CORTE SUPREMA DE JUSTICIA p L CASACIÓN 35893 ó ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 15 CASACIÓN 35893 ó ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 35893 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 190 Bogotá D.C., dos (2) de junio de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por la defensora de ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ en contra de la sentencia de 23 de noviembre de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó, con modificaciones, la emitida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: “El 15 de febrero de 2009 ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ arregló un baño de la casa de la carrera 17-K bis N° 74-B 40 sur de esta ciudad [Bogotá]. Por ayudarle a recoger algunos escombros de la obra prometió a la menor Y.A.G. darle mil pesos. Aproximadamente, a las siete de la noche le dijo que lo acompañara a cambiar un billete, ella aceptó, durante el trayecto, le ofreció cinco mil pesos por dejarse introducir el pene en la vagina, la niña se rehusó, él la tiró al piso, la sujetó, con una mano le tapó la boca y con la otra bajó el pantalón e interiores hasta las rodillas y le tocó los genitales externos con el miembro viril”.

El 16 de febrero de 2009 ante la Juez Cincuenta y Cinco Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se llevó a cabo la audiencia concentrada en la cual se legalizó la captura de GONZÁLEZ GONZÁLEZ. Allí mismo el ente investigador le formuló imputación por la posible comisión del delito de actos sexuales con menor de catorce años, agravado por la minoría de edad de la víctima, al tiempo que pidió le fuera impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

El procesado no aceptó el cargo y se le afectó con la detención preventiva solicitada. Presentado el 12 de marzo de 2009 de la anualidad en cita el escrito de acusación por el referido ilícito, el 27 de marzo siguiente se cumplió en el Juzgado Octavo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la respectiva audiencia de formulación de acusación. En ese despacho judicial se surtió la audiencia preparatoria y la de juicio oral, en esta última diligencia la Fiscalía expuso su teoría del caso acerca de que el procesado había realizado los actos sexuales en la menor, en tanto que la defensa argumentó la inocencia de aquél y en ese sentido, luego al hacer énfasis en las contradicciones de los testimonios exhibidos por el ente acusador que hacían surgir duda probatoria, solicitó la emisión de sentencia absolutoria.

Anunciado el sentido de fallo de carácter condenatorio, mediante sentencia de 14 de septiembre de 2010 el juzgado condenó a ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ como autor del delito objeto de acusación, a la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra la anterior determinación el enjuiciado y su defensor interpusieron recurso de apelación. El primero deprecó la nulidad del fallo ante la infracción de sus garantías procesales, específicamente, la inmediación, concentración, contradicción y publicidad del juicio y de la prueba, el segundo, abogó por la absolución y de manera subsidiaria la anulación del trámite procesal al considerar que desde la formulación de imputación y las siguientes etapas la Fiscalía había recalcado en un comportamiento agresivo o violento por parte del enjuiciado hacia la menor, sin ocuparse de demostrar los actos sexuales abusivos, razón por la cual la conducta no se ajustaría a lo normado en el artículo 209 del Código Penal, no sin antes destacar la impertinente aplicación de la circunstancia de agravación basada en la edad de la víctima.

Por lo anterior, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de sentencia de 23 de noviembre de 2010 —leída el 3 de diciembre siguiente—, sólo accedió a marginar la circunstancia agravante imputada ante la exequibilidad condicionada de la misma, según el fallo C-521 de 2009 de la Corte Constitucional, y confirmó la condena, redosificando en consecuencia las penas, principal y accesoria, al dejarlas en ciento ocho (108) meses.

Contra el fallo de segundo grado la defensora sustituta del incriminado interpuso recurso extraordinario con el respectivo libelo demandatorio, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. DEMANDA Al amparo de la causal primera de casación contemplada en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 formuló un cargo ante la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal y la exclusión evidente de los artículos 27, 205 y 212 del mismo ordenamiento.

Tras advertir que también resultó quebrantado el artículo 29 de la Constitución Política referente al debido proceso que implica el respeto de los principios de legalidad, favorabilidad, culpabilidad y estricta tipicidad, contemplados en los artículos 6° 10° y 12 del estatuto sancionatorio, postula que los hechos se ajustan a un delito de acceso carnal violento, agravado por la edad de la víctima, pero en la modalidad de tentativa.

En este orden, dice aceptar los hechos probados y las pruebas tenidas en cuenta por el Tribunal, pues del recuento fáctico se establece que la conducta estuvo inequívocamente dirigida a violar a la niña, no fue un acto diverso al acceso carnal, como erradamente lo entendió esa Corporación, porque GONZÁLEZ GONZÁLEZ no le dijo eso a la niña, ni hizo algo demostrativo como abrazarla, manosearla o besarla, sino que intentó introducirle su miembro viril en la vagina, momento en el cual llegó la progenitora de ésta y luego la Policía que le dio captura.

Aduce que el propósito manifiesto de su asistido era la penetración y en ese empeño ofreció primero dinero a la niña y como ella no accedió por eso ejerció la fuerza al tirarla al suelo, desvestirla, taparle la boca, sólo que no la logró por circunstancias ajenas a su voluntad, aspectos que refirió la propia víctima y lo corroboró su progenitora y la profesional médica.

La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en que su representado se avocó a una pena mayor de la que en justicia debía cumplir, específicamente, una carga adicional de 12 meses más al condenársele a 108 meses cuando lo correcto eran 96. Para la libelista, resulta más favorable la aplicación de la norma que respeta estrictamente la tipicidad, que la tenida en cuenta por el Tribunal con el argumento no reformar en peor cuando creyó que el artículo 209, que consagra el delito de actos sexuales con menor de catorce años, beneficiaba al procesado y que el 206, referido al acto sexual violento, le haría más gravosa su situación. Explica que al ad quem contradictoriamente le pareció menos grave confirmar la condena por acto sexual con menor de catorce años, creyendo que la conducta se reducía al instante en que el asta viril del procesado hizo contacto con el cuerpo de la niña, cuando ese hecho no era el propósito del agente ni alcanzaba el fin propuesto para la satisfacción de la líbido, pues quería copular con ella.

Así, al indicar que el comportamiento debió mirarse como parte de un todo que era el acceso carnal al que iba inequívocamente dirigida la intención del enjuiciado, solicita a la Corte casar el fallo y corregir la conducta adecuando el tipo penal que corresponde al artículo 205 del Código Penal (acceso carnal violento) con la circunstancia de agravación prevista en el numeral 4° del artículo (minoría de edad) pero en el grado de tentativa.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los lineamientos que perfilan el recurso de casación bajo la égida del sistema acusatorio implementado con la Ley 906 de 2004 lo instituyen como mecanismo de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia en los procesos adelantados por delitos cuando se afecten los derechos o garantías fundamentales de acuerdo con las causales legal y taxativamente señaladas, siempre que se satisfagan los fines para los cuales está previsto: i) buscar la efectividad del derecho material; ii) el respeto de las garantías de los intervinientes; iii) la reparación de los agravios inferidos a éstos; y iv) la unificación de la jurisprudencia. Con esa perspectiva, la pretensión del demandante ha de estar demarcada por el carácter teleológico de la impugnación, debiendo por ello acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, señalar la causal por la que opta con el desarrollo adecuado de los cargos que le dan sustento y demostrar la necesidad del fallo de casación, so pena que por su incumplimiento el libelo no sea admitido.

Por eso, además de los fundamentos de lógica, de debida argumentación y de contenido que la Corte debe verificar al momento de estudiar la demanda, ha de analizar la necesidad de su intervención en sede de casación con miras a cumplir alguna de las finalidades del recurso, porque si advierte la imperiosa protección o restauración de un derecho fundamental y por ello precisarse de fallo, deberá superar las falencias técnicas del libelo y ordenar su admisión. Las anteriores premisas le permiten a la Sala advertir que en este caso la crítica que formula la demandante, basada en un error de selección normativa, no logra motivar la atención para aprehender a fondo el estudio de la legalidad de la decisión de segundo grado, sin que tampoco se advierta razonablemente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades de la impugnación extraordinaria.

En efecto, es evidente que el postulado sobre la inadecuada adecuación típica del comportamiento desarrollado por el enjuiciado al denunciar la recurrente la aplicación indebida del artículo 209 del Código Penal (actos sexuales con menor de catorce años) y echar de menos la aplicación de los artículos 27, 205 y 212 del mismo ordenamiento, (acceso carnal violento agravado en el grado de tentativa), no respeta los hechos y las pruebas tomados por el Tribunal como se imponía de acuerdo a la casual de casación escogida por ella.

Es sabido que violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto. Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).

Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para de esa manera evidenciar que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.

Aquí la defensora lejos de decantar su discurso en un yerro en el encuadramiento de los hechos a un tipo penal, presenta otro aspecto fáctico cuando pone de presente que las pruebas develaban que la intención del enjuiciado era acceder carnalmente a la niña, cuando para el Tribunal se trató del punible de actos sexuales violentos dado que aquél tocó con su miembro viril los genitales de la niña. No consulta con la lealtad procesal el cambio de postura defensiva al abogar ahora por una nueva especie delictiva, cuando a lo largo del diligenciamiento no se esbozó argumento relacionado con que la intención del procesado fuera la de acceder carnalmente a la menor.

Ciertamente, el Tribunal si bien concluyó que no se trataba de actos sexuales con menor de catorce años dado que el enjuiciado no se aprovechó de la incapacidad o imposibilidad de la ofendida de brindar su consentimiento sexual o de su inmadurez, sino que la sujetó y usó su fuerza para someterla, tal violencia la encaminó hacía el delito de acto sexual violento en cuanto realizó actos lúbricos sobre el cuerpo de la niña. Por lo mismo, hizo énfasis el juez colegiado en que la imputación fáctica efectuada por la Fiscalía se había basado en que el incriminado realizó un acto sexual violento agravado, sólo que jurídicamente le fue imputado el delito de actos sexuales agravados con menor de 14 años, y precisamente por éste se había solicitado la emisión de condena.

Así razonó la Corporación: “En el presente caso, pese a que se imputó fácticamente y está probado el acto sexual violento, no puede condenarse a ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ por este delito, porque rompería la congruencia con la acusación, se haría más gravosa la situación del procesado debido a que se impuso pena por actos sexuales con menor de 14 años e iría en contra de la no reformatio in pejus por ser recurrente único”.

(…) “Como la Fiscalía imputó fácticamente acto sexual violento y por ese hecho el juzgado condenó, mantuvo la congruencia con la acusación o sea no impuso pena por hecho no comprendido en aquella y como jurídicamente imputó en la oportunidad respectiva y solicitó condena por actos sexuales con menor de catorce años en la audiencia de juicio oral y el Juez accedió a su pretensión, se aprecia que hay congruencia desde el punto de vista jurídico”.

Así las cosas, le correspondía a la impugnante evidenciar errores de aprehensión o valoración probatoria, los cuales le habrían impedido al Tribunal acreditar el acceso carnal violento en el grado de tentativa cometido por parte del procesado, esto es, por desdeñar que la programación definida previamente por el agente era la penetración a cambio de sólo satisfacer su furor erótico sexual con el tocamiento de los órganos sexuales de la niña. Debió denunciar algún error de hecho, en sus modalidades de falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio, si el juzgador ignoró, tergiversó alguna prueba u omitió en su valoración los postulados de la sana crítica, o si se trataba ya no la contemplación fáctica, sino jurídica de los elementos de convicción, pregonar un error de derecho por falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción si judicialmente se apreció uno que no cumplía con las reglas legales para su aducción o producción al interior del diligenciamiento, o se le negó el valor demostrativo que la ley le atribuye o se le dio uno no autorizado legalmente.

A simple discrepancia con la valoración probatoria se reduce la postura de la recurrente, circunstancia para advertir que el reparo no puede ser admitido, en cuanto su postulación y desarrollo comportan falencias que no corresponde enmendar a la Sala en virtud del principio de limitación que rige esta impugnación extraordinaria. Finalmente, la Corte no observa con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación violación de derechos o garantías del enjuiciado, tampoco ve la necesidad de superar los defectos del libelo para decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que ameritaran la intervención oficiosa de la Corporación. Precisión final Contra la decisión de no admitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su trámite, la Sala clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue: 1.

La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación. 2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión. 3.

Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. La providencia a través de la cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso extraordinario, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión del libelo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por la defensora de ROQUE CELIO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, por las razones anotadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en los términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Se omite identificar a la menor por respeto a su dignidad y su derecho a un nombre de acuerdo con la Declaración de los Derechos del Niño y en acatamiento también a los Principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y abuso de poder, (Asamblea General de la ONU, Resolución No. 40/34, del 29 de noviembre de 1985) al prever que los procedimientos judiciales y administrativos se deben ajustar a las necesidades de las víctimas “adoptando medidas para minimizar las molestias causadas a las víctimas, proteger su intimidad, en caso necesario, y garantizar su seguridad ” y a la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de la misma organización (Resolución N° 48/104 del 20 de diciembre de 1993) que establece el deber estatal de “evitar eficazmente la reincidencia en la victimización de la mujer como consecuencia de leyes, prácticas de aplicación de la ley y otras intervenciones que no tengan en cuenta la discriminación contra la mujer”, disposiciones concordantes con los artículos 192 y 193 (numeral 7º) de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia). � Sentencia del 12 de diciembre de 2005 Rad. 24322