CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 35900 Jaime José García Montes República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 11 Segunda instancia 35900 Jaime José García Montes República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso nº 35900 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta Nº 162 Bogotá D.C., once de mayo de dos mil once VISTOS Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y por el apoderado judicial del Ministerio de la Protección Social contra la decisión proferida el 30 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante la cual revocó la medida de aseguramiento que pesaba contra el ex juez laboral JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES, investigado por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo.

ANTECEDENTES PROCESALES Contra el señor JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES se adelanta proceso penal por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, posiblemente cometido en su entonces condición de Juez Segundo Laboral del Circuito de Cartagena, desde la cual al parecer emitió providencias ostensiblemente contrarias a derecho ordenando pagos de dineros a terceros con cargo al Fondo de Liquidación del Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia.

Así, se profirió resolución de apertura de investigación el 21 de octubre de 2005, se le vinculó mediante declaratoria de persona ausente, y se le definió su situación jurídica con providencia adiada el 13 de marzo de 2007, mediante la cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio alguno, por el punible de peculado por apropiación. La Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá profirió en contra de JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES resolución de acusación el 31 de diciembre de 2009, por el delito de peculado por apropiación agravado en concurso homogéneo; radicándose el juicio ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena; autoridad que convocó al traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, trámite dentro del cual la defensa solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba sobre el ex juez acusado.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Acudiendo a la aplicación del principio de favorabilidad, e interpretando el contenido de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, a la luz de la jurisprudencia de la Corte y luego de concluir que la norma incriminatoria a aplicarse en consideración al momento de comisión de los hechos investigados es el artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980 que atribuía al mencionado delito una pena de cuatro a quince años de prisión;

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante providencia de 30 de agosto de 2010 le revocó a JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Así mismo, el Tribunal se abstuvo de imponer al acusado alguna de las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad contempladas en el literal B del artículo 307 de la mencionada Ley 906 de 2004, aduciendo su imposibilidad jurídica dado que no existían al momento de la comisión de los hechos investigados; y en consecuencia, ordenó al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Corozal –Sucre-, la excarcelación inmediata del acusado.

Contra dicha providencia el delegado de la Fiscalía interpuso como principal el recurso de reposición y subsidiario el de apelación, al tiempo que el delegado del Ministerio de Protección Social formuló como única la impugnación vertical. Mediante auto de 16 de diciembre de 2010 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena negó la reposición y concedió, ante esta Corporación, el recurso de apelación en el efecto devolutivo, interpuesto por los dos sujetos procesales.

LA IMPUGNACIÓN El representante del Ministerio de la Protección Social dedica todo su esfuerzo impugnatorio a cuestionar que la pena aplicable sea la contenida en el Decreto Ley 100 de 1980 dado que el desplazamiento de los dineros del Estado se prolongó hasta después de la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995 que ampliaba la pena del peculado a un mínimo de seis años de prisión, y concluye llamando la atención sobre los objetivos de la medida cautelar restrictiva de la libertad; e insistiendo sobre la necesidad de su imposición en el asunto de la referencia, y por tanto solicita que se revoque la decisión y se mantenga vigente la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario.

A su turno, El Fiscal solicita que se impongan al acusado como medidas no privativas de la libertad, las previstas en los numerales 1º y 5º del Literal B del artículo 307 de la Ley 906 de 2004; con el argumento de que la decisión del Tribunal es incompleta en tanto solo aplicó favorabilidad para revocar la detención preventiva, pero no para asegurar al acusado con las medidas que de manera más favorable trae la legislación posterior que sólo parcialmente aplicó. Señala el acusador impugnante que el conjunto de disposiciones sobre medidas de aseguramiento contenido en la Ley 906 de 2004, entre los artículos 306 a 320, resulta claramente más favorable a los intereses del acusado; y que por tanto no se puede hacer una aplicación parcial de tal normatividad, como lo hizo el Tribunal, sólo reconociendo la vigencia del artículo 313.

CONSIDERACIONES La Corte es competente para conocer este asunto ya que es la llamada a resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 75.3 de la Ley 600 de 2000. El problema jurídico que se somete a consideración de la Sala involucra dos tópicos del principio de favorabilidad a saber: de una parte, cuál es la pena a aplicarse por la comisión de un delito instantáneo cuyos efectos se producen en vigencia de una ley nueva más gravosa; y en segundo lugar, si de cara a la aplicación de la ley procesal más favorable se debe aplicar todo el instituto en su integridad o si se permite sólo la aplicación de un aspecto específico, ese que sólo resulta más ventajoso a los intereses del justiciable, inaplicando los otros.

Con miras al abordaje de la primera parte del problema, se aprecia oportuno llamar la atención sobre el contenido de la acusación, el cual, como acertadamente lo reseñó el a quo, se limita a tres momentos, aquellos en los que el servidor público mediante sendas sentencias supuestamente puso a disposición de terceros los bienes del Estado, vale decir, al emitir las condenas contra FONCOLPUERTOS, las cuales fueron proferidas el 23 de septiembre de 1994 –en la que se accede a las pretensiones del ex trabajador Luis Humberto Rojas Zurco-; el 27 de enero de 1995 –respecto del ex trabajador Luis Díaz Ojeda-; y, el 11 de mayo de 1995 –en la que se beneficia al extrabajador Oswaldo Álvarez Almeida.

El llamado Estatuto Anticorrupción, con el que, entre otras cosas, se aumentó las penas de los delitos contra la administración pública, contenido en la Ley 190 de 1995, entró en vigencia el 6 de junio del mismo año, esto es casi un mes después de proferirse la última de las mencionadas sentencias, razón por la cual la pena aplicable es la prevista en la ley anterior, a menos que la nueva fuera más benigna al ciudadano investigado.

Así, en vigencia del inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 2º de la Ley 43 de 1982, la pena de prisión prevista para el peculado, cuando el monto de lo apropiado sobrepasaba de quinientos mil pesos, era de cuatro a quince años de prisión. La posición del apelante, según la cual, frente a una eventual condena, y por tanto como parámetro para evaluar la procedibilidad de la medida asegurativa privativa de la libertad, se debiera aplicar la pena de prisión contenida en la posterior Ley 190 de 1995, esto es, de seis a quince años, resulta inaceptable; sencillamente por ser abiertamente contraria al principio de favorabilidad.

Claramente el artículo 20 del Decreto Ley 100 de 1980, coincidente con el artículo 26 de la Ley 599 de 2000, señala que el hecho punible se considera realizado en el momento de la acción, aun cuando sea otro el del resultado; precepto que aclara de manera definitiva el yerro contenido en la inquietud planteada en el argumento de quien apela en representación del Ministerio de Protección Social.

En este orden, se puede concluir, que ni siquiera existe conflicto de leyes en el tiempo, ya que resulta indiscutible que cada uno de los punibles que conforman el concurso de peculados que se le imputó al ex juez GARCÍA MONTES, tuvo ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 190 de 1995, y por tanto su aplicación deviene inconstitucional en el sub lite.

Así pues, resulta claro que frente a delitos instantáneos, la pena que se les debe aplicar es la contenida en la ley que regía al momento de su realización, a menos que tal situación se modifique de manera favorable para el procesado o condenado, en normatividades posteriores. En relación con delitos de ejecución permanente la Sala mayoritaria en reciente pronunciamiento explicó que no existiendo conflicto de leyes en el tiempo, el principio de favorabilidad no tiene aplicación cuando el delito se prolonga durante el tránsito de varias legislaciones: “Siendo ello así, palmario resulta que no opera el mencionado principio [de favorabilidad] tratándose de delitos permanentes, pues el tramo cometido bajo el imperio de una legislación benévola, no es el mismo acaecido en vigencia de una nueva ley más gravosa, en cuanto difieren, por lo menos en el aspecto temporal, así se trate del mismo ámbito espacial, pues el tiempo durante el cual se ha lesionado el bien jurídico objeto de protección penal en vigencia de la nueva legislación más severa, es ontológicamente diferente del lapso de quebranto acaecido bajo el imperio de la anterior normatividad más benévola (sic).” Así pues, el argumento del representante del Ministerio de Protección Social no está llamado a prosperar.

En lo que tiene que ver con la impugnación de la Fiscalía, es claro que está acompañada de la razón en tanto es cierto que se debieron imponer medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, precisamente aquellas previstas en la Ley 906 de 2004, a cuya favorabilidad se acogió la defensa al solicitar la revocatoria de la medida privativa de la libertad.

El instituto de las medidas de aseguramiento previsto en la Ley 906 de 2004 al resultar más benigno a los intereses del procesado, debe ser aplicado en su integridad, esto es, si no es procedente la detención preventiva a la luz de tal normatividad, sí podrían serlo algunas de las no restrictivas de este derecho, que trae en su artículo 307 Literal B, sin que se vulnere con ello el principio de favorabilidad, como lo tiene dicho esta Corporación en diferentes pronunciamientos.

De no entenderse así, como lo hizo el Tribunal, se estaría creando una lex tertia sui generis, dado que sólo se aplicaría de la Ley 906 de 2004 el artículo 313, en virtud del cual, no sería procedente afectar a GARCÍA MONTES con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin tener en consideración la integridad del instituto en la citada normatividad.

Así pues, a JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES se le impondrán las medidas de aseguramiento previstas en los ordinales 1º y 5º, literal B del artículo 307, consistentes en la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica y la prohibición de salir del país, con las cuales se garantizará que el sindicado no constituya un peligro para la comunidad ni eluda a la administración de justicia, lo cual se estima necesario dada la gravedad del delito y el monto de la pena a imponerse habida consideración de que se le acusa por un concurso de tres delitos de peculado por apropiación agravado a favor de terceros cometidos en su calidad de juez laboral; teniendo el INPEC a su cargo la implementación de la primera de las medidas, y para concretar la segunda se oficiará a las autoridades correspondientes.

Dado que la norma exige, de igual forma, la adopción de mecanismos mediante los cuales pueda asegurarse el cumplimiento efectivo de las medidas impuestas, la Corte estima indispensable imponer, de manera adicional, la instituida en el numeral 8º, esto es, la prestación de una caución prendaria a efecto de respaldar su riguroso acatamiento.

En consecuencia, JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES prestará, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de este auto, una caución prendaria en cuantía de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Con fundamento en estos argumentos se revocará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la decisión apelada y en su lugar imponer al acusado JAIME JOSÉ GARCÍA MONTES las medidas de aseguramiento consistentes en la obligación de someterse al mecanismo de vigilancia electrónica, la prohibición de salir del país; y la prestación de una caución prendaria en cuantía de cinco salarios mínimos legales mensuales, como presunto autor del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo.

Devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Cita Medica AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA SECRETARIA � Toda vez que fue promulgada en el Diario Oficial 41.878 del 6 de junio de 1995. � Sentencia de agosto 25 de 2010, radicado 31407. � Como se ha señalado en autos de 4 de marzo de 2009 radicado 27539, 22 de abril de 2009 en el radicado 26078, 13 de mayo de 2009 radicado 22014, entre otros. � Aunque a partir de la sentencia de 3 de septiembre de 2001 radicado 16837, se permite la integración de la ley tercia, con algunas restricciones. 11