CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación sistema acusatorio No.35.935 MANUEL ANTONIO MÉNDEZ ÁVILA Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35935 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 78. Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once. V I S T O S Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado MANUEL ANTONIO MENDEZ ÁVILA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de noviembre de 2010, confirmatoria en todos sus apartes de la emitida el 28 de septiembre de ese mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad, en la cual se condenó al acusado a la pena principal de 100 meses y 10 días de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo, agravado, en concurso homogéneo sucesivo.

Allí mismo se decretó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso igual al de la privación de la libertad, se ordenó el pago, a título de perjuicio morales, de 20 salarios mínimos legales mensuales, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria.

H E C H O S Fueron narrados en la sentencia de segunda instancia, del siguiente tenor: “El adelantamiento del presente asunto ha tenido su origen en la denuncia formulada por la señora Alba Rocío Guzmán Rojas madre de la menor D.T.G, en cuanto puso en conocimiento que Manuel Antonio Méndez Ávila convivía con su referida menor hija de 13 años de edad.

Que el endilgado posteriormente, adujo tener la calidad de empleado de Colsubsidio y por ello prometió a la denunciante aludida subsidios de vivienda y a la menor el poder recibir cursos de sistemas. Con tales ofrecimientos el incriminado se ganó la confianza de aquellas y así sacó a la menor de sus casa y del colegio llevándola a varios sitios de la ciudad para mantener relaciones sexuales advirtiéndole que no le dijera nada a su mamá o sino (sic) no le daría los cursos en cita, así como tampoco los subsidios de vivienda a su madre.” DECURSO PROCESAL Luego de obtenerse la captura del procesado –orden emitida por el Juez 7° Penal Municipal con Funciones de Garantías de Bogotá, el 28 de mayo de 2007-, en audiencias preliminares realizadas el 1 de junio de 2010 ante el Juzgado 1° Penal Municipal de Bogotá con funciones de control de garantías, la Fiscalía obtuvo la legalización de la aprehensión; formuló imputación en contra de MANUERL ANTONIO MÉNDEZ ÁVILA, en calidad de autor del concurso de delitos de acceso carnal abusivo, agravado en razón al numeral 2° del artículo 211 del C.P.; y, solicitó que se le impusiera medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, aceptada por el funcionario.

Empero, como quiera que al formularse la imputación el procesado se allanó a los cargos, con fecha del 24 de agosto de 2007, el Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá, anuló lo actuado a partir de la diligencia de formulación de imputación, pues, no se informó al indiciado que la aceptación de cargos, por expresa prohibición legal respecto de este tipo de delitos, no acarrea ningún beneficio punitivo.

Como quiera que la decisión del Juez del Circuito fue apelada, el Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del 3 de octubre de 2007, confirmó la nulidad, pero advirtió que esta sólo cobijaba el allanamiento a cargos, más no la imputación ni la medida de aseguramiento impuesta al imputado. Previamente, el 15 de junio de 2007, la Fiscalía presentó el correspondiente escrito de acusación. Consecuentemente, el 5 de diciembre de 2007, se dio inició a la audiencia de formulación de acusación, interrumpida porque se puso en duda la competencia territorial del Juez de Conocimiento.

En auto del 13 de febrero de 2008, esta Corporación determinó que la competencia para seguir conociendo del asunto correspondía al Juzgado 25 Penal del Circuito de Bogotá y allí se remitió la carpeta. La audiencia de formulación de acusación continuó el 7 de marzo de 2008. Allí se precisó que la conducta punible por la cual se vincula a MANUEL ANTONIO MÉNDEZ ÁVILA, corresponde a un concurso homogéneo sucesivo de acceso carnal abusivo.

La audiencia preparatoria se realizó el 18 de junio de 2008. Los días 6 de noviembre de 2009, 13 de enero y 11 de febrero de 2010, se celebró la audiencia de juicio oral, al término de la cual el funcionario judicial anunció sentido condenatorio del fallo. Después de realizar las audiencias propias del incidente de reparación integral, el 28 de septiembre de 2010, se emitió la sentencia de primera grado.

En esa audiencia la defensa interpuso recurso de apelación. La sentencia de segundo grado se profirió el 25 de noviembre de 2010. Oportunamente la defensa del acusado presentó el escrito de casación que ahora se analiza en su fundamentación y adecuada argumentación. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Único cargo El demandante parte por señalar que ataca el fallo de segundo grado fundado en “ la CAUSAL PRIMERA del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por FALTA DE APLICACIÓN del artículo once (11) del Código Penal (Ley 599 de 2000), en el sentido de que EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD PRIMA SOBRE LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 208 DEL MISMO ESTATUTO PUNITIVO. ” En fundamento de su tesis el recurrente afirma que la conducta ejecutada por su representado legal no lesionó efectivamente el bien jurídico tutelado con la norma típica.

A renglón seguido, acude a lo advertido por varios de los testimoniantes, quienes significaron cómo la víctima parecía contar con más de 18 años de edad; o lo consignado por el médico forense acerca de que la afectada, al acudir a su consultorio, manifestó superar los 18 años, a pesar de determinarse cercana a los 14 años su edad. Estima el impugnante que la menor, conforme lo afirmado ante el galeno, se consideraba: “ en la unión libre con MENDEZ ÁVILA, como mayor de 18 años. ” Acorde con ello, señala el casacionista que si bien, el principio de lesividad no tiene “ …el rango de supralegal, sí está dentro de las normas rectoras de la Ley Penal colombiana, concretamente, en el artículo once (11) del C.P.:”.

Para elaborar la que entiende necesaria “PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA”, el demandante cita los artículos 1, 2, 5, 6, 12, 13 y 214 de la Carta Política; así como los artículos 2, 11 y 208 del C.P. En concordancia con ello, cita breve pronunciamiento jurisprudencial de la Corte Constitucional, atinente al principio de lesividad, añadiendo que la víctima convivió, en la ciudad de Cúcuta, por cerca de 6 meses con el procesado “…con lo que desmentía la vulneración ocasional que previene el artículo 208 del C.P.”.

Acorde con lo resumido, depreca el defensor del procesado, se case la sentencia y en su lugar sea emitido fallo absolutorio a su favor. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar el cargo presentado por la impugnante en contra de la sentencia objeto de censura, debe relevarse cómo, con el advenimiento de la Ley 906 de 2004, se ha buscado resaltar la naturaleza de la casación en cuanto medio de control constitucional y legal habilitado ya de manera general contra todas las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales, cuando quiera que se adviertan violaciones que afectan garantías de las partes, en seguimiento de lo consagrado por el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, así redactado: “Finalidad.

El recurso pretende la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” Precisamente, en aras de materializar el cumplimiento de tan específicos intereses, la Ley 906 de 2004, faculta a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, de la potestad de superar los defectos de que adolezca la demanda, a efectos de que pueda emitirse pronunciamiento de fondo –art. 184, inciso 3°-.

Es necesario, sin embargo, inadmitir la demanda si, como postula el inciso segundo de la norma citada: “el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Atendidos estos criterios, ha señalado la Corte: “De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

“Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: “1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

“2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; “3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

“De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: “a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material.

“b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). “En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

“Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. “c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

“La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado.” Establecidas las premisas básicas de evaluación, abordará la Sala la demanda de casación, de conformidad con el cargo planteado por la casacionista.

Cargo Único. Pese a que el demandante afirma acudir a la causal primera consignada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el desarrollo del tópico se ofrece confuso, cuando no contradictorio, pues, entremezcla, sin sustentar ninguno, asuntos propios del error directo por falta de aplicación de una norma, con aspectos eminentemente probatorios, partiendo de presupuestos ajenos a lo que las instancias dieron por probado.

A este respecto, debe precisarse al impugnante que desde antaño, pacíficamente, la Corte, por razones lógico jurídicas incontrastables, tiene dicho que si la controversia se plantea dentro de los presupuestos de la violación directa de la ley, el asunto deriva hacia argumentaciones eminentemente jurídicas, dado que se postula la falta de aplicación o indebida interpretación de una norma sustancial, pero, para el efecto, deben respetarse los hechos y valoración probatoria efectuados por el fallador.

De esa manera, si el recurrente pretende alegar que los falladores aplicaron indebidamente el artículo 11 del C.P., debió demostrar que estos, a pesar de reconocer carente de antijuridicidad material lo ocurrido, o mejor, no producido un daño, sin embargo decidieron condenar al procesado, pasando por alto la exigencia puntual de la norma en trato.

Lejos de ello, en las providencias de primera y segunda instancias se hace cabal estudio del elemento de antijuridicidad en su cariz material, significando cómo la minoría de edad representa, además de un criterio jurídico, una evaluación sicológica que termina por aceptar, a manera de presunción de derecho, que el vejamen sexual, consentido o no, debe asumirse afectar el bien jurídico tutelado.

En concreto, esto dijo el tribunal sobre el tópico: “Dentro de la política criminal del Estado se preserva, a través del tipo penal referido, la formación y desarrollo de la sexualidad de los menores de edad que no se encuentran en condiciones de asumir decisiones en cuanto a tal tipo de relaciones que pueden llegar a afectar en esa etapa sus esferas intelectivas, volitivas y afectivas.

De ahí porqué el legislador incluye la disposición en comento dentro del Título de los Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, siendo este el bien jurídico que se ampara, y que en el caso concreto se refiere específicamente a la “formación sexual” de los menores de catorce años que al ser sometidos a relaciones de esa índole se afectan en su desarrollo” Sobra anotar que similar posición han mantenido, invariable, desde antaño la Corte Constitucional y esta Corporación. En contrario, el demandante ni siquiera ensaya un tipo de propuesta crítica que se entienda dirigida seriamente a cuestionar los fundamentos de la decisión, pues, como verdadera petición de principio –yerro lógico que consiste en asumir demostrado lo que precisamente debe ser objeto de comprobación-, asume, porque sí, ajeno a cualquier tipo de daño el delito que en concurso sucesivo homogéneo se atribuye a su representado legal Si acaso insinúa ya dentro de lo probatorio, con lo cual abandona el tipo de propuesta casacional ofrecida, que la víctima aparentaba una edad superior a los 18 años, aspecto absolutamente inane para el objeto del proceso penal, si claramente se determinó cómo el acusado conoció amplia y suficientemente desde un principio, que la afectada no llegaba a los 14 años –el procesado diciéndose al servicio de una caja de compensación familiar, logró acercarse a la familia de la menor ofreciendo su intermediación para acceder a subsidios y ayudas académicas, para lo cual le fueron entregados los registros civiles de los menores, incluida la afectada-.

Anotó, así mismo, el recurrente, que la víctima consolidó una relación de pareja con el acusado y en virtud de ello no existe afectación o daño. Ello dista mucho de haber sucedido en el caso concreto, vale decir, la afirmación que sustenta el cargo del demandante no posee corrección material, en tanto, claramente se estableció por las instancias que los hechos aquí juzgados remiten a la forma en que el acusado, diciéndose en posibilidad de conseguir para la víctima y su madre –en precarias condiciones económicas-, subsidios y ayudas en formación técnica, conseguía estar a solas con la menor en lugares diferentes a su casa, y allí la accedía carnalmente, no sin la ayuda, para el efecto, de presuntos amigos o compañeros suyos, quienes se encargaban de soportar la trama mendaz.

En esos hechos, cabe resaltar, ninguna convivencia o relación estable de pareja se materializó. Y si después el procesado, con similares argucias, llevó a la menor hasta la ciudad de Cúcuta y allí la tuvo a su merced por algún tiempo, ello no sólo es ajeno a lo que ahora se discute, sino que perfila, en principio, algo sustancialmente diferente a esa supuesta convivencia jamás demostrada en su naturaleza o efectos frente al delito examinado.

En suma, ora por la carencia de fundamentación adecuada, ya en atención a la confusión argumental que encierra el sustento del único cargo formulado o, en fin, porque lo aducido carece de sustento fáctico, menester se hace inadmitir la demanda allegada por el defensor del acusado. Mucho más, si la Sala no advierte afectación de derechos fundamentales que faculte acudir a la vía oficiosa.

Cuestión final. Habida cuenta de que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el Art. 186 de la Ley 906/04, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal -siempre que el recurso de casación no hubiera sido interpuesto por un Procurador Judicial-, el Magistrado disidente o el Magistrado que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que haya salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de inadmitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión. c) Es potestativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días.

Página contiene parte resolutiva y firma de 3 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 35.935 –Inadmisión demanda- d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de MANUEL ANTONIO MÉNDEZ ÁVILA, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO Página contiene firma de 6 Magistrados Casación sistema acusatorio N° 35.935 –Inadmisión demanda- SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C- 070 de 1996 � Auto del 2 de noviembre de 2006, Radicado 26.089 � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.