Proceso No Impedimento 35878 Carlos Fernando Concha López Proceso No. 35878 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 60 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre el impedimento conjunto manifestado por los doctores Jesús Alberto Gómez Gómez, Jesús Eduardo Navia Lame y Ary Bernardo Ortega Plaza, en su condición de Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, quienes invocan la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emitida por el Juzgado 2 Penal Municipal de Popayán, que condenó a Carlos Fernando Concha López, como autor responsable del delito de estafa.

I.

HECHOS Y ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado 2 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Popayán, se adelantó el proceso penal con las ritualidades de la Ley 906 de 2004, en contra de Carlos Fernando Concha López. 2. Agotada la audiencia de juicio oral, a la que no compareció el sentenciado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, interpuso acción de tutela para que se terminara el proceso y se ordenara su archivo por haberlo citado en forma equivocada, trámite que fue conocido por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Popayán, autoridad que el 22 de noviembre de 2010 negó el amparo.

Por virtud del recurso de apelación, el 21 de enero de 2011 la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán la confirmó. 3.-El 7 de diciembre de 2010, el Juzgado 2 Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Popayán, condenó al acusado Carlos Fernando Concha López, como coautor responsable del delito de estafa. La defensa inconforme con el fallo interpuso recurso de apelación. 4.

El proceso arribó al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Popayán, siendo por ello que los magistrados Jesús Alberto Gómez Gómez, Jesús Eduardo Navia Lame y Ary Bernardo Ortega Plaza, en decisión del 27 de enero del 2011, se declaran impedidos por haber conocido en apelación de una acción de tutela invocada por el hoy condenado. 5. Luego de sortear un conjuez y reintegrar la Sala, la Sala de Decisión en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1395 de 2010, no aceptó el impedimento manifestado por sus homólogos, al advertir que la sentencia proferida en segunda instancia dentro del trámite de tutela en ningún momento emitió pronunciamiento o realizó valoración de fondo en donde haya comprometido su criterio acerca de la potencial responsabilidad del condenado y por tanto no está impedida de conocer el recurso de apelación, siendo por ello que se dispuso la remisión de las diligencias a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. CONSIDERACIONES 1.

Competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer del asunto. Es competente esta Sala para pronunciarse sobre la solicitud de impedimento planteada, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 1395 de 2010, que modificó el artículo 341 de la Ley 906 de 2004 2. Resolución del asunto. Impedimento formulado con base en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004: haber participado en el proceso. 2.1.- Con relación al punto en debate, la Sala ha reiterado que el instituto de los impedimentos y recusaciones tiene como fuente constitucional los artículos 228 y 230 de la Carta Política y legal los artículos 56 al 65 de la Ley 906 de 2004, es deber del funcionario judicial manifestar su impedimento para conocer los asuntos sometidos a su consideración cuando quiera que se encuentre incurso en alguna causal que amerite apartarse del conocimiento de los mismos, en procura de mantener incólume su independencia, imparcialidad y objetividad, el derecho al debido proceso de los sujetos procesales y la recta administración de justicia. Bajo el marco del sistema penal con tendencia acusatoria, la Sala ha venido destacando que el juzgador tiene una mayor exigencia en cuanto a la libertad de un conocimiento previo, a la hora de examinar la responsabilidad del procesado. 2.2.

Frente a la causal 6ª contenida en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y concretamente respecto al impedimento generado por conocimiento previo del asunto por haber participado en el proceso la Corporación ha dicho: "(…) La expresión "participado", no debe tomarse en forma textual, literal ni aislada del contexto procesal penal, pues de aceptarse así, se llegaría a extremos que escapan a la finalidad de salvaguarda de la imparcialidad contenida en las normas relativas a los impedimentos y recusaciones.

"Piénsese, por ejemplo, que el Tribunal Superior conociese apelaciones sucesivas de diferentes autos emitidos por el Juez Penal del Circuito dentro del mismo proceso; bajo tal supuesto, la participación de los magistrados es innegable, pero ninguna razón existe para aceptar un impedimento, sin argumentación específica de respaldo. También habrían participado ya los magistrados que conocen por vía de apelación de la providencia que niega la práctica de una prueba o del auto que se abstuvo de declarar una nulidad; pero esa intervención en el proceso nada dice por sí misma de un pretendido impedimento para conocer después, en segunda instancia, la apelación contra el fallo de primer grado.

"En especial, cuando se produce la ruptura de la unidad procesal, por allanamiento a cargos, total o parcial, de todos o parte de los implicados, o por otras circunstancias que la generen, la necesaria participación de los funcionarios judiciales (jueces y magistrados) en el proceso original integrado como una unidad, o en los procesos derivados del anterior con ocasión de la ruptura de esa unidad, no debe invocarse sin la fundamentación correlativa como causal de impedimento ni recusación. "En efecto, así como no es motivo objetivo de impedimento, que el funcionario judicial "haya manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso" (numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004), tampoco se erige en causal objetiva ni automática de impedimento, que el funcionario judicial "hubiere participado dentro del proceso" (numeral 6°, ibídem).

"En tratándose de impedimento, es necesario que en cada caso particular y concreto los funcionarios judiciales -jueces y magistrados- expliquen cuáles son las razones por las cuales su imparcialidad, su ecuanimidad, su independencia o su equilibro podrían afectarse frente a cada uno de los implicados, por el hecho de haber participado ya en el proceso.

"El género de argumentación que se exige, incluye especificar las circunstancias o condiciones en que se produjo la participación del funcionario judicial en el proceso original o en alguno de los procesos derivados por la ruptura de la unidad procesal; y si la actividad del Juez -individual o colegiado- se extendió ya a la valoración de elementos probatorios o de información susceptible de convertirse en prueba, se precisa indicar cómo y de qué manera las apreciaciones anteriores inciden en el ánimo del juzgador al conocer el asunto en ocasiones posteriores, frente a cada uno de los implicados o situaciones concretas por resolver.

"Lo mismo pude predicarse -mutatis mutandi- cuando se trata de recusación, aduciendo que el funcionario judicial ya participó dentro del proceso. "Las instituciones jurídicas de impedimento y recusación se vinculan inescindiblemente al principio constitucional del debido proceso, en su amplia concepción garantista; pero no a la manera de una presunción peyorativa sobre los funcionarios judiciales, respecto de quienes, por el contrario, se presume su imparcialidad; presunción que, sin embargo, puede desvirtuarse cuando a ello hubiere lugar, siendo indispensable que el interesado suministre los elementos subjetivos que cimentan tal pretensión, pues como los motivos que eventualmente podrían conspirar contra la imparcialidad, ecuanimidad, equilibrio, etc., a menudo pertenecen al fuero interno de las personas, la corporación llamada a dirimir el incidente -en este caso la Sala de Casación Penal- debe ser enterada de aquellos motivos, para que pueda determinar si en realidad se encuentra ante un juez subjetivamente incompetente, por haber emitido juicios anticipados o ser sujeto de prevenciones que comprometan de antemano su criterio, al punto que alguna de las partes pudiese resultar perjudicada o favorecida ( ). 2.3.

Conforme al criterio expuesto, la Sala estima que en el presente caso no se configura la causal anunciada por los Magistrados de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, pues aunque al momento de invocarla señalan que: “ tuvimos que estudiar el expediente seguido en contra del procesado para poder establecer la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, dando nuestra opinión al respecto, lo cual quiere decir, que no tenemos la suficiente imparcialidad para decidir, pues con dicha actuación quedó comprometido nuestro criterio ” lo cierto es que sí resulta necesario revisar la entidad del pronunciamiento pues el impedimento no puede fundarse en una afirmación abstracta y general, sino que debe acreditarse la estrecha relación de lo decidido previamente, con el asunto que ha de resolver el funcionario. 2.4.

En este evento, al examinar el pronunciamiento del Tribunal del 21 de enero de 2011, en sede de tutela, se advierte que la decisión hizo alusión – en exclusiva - a la forma en que fue citado el condenado a las distintas diligencias que se realizaron dentro del proceso seguido en su contra y el acierto de la funcionaria de garantías para declararlo en contumacia, sin que al interior de tal proveído se hubiesen valorado cualquiera de los elementos materiales probatorios acopiados, o sobre la forma de ocurrencia de los hechos, o la eventual responsabilidad de aquél, lo que permite concluir que el conocimiento previo que tuvieron los magistrados no afecta su probidad e imparcialidad. 2.5.

Debe entenderse que en la intervención de los Magistrados que conocieron y decidieron en segunda instancia la acción de tutela invocada por el condenado, no realizaron un pronunciamiento con efectos trascendentes de cara al juicio de responsabilidad del acusado pues ninguna valoración de fondo se efectuó sobre los elementos materiales probatorios que se convirtieron en prueba y se debatieron en el juicio.

En consecuencia, no se acepta el impedimento propuesto por los doctores Jesús Alberto Gómez Gómez, Jesús Eduardo Navia Lame y Ary Bernardo Ortega Plaza, como quiera que el haber confirmado una tutela que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el condenado frente a la forma en que fue vinculado al proceso no genera una opinión trascendente para alterar la imparcialidad, la rectitud y la ponderación, como presupuestos de la decisión judicial.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Declarar infundado el impedimento manifestado por los doctores Jesús Alberto Gómez Gómez, Jesús Eduardo Navia Lame y Ary Bernardo Ortega Plaza, Magistrados integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia condenatoria dentro del proceso que se adelanta contra Carlos Fernando Concha López, como autor responsable del delito de estafa, por las razones expuestas en precedencia. Cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 13 de junio de 2007, radicado 27.497, citado en el auto del 19 de mayo de 2010, radicado 34157. � Cfr, folio 99 cuaderno segunda instancia. PAGE 1