Waal& Camelia Cone Suprema di Justicia SALA DE CASACION LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente RadicaciOn No. 35915 Acta No. 28 Bogotá D. C, veintitres (23) de julio de dos mil nueve (2009). Se resuelve el recurso de casaciOn interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia del 24 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Pasto, Sala de DescongestiOn, dentro del proceso ordinario adelantado contra el recurrente por CARLINA RENGIFO MENDEZ.

I.- ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotã, Carlina Rengifo Mêndez demand6 al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que se le condene a reconocerle la sustituciOn pensional en un 50% como compeera permanente que fue del senor Jos6 Ulises Arias Salcedo. FundamentO su pretension en que su compeer° permanente Josè Ulises Arias Salcedo era pensionado de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia y con quien convivi6 hasta la muerte de este ocurrida el 30 de Julio IZ 44711166= Ic Colombia Corte Suprema de Junta& EXPEDIENTE 35915 de 1985; que el hijo de ambos, Josê Luis Arias Rengifo, disfruta del 100% de la sustituciOn pensional, pues pese a ser mayor de edad esta incapacitado para ejercer labores remunerativas, correspondiandole sin embargo a ella la mitad de dicho porcentaje; que reclam6 su derecho y mediante ResoluciOn 2281 del 3 de diciembre de 1997, se le resolviO en forma negativa.

RESPUESTA A LA DEMANDA El fondo demandado admiti6 la condici6n de pensionado del senor Josè Luis Arias Salcedo, el fallecimiento del mismo y la sustituciOn pensional a favor de Josè Luis Arias Rengifo. Se opuso a la pretension de la demandante alegando a su favor que el pensionado falleciO el 30 de julio de 1985 que las normas laborales no son retroactivas y que la Ley 113 de 1985 no es aplicable al asunto bajo examen, porque no estaba vigente al momento del deceso del pensionado.

Propuso las excepciones de buena fe, falta de titulo y causa del demandante, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripciOn, irretroactividad de la ley y pago. El senor Josó Luis Arias Rengifo, beneficiario de la sustituciOn pensional, fue convocado al proceso por el juzgado de conocimiento y no respondi6 la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de abril de 2004 y con ella el Juzgado conden6 al demandado al pago de la sustituci6n pensional en cuantia del 50% a favor de 2 Wodgca & Colombia Carte Suprema 6e justicia EXPEDIENTE 35915 la demandante y a pagarle las mesadas correspondientes desde el 18 de septiembre de 1997 y los intereses moratorios del articulo 141 de la Ley 100 de 1993.

Declare) no probadas las excepciones propuestas y dej6 a cargo del demandado las costas de la instancia. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apel6 el Fondo de Pasivo Social y el proceso subi6 al Tribunal Superior de Bogotà, y luego al Tribunal Superior de Pasto, CorporaciOn que mediante la sentencia recurrida extraordinariamente, actuando como Sala de Descongesti6n, revoc6 la condena por intereses moratorios y en su lugar absolvi6 al demandado de ellos.

Confirme) en lo demâs la sentencia apelada y no impuso costas por la alzada. El Tribunal hizo un breve recuento sobre las disposiciones pensionales reguladas por la Leyes 90 de 1946, 33 de 1973 y 12 de 1975 y con respecto a la Ultima senalb que habia creado una pension especial de sobrevivientes en el sentido de reconocerle la pensi6n a la c6nyuge o companera permanente del trabajador que teniendo derecho a esa prestaci6n fallece antes de cumplir la edad exigida por la ley, el cual fue ratificado con la Ley 113 de 1985 que extendiO a la companera permanente el derecho a la sustituciOn pensional por muerte del pensionado o con derecho a la jubilaciOn.

Manifesto que la mayoria de esta Sala de CasaciOn "solamente reconoce el derecho a la sustituciOn pensional a partir de la vigencia de la Ley 113 de 1985, decisi6n de la que se han apartado algunos de sus integrantes ". 3 14.06Eca Colombia Corte Suprema ca lusticia EXPEDIENTE 35915 Reprodujo a continuaci6n los salvamentos de voto de los magistrados disidentes de la Corte Suprema y luego razon6 asi: "Para Ia Sala los criterios expuestos en los salvamentos de votos antes transcritos en lo pertinente, resultan los más adecuados y razonables para aplicar al sub Fite, pues seria nugatorio del derecho a la justicia que los beneficiarios de la persona que ya ha sido pensionada carezcan del derecho a Ia sustituciOn pensional consagrada en la Ley 12 de 1975 en cabeza de aquellas personas que sin cumplir la edad tengan el tiempo de servicio exigido, hermeneutics que consulta los postulados de justicia social, protecciOn a Is familia como nixie° fundamental de la sociedad y de Ia mujer que ha quedado en offended al fallecer su compeer° permanente de quien dependia econOmicamente y con quien convivie por mes de 25 efts.

Por lento, la sustituciOn pensional reclamada ha de concederse por tratarse de un derecho adquirido y haber ingresado al patrimonio no solo del causante JOSE ULISES ARIAS SALCEDO, sino al nixie° familiar conformed° con su cornparlera permanente CARLINA RENGIFO MENDEZ, prestaciOn econOmica indispensable pare la congrua subsistencia de sus miembros.

En consecuencia, do no significa que se reconozca el derecho a la pensi6n, sino la legitimaciOn para reemplazar al pensionado que la venia disfrutando, y que en el sub examine dicha habilitaciOn este en cabeza de la senora CARLINA RENGIFO MENDEZ, como beneficiaria para sustituir la pensiOn de jubilaciOn reconocida en vide a su difunto compeller° y de quien dependia econOmicamente La negative de la demandada e reconocer el derecho a la sustituciOn pensional deprecada por la promotora del litigio menoscaba el derecho fundamental de la igualdad consagrado en el articulo 13 de la Carta Politica, pues otorga un trato diferencial injusto para quien habiendo convivido por (nes de 25 anus con el causante pensionado se le niegue el legitimo derecho a sustituir como beneticiaria de la pensi6n de JOSE LUIS ARIAS SALCEDO ".

V. EL RECURSO DE CASACION Lo interpuso el Fondo demandado con la finalidad de que se case la sentencia recurdda para que en instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. 4 Wypinaca CO‘naja Cate Suprema & Justicia EXPEDIENTE 35915 Con ese prop6sito formul6 dos cargos que, con vista en la replica, se decidiran conjuntamente ya que vienen dirigidos por la via directa, denuncian las mismas disposiciones y apuntan hacia el identico objetivo.

VI. PRIMER CARGO Por la via directa, acusa la interpretaci6n errOnea de los articulos 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la Ley 113 de 1985; 3° de la Ley 71 de 1988; 36 del Decreto 3135 de 1968; 1° de la Ley 33 de 1973 y 1° de la Ley 44 de 1977. En la demostraciOn anota que el articulo 12 de la Ley 171 de 1961 consagre el derecho pensional para las viudas por dos anos, el cual fue incrementado por el articulo 15 del Decreto 434 de 1971 de dos a cinco anos y luego transformado en vitalicio ese derecho pero ratificandolo solo para las viudas por la Ley 33 de 1973.

Que la Ley 4 de 1973 ampliO el derecho y lo extendi6 en forma vitalicia a los que lo habian disfrutado temporalmente, dendole efectos retroactivos pero sin incluir al compafiero o companera permanente, cuyos derechos fueron reconocidos por la Ley 113 de 1985 y que no es aplicable al caso controvertido pues el causante falleci6 el 30 de julio de 1985, cuando no se habia consagrado la pensiOn de sobrevivientes para el compeller° o companera permanente.

Que la Ley 113 no tuvo efectos retroactivos y que por ello mal pudo el Tribunal atribuirselos. Reprodujo a continuaci6n apartes de la sentencia de casaci6n del 30 de enero de 2007, radicaciOn 27617 sobre la irretroactividad de la Ley 113 de 1985 y observe que la interpretaci6n errOnea del Tribunal no es solamente 5 Repaca rk Colombia Carte Suprema de justicia EXPEDIENTE 35915 sobre el alcance retroactivo que dio a dicha ley, sino tambi6n en cuanto al orden establecido para la sucesi6n pensional al estimar que la companera permanente despoja a la esposa, interpretaciones que considera acomodadas y antojadizas al hacer decir a la ley cuestiones que no contempla "como aquella que no se trata de una sustitucidn pensional sino de un reemplazo para quien venia disfrutandola en vida, al igual que todas las normas resenadas, en ese entonces, le daban a la companera el mismo derecho que a la esposa".

SEGUNDO CARGO Acusa la aplicaciOn indebida directa de los articulos 1° de la Ley 12 de 1975; 1° de la ley 113 de 1985; 3° de la Ley 71 de 1988; 36 del Decreto 3135 de 1968; 1° de la ley 33 de 1973 y 1° de la Ley 44 de 1977. En el desarrollo plantea argumentos similares al anterior en cuanto a quienes eran los destinatarios de las sustituciones pensionales, entre los cuales no estaba la compafiera permanente para el momento del deceso del pensionado.

LA REPLICA Sostiene que el articulo 1° de la Ley 12 de 1975 Iambi& es aplicable para el pensionado que fallece, tal como ha quedado consignado en los salvamentos de voto de los magistrados de esta Corporación, razOn por cual la sentencia debe mantenerse. 6 RfpabEca & Colombia Cone Suprema ie justicia EXPEDIENTE 35915 X. SE CONSIDERA Para el Tribunal, la hipOtesis regulada por el articulo 1° de la Ley 12 de 1975, es aplicable no solo a la cOnyuge o a la companera permanente del trabajador que fallece teniendo el tiempo de servicio exigido para la pension de jubilación pero sin tener la edad requerida para el disfrute de dicha prestaciOn, sino tambi6n a la c6nyuge o compaiiera permanente del pensionado que muere disfrutando de la jubilaciOni La censura sostiene, en cambio, que la aludida disposiciOn no cobija a la compariera permanente del pensionado que fallece, sino Unicamente a quien ostenta tal condiciOn respecto de un trabajador que muere sin cumplir la edad pero con el tiempo de servicio exigido en la norma que consagra el derecho a la pensi6n de jubilaciOn, fundamentandose para ello en la sentencia de casaciOn del 30 de enero de 2007, radicaci6n 27617, que en lo pertinente reprodujo. phora, es verdad que en la sentencia traida a colaciOn por la censura, la Code Suprema, en posiciOn mayoritaria, venia considerando que el articulo 1° de la Ley 12 de 1975 solo resultaba "aplicable para aquellos casos en que el trabajador falleciere antes de cum* la edad cronológica para acceder a la pension de jubilaciOn, pero que hubiere cumplido el tiempo de servicios consagrado para ella en la ley, situation que no corresponde a la del presente caso, pues la pareja del actor al momento de su fallecimiento ya se encontraba disfrutando de la prestacian que 61 pretende que se le sustituya". 7 1471thErate Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35915 Sin embargo, esa orientaciOn fue variada por la CorporaciOn, como puede observarse en la reciente sentencia del 7 de Julio de 2009, radicaciOn 25920, que en esta oportunidad se reitera, en la que se dijo: "Si bien es cierto que Ia legislaciOn cotombiana ha venido estableciendo dos modos diferentes de radicar Ia pensiOn en cabeza distinta del trabajador en razOn de su muerte, segun se trate de pensionado o de persona en via de !lager a serlo por haber cumplido 20 albs de servicio, un reexamen de Ia situaciOn debatida permits concluir que tal circunstancia no excluye, contrario a to definido anteriormente, la aplicacien analOgica del articulo 1 de la Ley 12 de 1975 al caso de Ia compariera permanents del pensionado fallecido, pues bajo la nueva entice que ahora se propone es evidente que existe un vacio legislativo que debe ser Ilenado de acuerdo con los parametros del articulo 19 del C. S. T..

Y es que no aparece argumento Woo aiguno que indique que el legislador, at expedir el articulo 1 de la Ley 12 de 1975, hubiere pretendido establecer un tratamiento preferente para la companera permanents del trabajador que fallecia con of tiempo de servicio necesario pare adquirir Ia pensiOn pero sin cumplir la edad, frente aquella cuyo compeller° moria ya pensionado o con derecho a la pensiOn.

Antes bien, segan se desprende de las ponencias ante el Congreso del proyecto que culmin6 con la expediciOn de la Ley 113 de 1985, que transcribe Ia censura, /o que procure Ia Ley 12 de 1975, fue corregir Ia discriminaciOn que gener6 la Ley 33 de 1973 de Is compariera permanente frente a la viuda, pero con tan male fortune que Ia que hizo fue croar otra disparidad de tratamiento sun mss aberrante y carente de toda justificación legica, tal como ya lo habia previsto la propia jurisprudencia de la Sala, en sentencia del 29 de octubre de 1992 (rad 5371), donde se afirme: 'La soluciOn dada por el Congreso de Colombia con la expediciOn de la ley 113 de diciembre 16 de 1985 "por la cual se adiciona la ley 12 de 1975 y se dictan otras disposiciones", no solamente =suite rezones de equidad sino de orden juridico ya que no existe fundament° lOgico para que la sustitucion opere cuando el trabajador fallecido no ha cumplido la edad cronolOgica y, en cambio, se niegue cuando equal goce de este derecho o haya cumplido b edadpara adquirirlo con los presupuestos de ley.

Esta situaci6n fue la que conigiO el aludido paragrafo al expresar: 'El derecho de sustituci6n procede —refiriendose a la ley 12 de 1975— tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado, como cuando habia adquirido el derecho a la pension'? Wepd6 (tea it Colombia Corte Suprema de 'testicle EXPEDIENTE 35915 Si como se ha estimado, no existe fundamento legit° para que el legislador discrimine a la cornpahera del pensionado fallecido, frente a la del trabajador que perece sin cumplir la edad necesaria pero con e/ tiempo de servicios minimo, es claro para la Sala que existe un vacio legislafivo, pues tal &Ms& de regulation no obedece a una intention dare y definida, sino a una falfa de prevision que, por mandato del articulo 19 del C. S. T., debe ser corregida por el interprete con los instrumentos de integration normative que le ofrece esta disposition, y que se supera mediante el razonamiento legico, segtin el cual si la compahera permanente tiene derecho a disfrutar de pension de su compeer°, cuando este fallece teniendo el tiempo de servicio minimo requerido para acceder al derecho pero sin cumplir la edad, con mayor razen tends derecho, la compahera permanente de quien fallece no solo con el tiempo de servicios cumplido sino edemas Ia edad, pues en este Ultimo evento se colman cabalmente, y sun mss ells, las exigencies &boas minimas requeridas por la nom para acceder al derecho.

No puede ser un elemento descalificante el cumplimiento de Ia edad por parte del fallecido, porque lo determinante de la norma en cuestien es el tiempo de servicio, y si edemas de este se cuenta con aquella, pues con mayor ragn habit de accederse al derecho". Como el nuevo sentido adoptado por la Sala es el mismo que consign6 el Tribunal en la sentencia recurrida, se sigue que los cargos son infundados por este aspecto.

Finalmente debe advertir la Sala que el Tribunal no afirmo que la compafiera permanente despojaba a la esposa, sino que aquella estaba legitimada para reemplazar al pensionado, lo cual responde al contenido del articulo 1° de la Ley 12 de 1975 y a la nueva interpretaci6n de este que le ha impartido esta CorporaciOn. Las costas del recurso son a cargo de la parte impugnante, dado que hubo replica a la demanda extraordinaria. 9 TOptiblica de Corombia Corte Suprema It Justioia EXPEDIENTE 35915 En merit de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de CasaciOn Laboral, administrando justicia en nombre de la RepOblica de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Pasto, dentro del proceso ordinario adelantado por CARLINA REGINFO MENDEZ contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se indicO en la parte motiva. Devualvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y PUBLIQUESE. 10 1.r CI BORAL CtiETAR1 ON 150iAL - • rn 7.r2 y horn 2 Ithett009- Pre 7n. %/a‘ HOra 11 4470fica & Colombia Corte Suprema de Justicia EXPEDIENTE 35915 CORTE SUPREMA DE 3USTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO RadicaciOn No. 35.915 Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Ref: CARLINA RENGIFO MENDEZ Vs. FORDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NAa0NALES DE COLOMBIA.

Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado al momento de disentir de la sentencia de casadOn, debo discrepar de la decisi6n por las siguientes razones: En el presente asunto, no tiene aplicaciOn la protecciOn contenida en el articulo 1° de la Ley 113 de 1985, toda vez que el causante falleciO el, fecha para la cual ni siquiera se habia expedido, toda vez que iniciO su vigencia a partir de su promulgaciOn el 20 de diciembre de 1985, cuando se publicO en el Diario Oficial 37283, por lo que sus efectos solo se produjeron hacia el futuro, de tal manera que no podia gobernar situaciones que habian Salvamento de Voto No. 35915 quedado definidas conforme a la normatividad anterior 1973 y 12 de 1975>, dado que ello implicaria darle efecto retroactivo, lo que conforme al articulo 16 del C. S. del T. no esta permitido, pues el principio general es el que las preceptivas que regulan el trabajo humano, por ser de orden pUblico, su aplicaciOn es inmediata, es decir, a situaciones presentes, y lOgicamente a los efectos juriclicos que se deriven de tales disposiciones a futuro, sin que en ningUn evento puedan aplicarse a episodios pasados, pues en tal caso, es evidente que se trataria de una utilizaciOn retroactiva.

En torno al tema, esta Sala de la Corte habia sentado su criterio en diversos pronunciamientos, por lo que sirven las reflexiones expuestas en el fallo de 25 de julio de 2006, radicaciOn 26704, cuyo texto es 1L5iendo ello as‘ es innegable que habiendo muerto el pensionado e/ 10 de agosto de 1981, no puede ser la Ley 113 de 1985/a aplicable al caso en audio; sin° la Ley 12 de 1975, por cuanto ello to dada un efecto retroactivo a /a ley, respecto de situaciones consolidadas que no corresponde.

Salvamento de Voto No. 35915 Razones suficientes para decir entonces, que hablandose soportado e/ Tribunal en el articulo 1° de la Ley 12 de 1975, carece de fundamento la acusaciOn que por aplicacien indebida de esa norma le hace el recurrente, por cuanto esa era la norma vigente al momento de consolidarse el derecho. Pero tampoco resulta aceptable la acusacidn por el mismo concepto de aplicacian indebida de la Ley 113 de 1985, toda vez que el ad quem consideni que dicha disposiciOn n o podia retroceder en sus efectos a situation como la analizada, consumada can anterioridad a su %Venda, puesto que el surgimiento del derecho esti relacionado con la muerte del pensionado o con vocation a pensionarse.

"Igualmente carece de razOn la acusaciOn que se le hace a dicha norma, bajo la modalidad de interpretaciOn errOnea, toda vez que el fundamento del Tribunal, soportado en lo asentado per la 117 Salvamento de Voto No. 35915 junsprudencia de esta Sala de CasaciOn, en cuanto a que el pre aludido aiticulo 1° de /a Ley 12 de 1975, literalmente diCe• "El cOnyuge superstate, o la compafiera permanente, de un trabajador particular odo un emploeado o trabajador del sector pébko, y sus &jos menores o tendren deredio a /a pension de jubilaciOn del otro canyuge si este falleciere antes de cumplir /a edad cronolOgica para esta prestadOn, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la ley, o en convention colectiva": "Si b/en la atada norma incluyO como benefic/ar/a del derecho pension/ a la compafiera permanente del fallecido a Mita de su leggima esposa, /o hizo bajo el supuesto del trabajador que habiendo cumplido el tiempo de servicio, careciere de la edad requerida para adquirtila jubilacien ".

S Salvamento de Voto No. 35915 lo anterior demuestra claramente que en ningen error juridim incurnO el fallador de la alzada, cuando pars desatar la controyersia, tomb en consideracie el art/WI° 10 de la Ley 12 de 1975 y desethe lo dispuesto per la Ley 113 de 1985, porque teniendo en cuenta la fecha del fallecimiento del pensionado, era la norma aplicable al caso, y de acuerdo con la disposicle, saki en caso de muerte del trabajador can dempo de serviclo cumplido y sin edad para acceder a la jubllacie, procedia el derecho a la sustitucle pensions/ en cabeza de la compeers permanenten.

Fecha ut ra,suvoif 0 URA AR A lIZ Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16