Proceso n Recusación 35891 Sistema acusatorio Esnéider Mayorga Corrales y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Recusación 35891 Sistema acusatorio Esnéider Mayorga Corrales y otro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35891 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 273 Bogotá, D. C., tres (3) de agosto de dos mil once (2011) V I S T O S La Corte se pronuncia sobre la recusación planteada por el defensor de los procesados Élber Parra Cuéllar y Esnéider Mayorga Corrales en contra de las Magistradas integrantes de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, doctoras DIELA ORTEGA CASTRO, LUZ MARINA RAMÍREZ GUÍO y TERESA SABOGAL CORREA, a quienes correspondería desatar el recurso de apelación formulado por el aludido sujeto procesal contra la sentencia condenatoria de primer grado emitida, el 15 de octubre de 2010, por el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad.

SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL 1. La presente actuación se adelanta por el homicidio de Hernando Salas Rojas, ocurrido el 20 de mayo de 2009, en su residencia localizada en el casco urbano del municipio de Curillo (Caquetá), como consecuencia de disparos de arma de fuego ocasionados por un individuo que ingresó al inmueble. 2. Por el hecho reseñado y en cumplimiento de orden judicial escrita, el 1º de septiembre de 2009, fueron aprehendidos Esneider Mayorga Corrales, alcalde del aludido municipio, y Élber Parra Cuellar.

Luego, en audiencia preliminar de la misma fecha, fue legalizada su captura por el Juez Único Promiscuo Municipal de Belén de los Andaquíes (Caquetá), la fiscalía les imputó los comportamientos punibles de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículos 104-10 y 365 del Código Penal), al tiempo que fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. 3.

En audiencia celebrada el 19 de octubre y 2 de diciembre siguiente, ante el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Florencia, el fiscal le imputó a Esneider Mayorga Corrales el delito de homicidio agravado, a título de determinador (artículos 103 y 104-10 del Código Penal), y a Élber Parra Cuéllar la misma conducta como autor material, así como la de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (artículos 103, 104-4-10 y 365 del mismo estatuto), en concurso.

Surtida la audiencia preparatoria el 20 de enero de 2010 y resuelta de manera negativa por esta Corporación, a través de auto del 14 de julio del mismo año, la petición de cambio de radicación formulada por el apoderado de Mayorga Corrales, se realizó la audiencia pública del juicio oral los días 27 de abril, 14 y 23 de septiembre de la misma anualidad.

Cumplido lo anterior, el 15 octubre de 2010, el Juez Segundo Penal del Circuito de Florencia condenó a Esnéider Mayorga Corrales y Élber Parra Cuéllar por los delitos por los cuales fueron acusados, decisión que fue apelada por el defensor común de los procesados. Concedido el recurso, el 20 de octubre siguiente, la actuación se remitió al Tribunal Superior de Florencia, para lo de su competencia. 3.

La recusación que hoy se decide fue enviada con anterioridad a esta Colegiatura, la cual, en auto del 7 de abril de 2011, se abstuvo de resolverla, hasta tanto en la corporación de origen se surtiera a cabalidad el trámite previsto para estos casos en al Ley 1395 de 2010. LA RECUSACIÓN A través de escrito del 31 de enero de 2011, el defensor de los procesados elevó a las Magistradas de la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia una petición para que, en atención a la imparcialidad que debe gobernar las actuaciones judiciales, se declaren impedidas para desatar el recurso de apelación formulado contra el fallo de primera instancia, motivo por el cual, dice, “ procede la recusación ”.

Adujo que la actuación debe ser remitida al superior jerárquico para que sea éste quien determine cuál es el tribunal que debe resolver la apelación contra la sentencia. En sustento de su reclamo, señaló que las magistradas ya han conocido de la presente actuación “ no solo en este radicado, sino en el proceso por porte ilegal de armas de fuego contra el mismo señor Esnéider Mayorga Corrales, donde ese Tribunal confirmó la condena de primera instancia proferida por el señor Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, el año inmediatamente anterior ”.

Enseguida, precisó que dentro de este proceso la fiscalía hizo mención “ a una prueba que existía en el proceso por porte ilegal de armas de fuego de la cual conocieron las Honorables Magistradas TERESA SABOGAL CORREA, LUZ MARINA RAMÍREZ G. y DIELA ORTENCIA ORTEGA CASTRO ”. Agregó que las aludidas funcionarias “ dentro de este mismo proceso han conocido con anterioridad conforme los registros que aparecen en los audios correspondientes. ” Alegó que, por las razones anteriores, se configura la causal de impedimento de que trata el artículo 56-6 de la Ley 906 de 2004, toda vez que las integrantes de la Corporación judicial participaron dentro del proceso.

Dijo, por último, que las pruebas sobre las que funda la solicitud obran en “ los audios ”, en donde consta que las magistradas han participado en este proceso, como también en la otra actuación judicial que por porte de armas adelantó el Juez Penal del Circuito de Belén de los Andaquíes contra Mayorga Corrales. RESPUESTA DE LAS FUNCIONARIAS RECUSADAS Y DE LA SALA DE DECISIÓN DE CONJUECES 1.

Las Magistradas del Tribunal Superior de Florencia, doctoras DIELA ORTEGA CASTRO, LUZ MARINA RAMÍREZ GUÍO y TERESA SABOGAL CORREA, en auto del 2 de febrero de 2011, se pronunciaron sobre la petición de recusación planteada por la defensa. Luego de citar el artículo 56, numeral 6°, del Código de Procedimiento Penal de 2004, argumentaron que: “ De la interpretación dada a la norma transcrita (artículo 56-6 de la Ley 906 de 2004) se evidencia claramente que lo esbozado por el profesional solicitante es erróneo, toda vez que ninguno de los magistrados que conformamos la Sala hemos participado dentro del proceso que se adelanta contra Esneider Mayorga Corrales y Élber Parra Cuéllar y que en la actualidad se halla en espera de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria de primera grado ”. 2.

A su turno, en providencia del 16 de junio del año en curso, la Sala de Decisión de Conjueces -conformada para pronunciarse sobre la tesis expuesta por las funcionarias cuya recusación se reclama- declaró infundado el pedimento del defensor, toda vez que la intervención de las magistradas en esta actuación se produjo el 2 de diciembre de 2009, cuando se pronunciaron sobre asuntos estrictamente procesales (la competencia de la fiscalía y del juez de garantías), los que no comprometieron su opinión sobre el fondo de este asunto.

Por lo anterior, la mencionada Sala de Decisión ordena la remisión de la actuación con destino a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que resuelva la recusación formulada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Ante todo, es necesario recordar que los motivos específicos constitutivos de impedimento o recusación se estatuyeron con el fin de garantizar al conglomerado social que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico es ajeno a cualquier interés distinto al de la recta administración de justicia y, en consecuencia, que su imparcialidad y ponderación no están afectadas por circunstancias extraprocesales.

La recusación -ha dicho la Corte- es la manifestación clara e inequívoca de una de las partes ante el silencio del funcionario frente a la causal impediente que, en su sentir, se da en el proceso, para separarlo de su conocimiento. Por tal razón, al defensor del procesado le está dado invocar alguno de los motivos de recusación que, de modo taxativo, contempla la ley -en este caso, el artículo 56 de la Ley 906 de 2004- para obtener que el funcionario judicial se aparte del conocimiento de la actuación y así garantizar la imparcialidad en la solución del caso.

Del mismo modo, la manifestación de recusación debe estar soportada dentro de los cauces del postulado de la buena fe que rige para todos los intervinientes en el proceso, pues este instituto no debe servir para entorpecer o dilatar el transcurso normal del proceso penal, como tampoco para que –en los eventos de declaración de impedimento por parte del propio funcionario judicial- éste se sustraiga injustificadamente de la obligación de decidir. 2.

Ahora bien, en el caso que ocupa la atención de la Sala, el defensor del procesado invoca la causal de recusación que describe el artículo 56, numeral 6, de la Ley 906 de 2004 en los siguientes términos: “ Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad del funcionario que dictó la providencia a revisar ” (subraya la Corporación).

Con el objeto de acreditar la materialidad de dicha causal, alega que las magistradas recusadas participaron dentro del proceso ¸ como, según dice, consta en los audios correspondientes; sostiene que la fiscalía hizo alusión a una prueba que obra en un proceso diferente que, por porte de armas de fuego, se sigue contra el enjuiciado Mayorga Corrales.

Sobre el particular motivo de recusación que pregona el defensor, la jurisprudencia ha insistido en que, en principio, el pronunciamiento emitido dentro del mismo proceso no es idóneo para comprometer el criterio e imparcialidad del funcionario judicial, a no ser que a través de aquél hubiese anticipado conceptos sobre aspectos puntuales que luego le corresponde decidir.

En otras palabras, no se trata de que el primer pronunciamiento que, en ejercicio de sus funciones, emita la Corporación de instancia automáticamente le genere impedimento para conocer más adelante el mismo proceso, como fallador de segundo grado; así lo ha expresado la Sala: “ Similar argumentación cabe exponer frente a la participación dentro del proceso de que trata la causal 6ª, máxime que en su respecto no puede desligarse de la hipótesis alusiva a la actividad o intervención del funcionario que se declara impedido en el proferimiento de la decisión que se pretenda revisar obviamente en instancia diferente, pues es obvio que no se refiere a cualquier participación como parece entenderlo equivocadamente el funcionario que ahora pretende separarse del conocimiento del asunto, sino de aquella que habiendo tenido alguna incidencia en la decisión ésta sea objeto de revisión, luego no se trata de que su facultad para intervenir dentro de una determinada instancia se convierta en óbice por sí misma para actuar en otra o en la misma, a no ser que su participación en una de ellas haya sido de tal magnitud que en efecto incida en su imparcialidad o que haya sido el que dictó la decisión que se pretende revisar en sede diferente.

Así, si el Magistrado intervino como ponente en la primera oportunidad que este proceso arribó al Tribunal para efectos de resolver una apelación, tal circunstancia no puede generar impedimento de ninguna clase toda vez que la propia facultad que le ha dado la ley para asumir el conocimiento del asunto no puede tenerse como causal impeditiva para conocerlo con posterioridad en la misma instancia, así haya emitido su opinión sobre el tema a debatir pues en tal evento no habría sido una de índole extraprocesal.

Tampoco, por lo mismo, puede tenerse aquella intervención en la segunda instancia como obstáculo para que en la misma sede vuelva a conocer del asunto y mucho menos puede afirmarse que intervino en la adopción de la decisión que ahora se pretende revisar por vía de apelación. ” 3. Pues bien, una vez revisada la actuación procesal surtida, se evidencia que solamente en dos oportunidades las diligencias fueron conocidas por las magistradas del Tribunal Superior de Florencia, cuya recusación se reclama: 3.1 La primera fue al desatar el recurso de apelación formulado por el defensor de los procesados en contra de la decisión adoptada por el juez de conocimiento en la audiencia de formulación de acusación, por medio de la cual negó la solicitud de nulidad elevada por el mismo sujeto procesal, por razón de la incompetencia del juez de garantías de Belén de los Andaquíes y del fiscal 14 de la misma localidad, que actuaron en la etapa instructiva.

La Corporación de instancia, en providencia del 2 de diciembre de 2009, resolvió la apelación de manera adversa a los intereses defensivos, tras considerar que el fiscal no careció de competencia para actuar, pues ésta le asiste en todo el territorio nacional, según así lo dispone la Ley 938 de 2004, artículo 3º, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 906 de 2004, normas que señalan que en caso de necesidad los fiscales pueden actuar por fuera de su sede y, además, por cuanto la incompetencia de la fiscalía no está prevista como una causal de nulidad.

Y en lo referente a la actuación del juez de garantías, precisó que esta clase de funcionarios pueden ejercer sus funciones siempre que el fiscal así se los solicite, sin que para ello deba estar revestido de competencia por razón del lugar de la comisión de los hechos. 3.2 En una segunda ocasión, las Magistradas del Tribunal de Florencia, doctoras ORTEGA CASTRO, RAMÍREZ GUÍO y SABOGAL CORREA intervinieron al dar curso a una audiencia celebrada el 3 de marzo de 2010, encaminada a sustentar el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de los acusados en contra de una determinación del juez de conocimiento, por medio de la cual este último admitió la incorporación de una prueba que, en sentir de la defensa, era ilegal.

Pues bien, nótese cómo la Corporación de segundo grado, ante la manifestación realizada por la fiscalía de retirar la prueba cuestionada por el representante de los intereses de los enjuiciados, se abstuvo de entrar a resolver el recurso, toda vez que “ por sustracción de materia no hay lugar a pronunciamiento de la Sala frente a la petición presentada ” (fl. 146 al 148 del cuaderno principal).

Así las cosas, surge nítido que las magistradas no conocieron la prueba cuya admisión fue cuestionada, menos aún realizaron respecto de ella apreciación alguna que ahora les genere impedimento alguno para conocer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 4. Así, vistos los parámetros anteriormente reseñados, acerca de las circunstancias en que al funcionario judicial le está dado conocer en más de oportunidad un determinado proceso, cabe colegir que, en el presente caso, el hecho de que las magistradas recusadas, doctoras ORTEGA CASTRO, RAMÍREZ GUÍO y SABOGAL CORREA hubiesen conocido del recurso de apelación formulado contra sendas decisión del juez de la causa, no les impide ahora, como falladoras colegiadas de segundo grado, resolver el recurso de alzada en contra de la sentencia de primera instancia. Nótese cómo, en su momento, las funcionarias se pronunciaron sobre asuntos estrictamente procesales, cuales fueron la posible nulidad generada por la incompetencia del juez de garantías y del fiscal que actuaron en la etapa de instrucción, así como la abstención de conocer de un recurso, asuntos que de ninguna manera comprometieron su opinión sobre el fondo del proceso que hoy se ven enfrentadas a resolver, por vía de la apelación contra el fallo de primer grado.

En todo caso, la Sala no encuentra, ni el memorialista lo precisa, de qué manera la mera alusión que supuestamente hubiere hecho la fiscalía a una prueba que obra en otro proceso, o bien la emisión de un fallo de segundo grado dentro de otra actuación seguida contra el aquí sentenciado Mayorga Corrales, tiene -aún cuando su existencia hubiera sido demostrada por el memorialista, y obrara en esta actuación- la idoneidad de determinar el resultado de la sentencia que aquí habrá de poner fin al fondo del litigio.

Por lo tanto, insiste la Sala, la intervención anterior en este proceso de las magistradas del Tribunal Superior de Florencia no les impide resolver ahora la apelación contra el fallo del a quo, pues no se cumplen los presupuestos que ha fijado la jurisprudencia de la Sala para que, de manera excepcional, sus pronunciamientos emitidos válidamente en una etapa anterior del proceso, en ejercicio de la competencia funcional que les está legalmente atribuida, conlleve la separación de las funcionarias colegiadas del conocimiento del proceso.

Lo anterior, por cuanto -como así lo declaró la Corte en el precedente últimamente reseñado- “ ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica ” (subraya la Sala en esta ocasión).

Además, la tesis planteada por el defensor conduciría a otra situación igualmente absurda, pues bastaría provocar el pronunciamiento de la segunda instancia en repetidas oportunidades, con motivo de la apelación contra decisiones adoptadas por el juez de conocimiento en la audiencia de formulación de cargos, o bien en la preparatoria del juicio, para generar así el impedimento conjunto de toda la Sala, y aún de los conjueces que pudieran tomar parte en las decisiones, para resolver la apelación contra el fallo; lo anterior resulta ser, desde todo punto de vista, una concepción desleal del instituto de la recusación, un uso por fuera de los límites de la buena fe y ajena a los fines del proceso. 5.

En conclusión, las anteriores son razones más que suficientes para que la Corte rechace la recusación que, por vía del artículo 56-6 de la Ley 906 de 2004, formula el defensor de los procesados Élber Parra Cuéllar y Esnéider Mayorga Corrales. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E DECLARAR INFUNDADA la recusación planteada por el defensor de los procesados Élber Parra Cuéllar y Esnéider Mayorga Corrales en contra de las magistradas de la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Florencia para conocer y resolver la apelación contra la sentencia de primer grado.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ PERMISO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 28 de febrero de 2007, radicación No. 26892 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 7 de mayo de 2002, radicación No. 19300, reiterada en auto del 20 de abril de 2005, radicación No. 23542. � A través de auto del 13 de julio de 2005, radicación No. 23878, la Corte admitió que en algunos casos puede ser necesario apartar del conocimiento del caso al funcionario judicial que ha emitido un pronunciamiento dentro del mismo: “si el servidor judicial, en el desempeño de sus funciones, anticipa conceptos sobre aspectos puntuales del asunto, por fuera de los marcos propios de su competencia, o con exceso de ellas, que comprometen su criterio, como cuando ordena copias para investigar penalmente una determinada conducta y en la motivación hace pronunciamientos concretos sobre la calificación jurídica o el compromiso penal del implicado, resulta sensato y razonable declarar su separación del conocimiento del asunto, con el fin de garantizar el principio de imparcialidad en su definición, y evitar que se genere desconfianza en los sujetos procesales y en la comunidad en general (Cfr. Auto de 29 de noviembre de 2000, Rad.17843)”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 16 de marzo de 2005, radicación No. 23374 � Alegó el defensor que el primero usurpó la competencia que ostentaba su homologo con sede en el municipio de Curillo, lugar donde acaecieron los hechos, mientras que el segundo actuó sin estar autorizado a través de una resolución emitida por la Dirección Seccional de Fiscalías. 15