CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Rad. 35873 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 35873 Acta No. 09 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de noviembre de 2007, en el proceso seguido por RAMÓN ABEL JAUREGUI SUÁREZ contra la recurrente CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, en liquidación. I-.

ANTECEDENTES A efectos del recurso extraordinario es preciso señalar que el actor persigue: (i) Que se declare que la demandada le canceló dentro de los factores salariales, un incentivo de localización desde abril de 1.997 hasta el 30 de mayo de 1.999, equivalente al 40% sobre el sueldo básico de conformidad con la convención colectiva de trabajo;

(ii) Que se declare que el mencionado incentivo no fue tenido en cuenta como factor salarial de la base de liquidación de su pensión de jubilación; y (iii) Además, que se condena a la demandada a indexar la primera mesada de la pensión reconocida. El actor fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos que: a. Prestó servicios para la demandada entre el día 17 de noviembre de 1971 al 27 de junio de 1999; b. Devengó como salario básico la suma de $528.066 para el año 1998, y $626.815 en el año 1999, que además devengaba un incentivo de localización equivalente al 40% del valor del sueldo básico ($211.464 y $250.726 para el 2007 y 2008, respectivamente); c. La demandada le canceló en forma ininterrumpida el incentivo de localización, hasta que mediante comunicado de 4 de junio de 1999 se lo suspendió, alegando que el actor no tenía derecho al beneficio desde que fue trasladado a la Gabarra el 31 de marzo de 1997 y que lo cancelado con posterioridad a esa fecha se debió a un error, argumento que no comparte la parte accionante; d. La demandada le reconoció al actor pensión convencional mediante resolución 03363 del 02 de noviembre de 2004 a partir del 9 de agosto de 2004; e. La demandada no tuvo en cuenta la actualización del último salario para efectos de calcular la pensión de jubilación reconocida al actor y además no incluyó como factor salarial el incentivo de localización. La demandada se opuso a las referidas pretensiones y propuso las siguientes excepciones: Inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, presunción de legalidad, pago, presunción de legalidad respecto a la resolución que reconoce al actor la pensión de jubilación, cosa juzgada, prescripción, y mala fe del demandante.

DECISIÓN DEL A QUO. El 1º de febrero del 2007 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá condena a la demandada a reajustar la primera mesada pensional a la suma de $1.096.231.68, la cual se encuentra debidamente indexada, junto con los aumentos de Ley y las mesadas pensionales adicionales. Dentro de ese valor también se incluyó lo referente al incentivo de localización. De igual manera, condena a la demandada a cancelar la diferencia resultante entre lo pagado y la nueva mesada ordenada desde el 9 de agosto de 2004.

Finalmente, absuelve a la demandada de las demás pretensiones impetradas en su contra por el actor. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al destrabar los recursos de apelación interpuestos por las partes, el Tribunal decide “ MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida, ordenando los reajustes de la mesada con base en la suma de $1.369.917 desde el 9 de agosto de 2004 y revocar el numeral 4.” El cambio consistió en que se modificó la formula tomada por el a quo para calcular la indexación de la primera mesada.

La determinación del superior emerge de los razonamientos que se exponen a continuación: “Este tribunal observa: primero que según lo contemplado en el parágrafo 3º de la convención colectiva vigente (Fl 20) para la época de retiro del trabajador, el incentivo de localización debía ser tenido en cuenta como factor salarial variable para la liquidación de la pensión, pues el señor RAMON ABEL JÁUREGUI, disfrutó de ese incentivo hasta la fecha del 4 de junio de 1999, de lo anterior se puede colegir que el incentivo de localización recibido por el señor JÁUREGUI debía ser tenido en cuenta como factor variable para la liquidación de su pensión.” “No son de recibo las afirmaciones de la parte accionada en el sentido que dicho incentivo había sido suprimido desde 1996 y que no podía tenerse como factor para liquidar la primera mesada, ni la liquidación final de prestaciones sociales, porque no hacía parte del salario, ya que fue suprimido para el municipio de Gamarra por haber cambiado las condiciones con base en las cuales fue establecido…La documental a folio 64 solo se refiere el 4 de junio de 1999 que se debe suspender dicho pago que erradamente viene cobrando el demandante y solicita dar estricto cumplimiento a esta instrucción. “…” “De lo anterior concluye entonces esta sala de decisión que el incentivo de localización fue devengado por el demandante, desde 1997… en este sentido y (sic) se confirmará el numeral primero y segundo”.

Por otra parte, sobre la indexación de la primera mesada pensional, la segunda instancia se remite a la sentencia de fecha 31 de julio de 2007 de radicación No 29.022, proferida por la Sala Laboral, y en dicha decisión sustenta su providencia. Finalmente, el ad quem señala que la primera instancia yerra en el cálculo de la indexación de la primera mesada, por lo que hace su propio cálculo y establece un nuevo valor.

Sin embargo, por no ser objeto de debate en la demanda de casación no se profundizará sobre este punto. III-. LA DEMANDA DE CASACION La demandada promueve recurso de casación, con el que pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en lo referente al ordenamiento primero que modificó el numeral tercero de la sentencia proferida por el a quo y revocó el numeral 4.

En sede de instancia, si así procede, se sirva revocar parcialmente la sentencia de primer grado, para que en su lugar absuelva a la demandada de todas las pretensiones incoadas por el actor. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violar la ley sustantiva, indirectamente, por aplicación indebida del articulo 332 del Código de Procedimiento Civil, precepto de orden procesal que fue el medio que lo llevó a aplicar indebidamente los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 467, 468, 469, 470, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, 31, 32, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; art. 174, 187, 251, 268, 302, 304, 305 y 306 del código de procedimiento civil, 8 de la ley 153 de 1887, 19, 1, 4, 13, 50 del C.S.T. 14, 21, 33 y 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 20 y 78 del C.P.L. como consecuencia de los protuberantes errores de hecho en que el Tribunal incurrió por apreciación equivocada de unas pruebas y dejar de valorar otras.

Presenta como errores evidentes de hecho los siguientes: 1. “No dar por demostrado estándolo que entre las mismas partes y sobre el mismo asunto existió un acuerdo de voluntades que hizo tránsito a cosa juzgada plasmado en un acta de conciliación …; 2. “No dar por demostrado, estándolo que entre las mismas partes y sobre el mismo asunto existió un proceso anterior sobre el cual desistió la parte actora.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Al presentarse por esta vía se analizarán todos las pruebas pertinentes aportadas al proceso algunas de las cuales fueron dejadas de valorar en el fallo y otras apreciadas erróneamente.

El ad quem al modificar y revocar solo una parte de la sentencia del a quo, dejó incólume la sentencia de primer grado en su numeral quinto que declaró NO PROBADAS las excepciones propuestas. Entre las pruebas dejadas de valorar, menciona el acta de conciliación suscrita entre las partes que obra en folio 180, así como los folios 183 a 198 que prueba la existencia y desistimiento de un proceso ordinario laboral instaurado por el demandante en contra de la demandada, por similares pretensiones a las que aquí se debaten.

RÉPLICA En síntesis el cargo no debe prosperar, porque el recurrente incurrió en errores formales al estructurar el mismo y además, no señaló que (sic) dicen los documentos mencionados en el primer cargo como dejados de valorar o como no valorados, con respecto al objeto de la litis, ni explicó cual (sic) es el error evidente y protuberante cometido por el ad-quem, ni la relación con tal error de la sentencia que impugnó. Señala como error de forma, que el demandante en casación debió presentar el cargo por la vía directa al ser de carácter sustancial la norma que establece la cosa juzgada, “ pues no se puede señalar, como norma medio violada, una ley sustancial o material, para violar como norma fin otro precepto sustantivo.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el recurso de apelación formulado por la demandada, en contra de la condena proferida por el a quo, no se argumentó inconformidad alguna con el hecho de que el Juzgado de primera instancia no hubiere declarado probada la excepción de cosa juzgada. En síntesis el fundamento del recurso fue, que: (i) el Juzgado erró al incluir el incentivo de localización como factor salarial, toda vez que el actor no tenía derecho a este beneficio desde 1996 sin perjuicio de que por equivocación se le hubiere reconocido hasta la corrección del error en junio de 1999; y (ii) que de acuerdo al orden legal vigente no es procedente la indexación de la primera mesada de las pensiones voluntarias, cuando la fuente extra legal así no lo establece.

En ese orden de ideas, el demandante en casación no puede pretender que se estudie su inconformidad sobre peticiones sobre las que, habiendo sido resueltas en su contra, no se presentaron argumentos para rebatirlas en su momento, y consecuentemente el ad quem no hizo pronunciamiento alguno sobre el tema. Baste lo anterior, para desestimar el cargo.

SEGUNDO CARGO La sentencia acusada incurrió en violación de medio, indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1, 14, 16, 18, 19, 467, 468, 469, 470, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo; 31, 32, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo; art. 174, 187, 251, 268, 302, 304, 305 y 306 del código de procedimiento civil. Errores evidentes de hecho. 1.

No dar por demostrado estándolo (sic) en la oficina LA GABARRA Norte de Santander de la entidad demandada no tenía designado el incentivo de localización para sus empleados. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante devengó durante el último año de servicio el incentivo de localización. 3. No dar por demostrado que para el efecto de la liquidación de la pensión de jubilación, la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de la terminación de la relación laboral determina que son factores de liquidación los devengados mas no los valores pagados a los trabajadores.

Dentro de las pruebas dejadas de apreciar, el recurrente menciona: Comunicación del 16 de agosto de 1996, suscrita por el representante legal de la entidad donde se dispone en qué lugares se tiene derecho al incentivo de localización (Fs. 177 y 178), en el cual no aparece relacionado la Gabarra Norte de Santander, y el acta de conciliación suscrita por las partes (F. 180).

Así mismo, se señalan como pruebas apreciadas erróneamente, entre otras: carta del 31 de marzo de 1997 donde se le traslada al demandante para realizar funciones en Gabarra Norte de Santander (F. 47), Nómina quincenal de los empleados de la demandada localizados en la Gabarra, donde se refleja que el demandante es el único empleado al que se le cancelan el incentivo, carta del 4 de junio de 1999 donde ordenan suspenderle el pago del incentivo de localización al demandante por cuanto erradamente venía cobrándose (F.74) convención colectiva (Folios 9 a 45).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Acusa al tribunal de concluir erradamente que, para el caso del demandante, se tenía que tener en cuenta el incentivo de localización para calcularle la pensión convencional. Que dicho error surgió al no valorar la carta de presidencia del 16 de agosto de 1996 donde se les indicó a los funcionarios de la Caja los lugares donde se aplica el beneficio, y que así mismo se señala en la comunicación que “ no se aplica cuando los trabajadores que gocen de dicho incentivo fueren trasladados a un lugar donde no se aplica este incentivo”, que esta prueba junto con las nóminas del personal de la Gabarra donde se acredita que a dichos empleados no se les cancelaba el mencionado incentivo, excepto para el caso del actor en virtud del error de la Caja, se deduce que dicha oficina no tenía reconocido el incentivo de localización, situación que no observó el ad quem; tampoco previó que de acuerdo con el texto de la demanda …se confiesa que desde marzo de 1997 él fue trasladado al mencionado municipio.

En consecuencia, el valor recibido por el señor Jáuregui como incentivo de localización fue pagado erróneamente …y por tanto no es un valor causado ni devengado en forma legal..Precisamente la Convención Colectiva…señala que se tendrá derecho al incentivo de localización solamente en los lugares en donde (sic) haya establecido por la caja, y se pierde este derecho cuando el trabajador sea trasladado a un lugar donde no esté establecido…Corolario con lo anterior…se desprende tanto del acta de conciliación suscrita…que las partes de común acuerdo manifiestan que el último salario base de liquidación corresponde a la suma de $871.273…Dentro de esta conciliación formó parte integral la liquidación…y de la cual se deduce que en la liquidación del primer periodo correspondiente al último año de servicios, el demandante no devengó incentivo de localización…” “…es clara la norma convencional …los factores que se deben tener en cuenta corresponden a los devengados…y al tenor del diccionario de la lengua española …es adquirir derecho a una retribución por razón de trabajo, servicio, etc…si bien es cierto que el valor se recibió por el actor en parte del último año de servicios …se debe tomar en cuenta lo devengado y no lo recibido…Por último apreció el juzgador erróneamente los documentos de folios 47 por cuanto hizo caso omiso del texto en él contenido entre comillas referente a la supresión del porcentaje del incentivo de localización cuando sea trasladado a otra dependencia en donde el incentivo sea diferente o se carezca de él, asimismo de la obrante a folio 74 sobre la solicitud de no pago de incentivo al demandante, pues ella se reitera que el actor no tienen derecho a este factor” RÉPLICA Que el recurrente no explica de manera precisa qué acreditan las pruebas que señala como no apreciadas o erróneamente valoradas y además no demuestra en que consistió el error de hecho.

Por otra parte, indica que: De las normas y documentos mencionados en precedencia, que fueron correctamente valorados por el Ad-quem para sustentar la providencia impugnada, se deduce con claridad y precisión que sirven para controvertir lo afirmado como demostración del cargo por parte del recurrente, que la oficina de la Gabarra sí tenia asignado el incentivo de la localización, que el funcionario JUAREGUI SUAREZ, sí lo devengó y lo recibió por expreso otorgamiento de la empleadora y que tal incentivo sí hace parte de los factores variables a incluir en la liquidación de la pensión de jubilación convencional adquirida por el demandante y reconocida por la demandada con efectos a partir del 9 de agosto de 2004.

Por lo cual el cargo no debe prosperar. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer lugar, se precisa que el recurrente en casación presenta de manera concreta, en el desarrollo del cargo por la vía indirecta, qué pruebas fueron dejadas de apreciar y cuales se valoraron de manera errónea. Seguidamente en la demostración del cargo, expresó en cuanto a las segundas, cuáles fueron las apreciaciones del Tribunal y cuales la que debió efectuar para ser apreciadas correctamente, y además en relación a los dos errores formuló argumentación tendiente a probar que los yerros que le imputa al tribunal son protuberantes y no incidentales.

En consecuencia, no le asiste la razón a la oposición frente a su reproche sobre deficiencias formales del segundo cargo de la demanda de casación. En segundo lugar, el ad quem se equivoca de forma manifiesta, al estimar erradamente las pruebas del proceso y no considerar otras. Así es que en el análisis de la convención colectiva aplicable para el caso, se preocupa el tribunal por determinar si el incentivo de localización es factor salarial para liquidar la pensión de jubilación, cuando ya las partes lo habían reconocido como tal.

El verdadero problema estaba en determinar sí el actor tenía derecho a dicho beneficio durante su último año de servicios o no. Esto porque la empleadora alega, que si bien es cierto, que el beneficio se le reconoció al demandante, no es menos cierto, que fue por fruto de un error y no porque se cumplieron los supuestos fácticos de la norma convencional que consagra el beneficio (art.17.

F.14). No obstante, el Tribunal no se preocupa por determinar si el actor era beneficiario de la prerrogativa. Para hacer sus valoraciones solo le bastó con verificar que se recibió el incentivo por parte del trabajador sin perjuicio de que fuere resultado de un error, y con ello resuelve condenar en las pretensiones relacionadas con este punto.

De esta manera, el Juzgador de segunda instancia no valoró correctamente el tenor de la cláusula convencional, donde expresamente se preceptúa que: “La Caja continuará con la política de establecer incentivos de localización en las localidades donde a su juicio se requieran…y se tendrá derecho a él exclusivamente en los lugares donde haya sido establecido por la Caja.

Por tanto se perderá el derecho al incentivo de localización, cuando el trabajador sea trasladado a un lugar donde no esté establecido.” Es decir, que la empleadora es quien determina los lugares donde se causa el beneficio extralegal y que además, éste se pierde por traslado del trabajador a una sede donde no devenguen el beneficio, como se presentó en el caso sub judice.

Por otra parte, le concurre juicio al recurrente en su afirmación de que el Juez Colegiado no apreció el folio 177 a 178, comunicación del 16 de agosto de 1996 en la que el representante legal de la Caja fija las localidades que son acreedoras del incentivo extralegal de marras, documento en el que no se incluye el municipio de La Gabarra (lugar donde fue trasladado el demandante, carta del 31 de marzo de 1997 –F.47-, en la que además se transcribe lo referente a perdida del derecho a incentivo por traslado.

Prueba apreciada erróneamente). En consecuencia, los trabajadores que laboraban en dicho sitio no son beneficiarios de la prerrogativa. De igual manera, tiene razón el recurrente en su acusación referente a la errónea evaluación de las nóminas (Folios 224 a 247), ya que éstas demuestran que al único empleado que se le reconocía el incentivo en dicha población era al demandante, lo cual se debía a un error que no genera derecho.

En la misma línea, se encuentra la carta del día 4 de junio de 1999 (F.74) donde la empleadora le suspende el pago del incentivo al actor, al percatarse de que venía cancelándolo desacertadamente. Finalmente, se observa como prueba no apreciada por el Tribunal, el acta de conciliación suscrita el 3 de noviembre de 1999 (F.180) donde las partes de mutuo acuerdo señalan el salario promedio del actor, suma en la que no se incluye el incentivo de localización, y además se declaran a paz y salvo.

En consideración a lo anotado, se colige que el demandante no tenía derecho al incentivo de localización desde que fue trasladado a la Gabarra por medio de polígrafo del 31 de marzo de 1997 y, además, que lo que recibió por incentivo de localización no era un valor causado por el actor en su último año de servicio (28 de junio de 1998 a 27 de junio de 1999) sino era resultado de un error de los funcionarios de la Caja, los cuales son argumentos suficientes para no tener en cuenta dicho beneficio al momento de calcular la pensión de jubilación reconocida al actor.

En ese orden de ideas, el cargo prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia de segunda instancia, por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes preceptos legales y sustantivos: artículos 10, 14, 21 (sic), 33 y 36, 117 y 143 de la ley 100 de 1993; artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 y 11 de la 6 de 1945; 1, 19, 1 (sic), 4, 13, 50, 467, 468, 470 y 471 del C.S.T; 27 del decreto 3135 de 1968; 68, 74 y 75 del decreto 1848 de 1969; 1, 2, 19 y 4 del decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del C.C.; 178 C.C.A., 831 del CC; 145 del C.P.T y 306, 307, 308 y del 488 C.P.C. en relación con los artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, con el art. 1 de la ley 33 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, artículo 1 de la ley 62 de 1985, articulo 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO.

Se puede resumir en que: la pensión reconocida al actor es de carácter convencional, por lo que se debe regir de acuerdo al texto extralegal que la consagra. Dicho texto no dispone la indexación de la primera mesada. No es aplicable la indexación tratándose de una obligación que no ha sido incumplida, máxime cuando esta prerrogativa crea mejores beneficios que los legales.

RÉPLICA Es evidente la contradicción que encierra el planteamiento propuesto por la recurrente entre la formulación del cargo y su supuesta demostración, por lo que este no debe prosperar. …Con relación al argumento presentado, por la recurrente, como demostración del cargo, me opongo señalando que el texto, el contenido y espíritu de la Sentencia 29022 del 31 de julio de 2007 proferida por la Honorable Corte Suprema de Justicia, y acertadamente aplicada por el Ad quem, en lo referente al punto que nos ocupa, no tiene nada oscuro nada ambiguo, y nada factible de múltiples interpretaciones, como equivocadamente se plantea.

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El dilema planteado ha sido resuelto por esta Corporación a partir de sentencia de julio 31 de 2007 (rad. Nº 29.022) En efecto, la Corte dijo: “El actual criterio mayoritario, que admite la actualización de la base salarial tratándose de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales, como sería el caso de las convencionales, según lo anotado.

“Lo anterior porque, en verdad, no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación, lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a hacer más onerosa una obligación pensional, sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento, su aplicación, respecto de pensiones extralegales, sean ellas convencionales o voluntarias, no altera de ninguna forma el acto inicial de reconocimiento, porque simplemente lo que se presenta es una actualización del monto para mantener su valor constante.

“Como conclusión de lo precisado, resulta obligado para la sala reconocer procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión convencional aquí demandada, dado que se causó en vigencia de la actual Constitución Política, y con apoyo, se repite, en los estudios de constitucionalidad efectuados en la sentencia D-6247 del 19 de octubre de 2006 y D-6246 del 1 de noviembre del mismo año, atrás referidos….” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia. En consecuencia, el cargo no prospera.

Como ya se indicó el segundo cargo prospera, y basta lo considerado para casar parcialmente la sentencia del ad quem, en lo atinente a la exclusión del incentivo de localización de la base de liquidación de la mesada pensional del demandante (sin modificar la formula por no ser cuestionada en el recurso), y en sede de instancia, se revocará la decisión del a quo sobre este mismo punto, modificando de esta manera la base de liquidación de la pensión de jubilación reconocida al actor.

A los propósitos de decidir en instancia, se tiene en cuenta que el actor le fue reconocida pensión de jubilación a partir del 9 de agosto de 2004, por un monto inicial de $925.364,44, equivalente al 75% de su último salario promedio ($1.233.819,25); que la fecha de su retiro fue el 27 de junio de 1999, y que la formula utilizada por el tribunal para calcular la indexación no fue objeto del recurso formulado, por lo que se utilizará la misma para efectos de resolver en instancia. Por tanto, se aplicará la formula siguiente: En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de 16 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario de RAMÓN ABEL JAUREGUI SUÁREZ contra la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, en liquidación, en lo referente a la condena a incluir el incentivo de localización en la base de liquidación de la mesada de pensional del demandante, valor que se deberá excluir del salario base de liquidación de la mesada pensional.

En sede de instancia, SE REVOCA PARCIALMENTE la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se condena a reliquidar la pensión de jubilación del actor, modificando la cuantía de la mesada inicial, la cual se fija en la suma de $1.156.390,67 a partir del 9 de agosto de 2004, la cual luego de los reajustes respectivos tiene un valor actual para el 2009 de $1.520.583,03;

Así mismo, se condena a la demandada a pagar, a favor de la demandante, la suma de $16.307.163,47, por concepto de las diferencias en las mesadas pensionales, que resultaren de la reliquidación ordenada del 9 de agosto de 2004 al 31 de enero de 2009. Sin costas en el recurso. Eduardo López Villegas ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 35873 Me aparto de la decisión adoptada, pues en mi opinión ha debido casarse la sentencia porque no era procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión del actor, en tanto no se trataba de una prestación de origen legal causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, sino de una surgida de una convención colectiva de trabajo, que no consagraba, para ese momento, un mecanismo de actualización como el ordenado por la Sala.

Por otra parte, discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de naturaleza convencional, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35873 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandada: CAJA AGRARIA La diferencia del criterio que me lleva a aclarar mi voto, es: a) en cuanto a la naturaleza de la pensión para efectos de la indexación pensional; b) y en cuanto a si el instituto de la pensión convencional o voluntaria, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesada pensional; y más específicamente, si está comprendido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A. La indexación que en el sub lite se reclama procede en cuanto la pensión de jubilación es legal y partir del momento que se configure como tal; ciertamente, su otorgamiento anticipado y por el tiempo que se adelanta, es convencional; pero cuando se cumple la edad de ley, bajo el supuesto de que cumplió los años de servicio, es pensión legal, y justamente a partir de entonces, es que ha de tener el tratamiento que se le concede a las de ese género.

La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificado, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintos, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

B. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 le ordena al legislador definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante, este mandato es respecto a las pensiones que caen bajo la órbita de éste, esto es, las de carácter legal. Ciertamente, el artículo 260 de del C.S.T., la Ley 33 de 1985, la Ley 100 de 1993, de las que la Sala ha inferido el derecho del pensionado a la indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con la interpretación que de ellas ha de hacerse según la sentencia de exequibilidad C 862 de 2006, o del texto expreso de la última, es respecto a las pensiones de origen legal.

El único régimen a que está sujeta la determinación del monto de las pensiones voluntarias o convencionales es aquél que haya ofrecido el empleador o hubieran acordado las partes; las reglas de liquidación contenidas en la fuente normativa o extra legal respectiva, debe respetarse por el juzgador tal como quedaron consagradas por quienes le dieron fuerza al acto jurídico de creación del beneficio, porque la Ley avala en ese escenario el valor de la manifestación libre de su voluntad.

Si el ofrecimiento del empleador o el acuerdo conciliatorio o el convencional no previeron la indexación de la primera mesada para la fecha en que ésta se iba a recibir, no es posible llegar a ella por criterios interpretativos y de integración con las normas que regulan las pensiones legales, únicas respecto de las cuales gravita el deber constitucional de mantener el poder adquisitivo de las mesadas; y ello es así por cuanto es sobre las pensiones de jubilación y de vejez, - y no las extralegales-, que la ley erige la cobertura del riesgo de la vejez; las voluntarias y extralegales, son una protección que supera ese mínimo legal, cuya configuración corresponde al empleador o a las partes, pudiendo incluso, como suele acontecer, que se brinden para antes de que acaezca el riesgo de la senectud.

Efectivamente, las pensiones extralegales no están cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puesto que éste es el mecanismo previsto para hacer compatibles con el Sistema General del Pensiones los regímenes legales anteriores. Carece de sentido pretender su aplicación respecto de aquellas pensiones voluntarias o convencionales de las cuales no pueden ser trasladados ni sus fondos, ni sus cargas, a las entidades que administran el Sistema General de Pensiones.

De esta manera, sigue vigente lo que respecto a pretensiones como las del sub examine ha reiterado la Sala en numerosas sentencias, en los siguientes términos: “Es un principio angular del orden económico y jurídico, el que las obligaciones valen en todo respecto de conformidad con su tenor, y el cual puede ser modificado sólo por la ley en casos especiales, como reza el artículo 1627 del Código Civil; por ello, excepcionalmente y por mandato expreso del legislador puede ser impuesta la corrección monetaria de las obligaciones, ya fueren de origen legal o convencional.” [Sentencia del primero (1) de agosto de dos mil seis (2006), radicación 28504].

La coherencia de esta postura, o de la contraria, se pone a prueba cuando se ha de definir la naturaleza de la pensión para definir, por ejemplo, su compatibilidad con la de vejez; y se rompe cuando se acomoda a conveniencia, según las circunstancias; de convencional para recibir dos pensiones; y de equipararlas a las legales para resolver sobre la indexación. C. La Sala finalmente acudió, para reforzar su posición, al argumento de que no hay razón justificativa alguna para diferenciar, a un trabajador pensionado de acuerdo con la ley, con uno con a arreglo a una convención, porque, valga agregar, el impacto del fenómeno económico de la inflación lo padece tanto el uno como el otro, amén de que si la corrección monetaria no conduce a ser más onerosa una obligación pensional sino a mantener el valor económico de la moneda frente a su progresivo envilecimiento.

¡Haberlo dicho primero!. De ser esta razón válida sería suficiente, y estaría de demás el que el legislador hubiera ordenado o no la indexación, y el afán de la jurisprudencia de la Sala de hallar la ley que la dispone para las de carácter legal. No guarda coherencia una jurisprudencia que en casos acude a principios que hacen superflua cualquier disposición, y en otros, a inquirir sobre la norma que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Radicación No. 35873 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: RAMÓN ABEL JAUREGUI SUÁREZ Vs. CAJA DE CRÉDITO AGRARIO, INDUSTRIALy MINERO EN LIQUIDACION. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo manifestado en Sala, debo salvar mi voto en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de las pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, fallo que se trae a colación al despachar el tercero de los cargos y al cual me remito.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia