CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. N° 35887 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35887 Acta No. 24 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de VÍCTOR HUGO AGUDELO ZULUAGA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra EMERGENCIA MÉDICA INTEGRAL (E.M.I.) ANTIOQUIA S.A..

I.- ANTECEDENTES.- 1.- VÍCTOR HUGO AGUDELO ZULUAGA demandó a la citada entidad con el fin de que se declarara la existencia entre las partes de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año que se prorrogó hasta el 19 de diciembre de 2002. En consecuencia, fuera condenada al pago de recargo por trabajo en dominicales entre el 27 de diciembre de 1999 y el 19 de diciembre de 2002, más el respectivo reajuste de prestaciones sociales, así como la indemnización moratoria.

Como apoyo de su pedimento indicó que prestó servicios a la demandada como Médico entre el 27 de diciembre de 1999 y el 19 de diciembre de 2002, en los términos arriba indicados. Devengaba $7.988,oo por hora. Durante la relación laboral prestó servicios los domingos sin recibir el recargo sobre el salario del día ordinario previsto en la Ley, el cual tenía incidencia igualmente en la liquidación de prestaciones sociales (fls. 3 a 6 y 20). 2.- En la contestación de la demanda la entidad se opuso a las pretensiones; admitió la existencia de la relación laboral y la modalidad, así como el cargo desempeñado y el salario.

Negó los demás hechos. Adujo en su defensa que al demandante se le canceló el recargo legal por trabajo en dominicales. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y buena fe (fls. 35 a 38). 3.- El Juzgado de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia de 19 de junio de 2007, absolvió a la demandada de todos los cargos (fls. 217 a 221).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación interpuesta por la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que por sentencia de 8 de febrero de 2008, confirmó la de primera instancia en su integridad. En lo que interesa al recurso extraordinario precisó el sentenciador Ad quem que si bien es cierto en el fallo de primera instancia no se hizo referencia al concepto dado por el perito contable, también lo es que esto no tiene incidencia en la decisión porque el peritaje “lo único que hace es liquidar en abstracto el valor de los recargos por trabajo dominical como si los hubiese trabajado todos en jornada de 8 horas por día, ajeno por completo a lo que se proponía con la prueba, que era fijar el valor de éstos conforme a los pagos realizados.

“Siendo ello así, a esta prueba no se le puede dar valor probatorio alguno, pues es evidente que desconoce las pruebas obrantes en el proceso, en especial aquellas que indican que el demandante por su labor dominical recibía un recargo del 100%, tal como el mismo perito lo acepta en el dictamen obrante a folios 72/73, …”. En cuanto a la prueba testimonial, aunque dos declarantes afirman que el actor laboró todos los dominicales, igualmente manifiestan que le eran cancelados dobles, “y este es ni más ni menos el único recargo que consagra el artículo 179 del C. S. del T., modificado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990, norma vigente para el momento en que se prestaron los servicios.

“Si lo que se pretendía con la demanda era el pago de los descansos que no se le otorgaban por trabajar días domingos, tal súplica tampoco podría prosperar, porque en la cláusula Tercera del contrato de trabajo firmado, quedó claro que en el valor de la hora estaba incluido el correspondiente al descanso proporcional que se causare, la cual tiene pleno valor dado el poder de contratación que tienen las partes en esta materia y que resulta incuestionable en razón a que no afecta derechos ciertos e indiscutibles”.

III.- EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso extraordinario, el cual concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Solicita que la Corte case la sentencia revocándola en cuanto absolvió del pago de recargos por trabajo en dominicales y festivos.

Pide se revoque el fallo del Juzgado y se condene a la indemnización moratoria. Con tal fin formuló tres cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 127 y 141 del Código Sustantivo del Trabajo. Cita como error de hecho, no dar por probado estándolo, que el demandante trabajó durante la vigencia del contrato, los dominicales y festivos en jornadas que oscilaban entre 14 y 18 horas.

Señala como prueba no apreciada el dictamen pericial. En el desarrollo sostiene que esa prueba era fundamental para el éxito de las pretensiones del actor, y en ella se hace un análisis pormenorizado de los días y horas en que prestó el servicio. El opositor asevera que es patente el desconocimiento de la técnica del recurso extraordinario, lo que convierte el ataque en un disparatado alegato de instancia. Además, la prueba que menciona no es hábil en casación. CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de violar indirectamente, en el concepto de aplicación indebida del artículo 179 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 50 de 1990.

La violación se produjo como consecuencia de “no tener presente este artículo y de su errónea interpretación”. La errónea interpretación surge de ignorar la prueba pericial. En la demostración dice que esa prueba era indicativa de que el trabajador prestaba servicios los domingos y festivos en forma regular y que la empresa no efectuó la liquidación de acuerdo a la ley.

La réplica advierte que el censor sustentó su debate en el soslayo que hiciera el Tribunal del peritaje que por ser una prueba no hábil en casación, es inadecuada para lograr el rompimiento de la providencia acusada. CARGO TERCERO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 68 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990.

Se refiere como error de hecho a dar como no probado estándolo, los dominicales y su liquidación, por la no aceptación y valoración de la prueba pericial. El opositor remarca que este cargo presenta las mismas deficiencias técnicas de los anteriores. IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Corte procederá al estudio conjunto de los cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal, en atención a que se orientan por la misma vía, la indirecta, y presentan graves deficiencias de técnica que imposibilitan su estudio de fondo como bien lo anota el replicante.

En el alcance de la impugnación se solicita la casación de la sentencia gravada y su revocatoria, lo cual resulta inadecuado, pues una vez casada la sentencia desaparece del mundo jurídico. Además, en las tres acusaciones de orientación fáctica el único elemento de convicción que se acusa es un dictamen pericial, el cual no puede ser examinado por la Corte en casación por la vía seleccionada, por no ser prueba hábil para estructurar yerro manifiesto de apreciación en este recurso extraordinario.

Para ilustrar lo anterior, es oportuno remitirse a lo expresado por la Corporación en sentencia de 24 de septiembre de 2003, rad. N° 21133 donde sostuvo: “… este medio excepcional de impugnación desde su génesis en el derecho francés, fue concebido como un juicio de legalidad a la sentencia que permitía un control en la aplicación o interpretación de la ley; se partía de la premisa de que “La Cour de Cassation juge les arrêts et non les procès”, es decir que la misión del Tribunal de Casación era juzgar los fallos y no los procesos, por no tratarse de una tercera instancia. “En el país ese principio fue morigerado y se aceptó por excepción la procedencia de la casación para aquellos eventos en que la violación de la ley sustancial se da en forma indirecta, como consecuencia de un yerro manifiesto de hecho por la errónea apreciación o falta de estimación de un determinado medio de convicción, o por un error de derecho.

En cuanto a los errores de hecho, prescribe el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que será motivo de casación laboral solamente cuando provenga ‘de falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección’ que se entiende judicial, de donde resulta palmar que no se incluye como medio de convicción calificado el dictamen pericial.

“Y aunque la jurisprudencia ha aceptado la revisión de prueba no calificada en casación, lo hace bajo el supuesto de que previamente se haya demostrado error manifiesto de hecho a través de prueba que sí lo sea,…”. Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio.

Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico. Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías.

Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub lite, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley. Por las razones indicadas, se desestiman los cargos.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de febrero de 2008, en el proceso instaurado por VÍCTOR HUGO AGUDELO ZULUAGA contra EMERGENCIA MÉDICA INTEGRAL (E.M.I.) ANTIOQUIA S.A..

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ