación del mérito de la instrucción, no existe como concepto acuñado por la jurisprudencia y la doctrina, pues, cabe recordarle, la Sala utiliza el término para referirse a los fallos de primera y segunda instancias y la necesidad de que el casacionista los tome en cuenta, ambos, cuando de predicar omisiones trascendentes se trata.

Incluso, cabe agregar, el que la primera instancia se guarde de analizar determinado aspecto, o lo considere superfluo, o le otorgue determinado valor probatorio, no priva al superior de la posibilidad de examinarlo o verificar diferente postura acerca de su naturaleza y efectos, pues, sobra recordar, su labor, en punto de la independencia judicial, no es la de simple amanuense, aunque, claro, en lo que atiende a la resolución de acusación y los efectos que en la Ley 600 de 2000 a ella se otorgan, se halla limitada por los motivos de inconformidad del recurrente.

Por último, dado que el demandante funge exclusivamente defensor de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, para que se entienda existir interés en el cargo propuesto, es menester que demostrase un perjuicio particular para su representado legal en la que entiende irregular introducción de hechos nuevos. Pero, lejos de ello, esos apartados que cita y resalta de la decisión acusatoria de segundo grado, demuestran que la atribución fáctica realizada en contra de su representado legal, opera exclusivamente en razón de presentar la demanda laboral y obtener, en consecuencia, el pago de acreencias inexistentes.

Nada distinto se aprecia de lo subrrayado por el impugnante en torno a que “…se requería de la intervención del apoderado del exportuario a quien correspondía presentar la demanda laboral con la que se dio inicio al propósito criminal propuesto ”, o cuando, a renglón seguido, se destaca que QUIÑONEZ MOLINEROS “…de todos modos formaba parte de la cadena que se creó para ejercer una influencia determinante en el juez laboral y, consecuentemente, en los funcionarios públicos encargados de materializar el actuar punible investigado, convirtiéndose en determinador de éste ”.

Si precisamente esos son los hechos y conducta criminal que en el fallo se atribuyeron al acusado JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ, no entiende la Sala cómo fue factible impedir el derecho de defensa del procesado o de qué manera pudo presentarse, en su caso, confusión acerca de cuáles cargos conformaban la acusación. Tampoco el recurrente ofrece argumentos para verificar ese daño, pues, se limita a señalar que su representado “no pudo ejercer adecuadamente el derecho de defensa ”, o que la estrategia defensiva varía cuando los hechos se remiten apenas al año 2003, o si ellos abarcan épocas posteriores, sin siquiera establecer, así fuera por vía aproximativa, en qué forma específica se limitó el derecho de defensa, o cuál fue la estrategia defensiva utilizada, ni mucho menos el efecto concreto de recurrirse a otra distinta.

De conformidad con lo anotado, se inadmitirá el primer cargo de la demanda. b) CARGO SEGUNDO La Sala aprecia que por fuera de la enunciación simplemente formal del cargo, nada hace el casacionista por sustentarlo, en tanto, la sola afirmación de que el Tribunal dijo consolidado lo que la Corte ha estimado discutible, cuando menos hasta el año de 1999, resulta asaz insuficiente para determinar que, en efecto, la evaluación efectuada por el Ad quem constituye aplicación o interpretación inadecuada de “ disposiciones sustanciales ”.

Si esa falsa motivación, o lo sofístico de la misma, estriba en que el funcionario, como lo señala el demandante, interpretó inadecuadamente normas sustanciales, lo pertinente es que se determine las normas indebidamente interpretadas, haciendo la particular evaluación de su contenido y contrastándola con lo que sobre el particular entendió el fallador colegiado, para así hacer ver la dicotomía o desarmonía. Porque, es necesario destacar, del hecho que apenas en el año 1999, a través de la sentencia de unificación expedida por la Corte Constitucional, se hiciera obligatorio acudir en consulta en los casos de fallo laboral desfavorable a FONCOLPUERTOS, dado que la alta Corporación así dilucidó la controversia existente, no se sigue que apenas en ese momento resultara válido acudir al mecanismo, ni mucho menos, por razones obvias, que las posturas adoptadas por los funcionarios judiciales con anterioridad, en las cuales señalaban necesario agotar esa etapa, fueran erradas o carecieran de soporte jurídico, fáctico o legal.

Todo lo contrario, cuando la Corte Constitucional unificó esos criterios para decir que, en efecto, las decisiones laborales contra FONCOLPUERTOS debían ser objeto del grado jurisdiccional de consulta, apenas estaba dándole la razón a quienes desde mucho atrás así interpretaron la ley. Entonces, si el Tribunal, basado en las normas vigentes para el momento de la expedición del fallo laboral de primer grado, auscultó la omisión del funcionario y determinó que pasó por alto la ley, en ningún yerro incurrió, ni mucho menos puede decirse que interpretó inapropiadamente esas regulaciones legales.

Ahora, en el apartado que transcribe el demandante para significar el error del Tribunal, de ninguna manera se lee que esa instancia afirmase textual o expresamente que “en 1993 existía suficiente claridad sobre la obligatoriedad de someter a consulta las sentencias desfavorables a FONCOLPUERTOS ”. El ad quem apenas significa allí que el procesado, abogado experto en asuntos laborales, debió conocer la normatividad que disponía ese mecanismo como necesario para la ejecutoria del fallo laboral.

Y el matiz que se destaca comporta trascendencia, como quiera que, y ello es obviado por el recurrente, la sentencia atacada se ocupa ampliamente de examinar las normas regulatorias del asunto en aras de establecer que efectivamente era menester acudir a la consulta para facultar materialmente ejecutoriada la sentencia y, por ende, pasible de pagar lo dispuesto por el Juez en favor del trabajador.

La Corte transcribe el primero de los apartados que en la sentencia se destinan para examinar el tema de la consulta y su fuerza obligatoria, en cuanto suficiente en el cometido de demostrar la postura del Tribunal y su soporte: “Ahora, resulta pertinente aclarar en lo atinente al grado jurisdiccional de la consulta que tanto se ha debatido en este proceso, que la Ley 1° de 1991 en su artículo 35, así como los Decretos Ley 036 de 1992 y 1689 de 1997 señalaron expresamente que la Nación sería la responsable de asumir el pasivo laboral de PUERTOS DE COLOMBIA, tal como lo reitera la Corte Constitucional en la sentencia C-013-93 expedida el 21 de enero de ese año, esto es ANTES DE LA SENTENCIA AQUÍ CUESTIONADA, y se recaba en la sentencia T-743 de 1996 por lo que se concluye que el grado jurisdiccional de consulta era y es de obligatorio cumplimiento en los casos en que FONCOLPUERTOS O PUERTOS DE COLOMBIA resulten condenados, por ser la nación la responsable del pago de su pasivo laboral (…) Respecto de lo anterior, el artículo 69 del Código de Procedimiento Laboral vigente para la época de los hechos, es claro en señalar que aquellas sentencias que resultaren adversas a los intereses de la Nación, al departamento o al municipio, deben agotar, en forma obligatoria, el grado jurisdiccional de consulta, como se recalca lo consideró la Corte Constitucional en sentencia T-473 de 1996”.

Y agrega el Ad quem: “Ahora, la Corte Constitucional lo que reitera en la SU 962 de 1999, es que es obligatorio el grado jurisdiccional de consulta no que lo establezca como lo alega el procesado QUIÑONES (sic) MOLINEROS …” Conforme el cargo aducido por el recurrente, la única forma de abordar el tema de la supuesta motivación falsa o sofística propuesta, remite al apartado normativo y la interpretación que de éste hizo el Tribunal, demostrando que se erró en su interpretación. Como esta no fue una tarea que emprendiera el impugnante y su manifestaciones incluso se separan de lo que textualmente dijo el Ad quem, la Sala inadmitirá el segundo cargo, dada su absoluta carencia de fundamentación. c) CARGO TERCERO La que postula el recurrente como violación directa de la ley sustancial, únicamente sirve de referente a su intención de contraponer a la evaluación del fallador colegiado su particular interpretación de la ley laboral, con claro interés de parte.

Es que, si el ad quem sostiene, repitiendo lo argumentado por la Sala Laboral del Tribunal para derrumbar el fallo de primer grado que accedió a las pretensiones del extrabajador portuario, que resultaba necesario descontar 41 días al tiempo de servicios del trabajador, dado que correspondían a descuentos legales por la huelga ilegal y licencias no remuneradas, mal puede el casacionista, para verificar inaplicadas normas sustanciales, recurrir a artículos de la Convención Colectiva de Trabajo que nada tiene que ver con el tema discutido.

Entonces, si el fallador de segundo grado tomó como soporte de su afirmación los artículos 44 y 46 del Decreto 2127 de 1945, correspondía al demandante explicar por qué esas normas no operan o cuál es la diferente interpretación que cabe, en lugar de contraponer a ellas los artículos de la Convención que remiten a cuál es el debido proceso en los casos de despido de los trabajadores o cómo deben ser sancionadas las faltas graves.

Es indudable que los descuentos por huelga o licencias no remuneradas operan por ministerio de la ley y de ninguna manera, aún con el criterio más laxo, pueden entenderse faltas disciplinarias o sanciones de ese tenor. Desde luego que participar en una huelga ilegal puede dar lugar a sanciones disciplinarias, o incluso al despido, pero ello corresponde a un tema diferente –obviamente con un procedimiento que respete el debido proceso permitiendo los descargos del trabajador- al de la simple obligación legal de descontar el tiempo dejado de laborar, entre otras razones, porque tratándose de dineros públicos, no puede existir erogación sin causa que la justifique.

Precisamente, en el tema de la facultad para el patrono de no pagar salarios a los trabajadores durante el tiempo en que estos suspenden labores, la Corte Constitucional expresó. “Con relación al tema del no pago de los salarios durante el tiempo que dure la suspensión del servicio por la huelga legalmente declarada, previsto en erl artículo 449 del C.S.T., esta Corporación en sentencia C – 1369 de 2000, M. P.: Dr. Antonio Barrera Carbonell, al pronunciarse sobre su constitucionalidad, señaló: “2.2.

Como se infiere de la jurisprudencia de la Corte el derecho de huelga no es absoluto, y se encuentra condicionado a la reglamentación que establezca el legislador, quien puede imponer restricciones o limitaciones por razones de orden público, para proteger los derechos ajenos y de la colectividad y asegurar la prestación de los servicios públicos y, en general, con el fin de alcanzar una finalidad constitucional que se estime esencial o constitucionalmente valiosa.

( ) De lo expuesto se colige que la reglamentación de la huelga, específicamente en lo que concierne con la calificación de las consecuencias jurídicas que se derivan del hecho de la cesación colectiva del trabajo no puede considerar exclusivamente los intereses de los trabajadores, en cuanto a las repercusiones económicas, familiares y sociales que de ella se derivan.

Es necesario armonizar éstos con los intereses generales de la comunidad, en lo relativo a la continuidad en la prestación de ciertos servicios y a la necesidad de preservar las fuentes de producción y de empleo, y aún con los intereses del propio empleador, vinculados al derecho de propiedad, al desarrollo de la actividad económica y al reconocimiento de una ganancia lícita, justa y apropiada a su esfuerzo empresarial.

( ) - Ciertamente el no pago de salarios a los trabajadores durante el periodo de la huelga los priva de unos ingresos económicos que los afectan tanto en lo personal como en lo familiar, con las consiguientes repercusiones sociales y políticas. Sin embargo, a juicio de la Corte, ello se justifica constitucionalmente por las siguientes razones: a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores.

Por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. El pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores.

Si bien la falta de prestación del servicio no resulta de una omisión deliberada e individual de los trabajadores, sino que obedece a la consecuencia de una decisión y acción colectivas, de la cual no debe hacerse responsable individualmente a los trabajadores sino a la organización sindical, lo cierto es que si al trabajador puede no serle imputable el hecho de la huelga, tampoco, en principio, puede atribuírsele al empleador.

En estas circunstancias, el derecho de huelga que se puede ejercer a través de la organización sindical y que determina la solidaridad de los trabajadores para cesar en el ejercicio de la actividad laboral no debe, en justicia, repercutir exclusivamente en la lesión del patrimonio del empleador y en la afectación de su derecho a la libertad de empresa.

( ) b) La justificación del ejercicio del derecho constitucional de huelga, basado en la obligación del empleador de pagar salarios, podría implicar su desnaturalización y la afectación de principios constitucionales esenciales y valiosos, por la circunstancia de que se fomentaría el ejercicio abusivo, caprichoso y de mala fe del derecho de huelga por los trabajadores y se impediría el logro de la finalidad constitucional relativa a la solución pacífica de los conflictos por la vía del acuerdo o la concertación (preámbulo, arts.1, 2, 22, 55 y 56 C.P.), pues los trabajadores tendrían asegurada una especie de huelga contractual remunerada y no tendrían interés alguno en la solución del conflicto.

Por consiguiente, el pago de salarios durante la huelga, antes que solucionar, conduciría a fomentar los conflictos colectivos de trabajo. c) El efecto de la huelga en el no pago de salarios responde no sólo a razones jurídicas, sino a un principio de equidad, pues es injusto, irrazonable y desproporcionado que las consecuencias o perjuicios económicos que se derivan de la huelga deban recaer única y exclusivamente en una sola de las partes - los empleadores - y no en ambas, esto es, tanto en éstos como en los trabajadores.

A las cargas constitucionales que implican la función social de la propiedad y de la empresa y el cumplimiento de los deberes sociales de los particulares (arts. 2, inciso 2, 58, 95 y 333 de la C.P.) no puede sumarse la imposición de una carga que resulta inequitativa y desproporcionada, por afectar el patrimonio de la empresa en forma injustificada.

Adicionalmente, la huelga sufragada por los empleadores incidiría como una carga doble en el patrimonio de éstos, pues no sólo tendrían que pagar salarios durante el cese de actividades, sino adicionalmente los beneficios laborales obtenidos por la realización de éste. - Distinta es la situación que se presenta en los casos en que la huelga de los trabajadores no sólo es lícita, sino que obedece a reclamaciones respecto de las condiciones de trabajo que se estiman perfectamente legítimas, y se origina en causas que son imputables al empleador.

Es posible imputar la huelga a la culpa del empleador, cuando ella se origina en una conducta antijurídica de éste, como sería el incumplimiento de sus obligaciones o de los deberes legales, contractuales o convencionales, que son jurídicamente exigibles v.gr., el pago de salarios. De este modo, cuando la huelga obedece a una justa causa la suspensión de los contratos de trabajo equivale en la práctica a que el empleador haya dispuesto dicha suspensión y se justificaría el pago de los salarios, porque según el art. 140 del C.S.T. puede causarse el salario sin prestación del servicio, cuando durante la vigencia del contrato su omisión se deriva de la disposición o de la culpa de aquél. Es evidente que en aquellos casos en que la huelga es causada por culpa exclusiva del empleador, las consecuencias jurídicas de la misma relativas a la suspensión de los contratos de trabajo resultan inaplicables, toda vez que la conducta del empleador al incidir directamente en el origen del conflicto colectivo genera una clara responsabilidad, que justifica la reparación del perjuicio causado a los trabajadores, como consecuencia de la referida suspensión. Y, en razón de la sujeción de los particulares a la Constitución, puede predicarse una especie de obligación general social de los empleadores que los obligan a adecuar su comportamiento a hacer viable el derecho de huelga, a no activar con su conducta los conflictos colectivos, a buscar la solución de éstos y a asegurar y fomentar las relaciones armónicas entre empleadores y trabajadores dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, de cuyo incumplimiento se derivan las correspondientes responsabilidades (arts. 4, 6, 55 y 56 C.P.).

Conviene anotar que la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de abril de 1999, señaló que no puede exigirse el pago del salario y de las prestaciones económicas dejados de percibir cuando la huelga es declarada de acuerdo con las disposiciones legales, lo cual significa, visto desde otra perspectiva, que en aquellos eventos en que se acredite que la conducta del empleador resultó determinante para que los trabajadores se declararan en huelga, conlleva necesariamente a que éste deberá responder por los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir durante el término en que ella dure”.

Como quedó expuesto, procede el descuento y por ende el no pago de los días de salario no laborados con ocasión de la suspensión de la relación laboral motivada en la huelga legalmente declarada, excepto cuando sus causas son imputables a culpa del empleador. Con mayor razón procede el descuento autorizado por la misma ley por la inasistencia al trabajo, con motivo de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino por el contrario prohibido por la ley”.

Como las normas citadas por el demandante no derogan o invalidan las que sirvieron de base al Tribunal para soportar la legalidad del descuento por el tiempo no trabajado, dado que refieren a una materia completamente diferente, su pretensión se halla destinada al fracaso, motivo basilar para inadmitir el tercer cargo. d) CARGO CUARTO Dentro de esa particular forma suya de interpretar las normas laborales, el casacionista contrapone al numeral 7° del artículo 100, citado por el Tribunal para advertir que la liquidación de la jubilación del extrabajador no podía incluir la prima proporcional de antigüedad, dado que allí no se menciona ese específico concepto, el contenido del parágrafo 2° del artículo 94 de la misma Convención. Pues bien, la norma citada por el ad quem, reza: “7.

El trabajador con la edad y el tiempo de servicio de que tratan los ordinales anteriores, gozará de pensión vitalicia de jubilación equivalente al ochenta por ciento (80%) del promedio mensual recibido en el último año, incluyendo los siguientes conceptos así: ‘Para el personal a destajo: ordinario laborado, ordinario sin laborar, descansos dominicales, bonificación por cumplimiento, viáticos por comisión, primas semestrales, prima de antigüedad, refrigerios (subsidio de alimentación), vacaciones disfrutadas, horas de espera, ayuda mutua, incapacidades y desgaste físico o recargo nocturno’. ”.

Y la traída a colación por el impugnante, consagra: “ PARÁGRAFO 2°. A partir de la vigencia de la presente Convención y en caso de que el trabajador se retire o sea trasladado, éste tendrá derecho a que se le liquide y pague la parte proporcional del tiempo trabajado. Esta prima proporcional constituye salario. ” Pues bien, como la discusión es eminentemente jurídica, era necesario que el recurrente demostrase que, en efecto, el Tribunal pasó por alto, para resolver la cuestión planteada, integrar al artículo 100-7, de la Convención, el parágrafo del artículo 94 ibídem.

Para ello no basta, como ocurrió con la fundamentación del cargo, con citar ambas normas y significar, sin mayores elementos de juicio o argumentaciones, que la una complementa a la otra, como si la sola contrastación permitiera verificar objetiva e inconcusa la conclusión. Resulta, sin embargo, que la sola lectura de las dos disposiciones permite advertir diferencias sustanciales que impiden esa automática complementación postulada por el recurrente.

En efecto, el artículo 100, en su numeral 7°, claramente reseña los factores a considerar para la liquidación de la pensión de jubilación, al tanto que el parágrafo del 94, se dirige a delimitar la liquidación que debe pagarse al trabajador que “ se retire o sea trasladado ”, es decir, se trata de circunstancias completamente diferentes que, sobra anotar, reclaman elementos distintos de evaluación. No es lo mismo, al efecto, liquidar la jubilación de quien se sabe pasará a recibir una pensión periódica, que liquidar y pagar, en forma definitiva y por una suma global única, a la persona que se retira de la empresa o pasará a ocupar otro cargo, diferencia sustancial que justifica considerar factores distintos y a la vez deja sin piso esa complementariedad sugerida por el impugnante.

En consecuencia, como el demandante no sustenta la razón que permita advertir errada la interpretación y aplicación que de la norma sustancial hizo el Tribunal, se impone la inadmisión del penúltimo cargo. e) CARGO QUINTO Bajo la égida del error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, el recurrente sostiene que el Tribunal dejó de considerar una prueba vital, remitida al “INFORME PATRONAL DE ACCIDENTE DE TRABAJO ” y el “ certificado médico proveniente del Hospital Básico Cañaveralejo ”, fechado el 21 de septiembre de 1992, a través de los cuales, anota, se demuestra que el extrabajador JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, sí tuvo el accidente de trabajo cuando laboraba al servicio de la empresa Puertos de Colombia, esto es, el 4 de febrero de 1974, y que ese accidente produjo al mismo trastornos mentales.

Esa afirmación del impugnante no basta para derrumbar la sentencia proferida en contra de su representado legal, por dos razones fundamentales: omite elaborar el examen completo de la incidencia de esos documentos en el soporte utilizado por el Ad quem para dar por probada la inexistencia del accidente en cuestión, o cuando menos, de la pérdida de la capacidad laboral aducida; y pasa por alto efectuar la necesaria evaluación de la totalidad del plexo probatorio, a fin de demostrar que con la inclusión de los elementos suasorios en cuestión, cambia completamente la evaluación efectuada y obliga absolver o, cuando menos, atemperar la situación jurídica del procesado.

Sobre lo primero, es necesario destacar que la manifestación del Tribunal referida a que nunca se presentó esa pérdida de capacidad laboral aducida por el extrabajador en la demanda presentada contra FONCOLPUERTOS, se soportó en varias y diferentes razones, que van desde la verificación atinente a la fecha de ingreso de GÓMEZ HURTADO, a la empresa Puertos de Colombia, 22 de febrero de 1974, vale decir, con posterioridad a la supuesta ocurrencia del accidente de trabajo, hasta la determinación de que al momento de retirarse de la misma, el examen médico de egreso no consignó la existencia de esa anomalía que impide la total capacidad para laborar, pasando por el hecho que el mismo trabajador afirmó en su injurada haber proseguido con sus labores normalmente o que al momento de realizarse el examen de ingreso a Puertos de Colombia, ninguna referencia se hizo a cualquier tipo de anomalía siquiátrica, dado que se le estimó apto para desarrollar su labor.

Entonces, cuando tantas son las inconsistencias que advierten inexistente la disminución laboral aducida, o cuando menos ajena a la actividad realizada al servicio de la empresa portuaria demandada, no basta con hacer referencia a elementos de juicio que presuntamente demuestran el tópico, si a la par, para que se entienda trascendente el supuesto vicio de omisión, no se adelanta una tarea de decantación probatoria que, cuando menos, permita advertir desnaturalizada la prueba que en contrario adujo el Tribunal.

De otro lado, si se encuentra completamente claro que para delimitar la injusticia e ilegalidad de las pretensiones aducidas en la demanda laboral instaurada contra Foncolpuertos, el Tribunal aludió a múltiples factores, la sola circunstancia que se pudiera demostrar efectivamente afectado por un accidente de trabajo que redujo la capacidad laboral del extrabajador, no desdibuja o atempera el valor suasorio de esos otros elementos de juicio.

En este sentido, como el método empleado por el demandante para definir la trascendencia de los cargos remite a que todos y cada uno de ellos sean aceptados, por necesaria complementariedad, si se han negado todos los anteriores, pues, simplemente, el último queda huérfano de soporte por entenderse insuficiente para derrumbar el fallo. En suma, se inadmitirá también la demanda de casación presentada a favor de JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS.

Casación oficiosa Advierte la Corte que en la dosificación de la sanción decretada en contra de los procesados, se incurrió en error que afectó sus intereses, producto de omitir cumplir con las reglas de dosificación en lo que atiende a las penas de multa y de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Así, no existe duda que en conjunción lo consagrado en el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, con la atemperante dispuesta por el inciso tercero del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, arroja, para lo que corresponde a JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, pena que oscila entre 36 y 135 meses de prisión, multa desde $15.000, hasta $1.500.000, e interdicción de derechos y funciones públicas entre 18 y 190 meses.

Sin embargo, a pesar que el Tribunal decidió subir 6 meses más a la pena de prisión, hasta derivar en 42 meses, no incrementó en proporción igual las demás sanciones, que determinó a su antojo. Entonces, para remediar la injusticia, si se entiende que para la pena privativa de la libertad el fallador estimó incrementar en proporción de 16.66% el mínimo, esa misma proporción operará respecto de las otras dos sanciones principales.

Así, finalmente, la pena de multa se reducirá a la suma de $17.499; y la interdicción de derechos y funciones públicas a 21 meses. Aplicando el mismo rasero para el coprocesado JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, a quien el mínimo de prisión de 48 meses, se incrementó en 6 meses más, la sanción de multa se reduce a $23.332, y la interdicción de derechos y funciones públicas, a 23 meses y 10 días.

De otra parte, el Tribunal decidió aplicar a QUIÑONEZ MOLINEROS, la sanción accesoria de prohibición para el ejercicio de la profesión de abogado, por un lapso de 54 meses, en seguimiento de lo establecido en los artículos 44 y 46 del Decreto Ley 100 de 1980. Ha de recordarse que la primera norma citada no establece parámetros mínimo y máximo para la fijación de la sanción, sino apenas el tope superior de 5 años, de lo cual se sigue que otorgaba discrecionalidad absoluta para el funcionario judicial, dentro de lo cual resultaba cuando menos legal aplicar cualquier sanción siempre que no superase el baremo de los 5 años.

Empero, en la Ley 599 de 2000, sí se determinan parámetros mínimo y máximo -6 meses a 15 años, reza el artículo 51, inciso tercero-. Para definir cuál normatividad es la aplicable, se hace necesario atender al caso concreto, auscultando cuánto fue el lapso aplicado por el funcionario en seguimiento del Decreto Ley 100 de 1980, pues, puede suceder que recurriese a topes inferiores a esos 6 meses de la Ley 599 de 2000, o en término igual o levemente superior que de todas formas se ubique en el primer cuarto de dosificación. Para el caso concreto, determinado que el Tribunal dispuso pena de 54 meses de inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, es claro que ella resulta con mucho superior a la que ha de aplicarse si se toman en cuenta los parámetros del artículo 51 de la Ley 599 de 2000 y los criterios adoptados para incrementar el mínimo, respecto de las otras sanciones.

Entonces, a esa sanción mínima de 6 meses, se le incrementa en proporción de 16.66 %, hasta derivar en 7 meses, que será él monto al cual se rebajará esa pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado. En lo demás rige lo dispuesto por las instancias. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E PRIMERO. INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los acusados, en el proceso que por el delito de peculado por apropiación, culminó en la segunda instancia con fallo condenatorio en contra de JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO y JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS.

SEGUNDO. CASAR OFICIOSAMENTE LA SENTENCIA, a efectos de reducir las sanciones de multa e interdicción en derechos y funciones públicas, a favor de ambos procesados, de la siguiente manera: el acusado JOSÉ ISABEL GÓMEZ HURTADO, pagará multa en cuantía de $17.499, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de 21 meses; a su turno, JESÚS HUMBERTO QUIÑONEZ MOLINEROS, pagará la suma de $23.332, e interdicción de derechos y funciones públicas por 23 meses y 10 días.

Así mismo, la inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado se reduce a siete (7) meses, en lo que atiende a QUIÑONEZ MOLINEROS. En lo demás sigue incólume lo decidido por la segunda instancia. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Impedido Página continuación parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Casación N° 35.938 ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Auto del 2 de julio de 2008, radicado 28441 � Sentencia del 10 de agosto de 2010, sin referencia de radicación � Sentencia T-1059 de 2001 � M.P. Armando Albarracín Carreño.