CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35866 LAURA ECHAVARRÍA DE QUINTERO Vs. ISS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación No.35866 Acta No.24 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil nueve (2009).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por LAURA ECHAVARRÍA DE QUINTERO, respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín del 17 de enero de 2008, dentro del proceso ordinario que la recurrente le adelantó al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES Pretendió la demandante, la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Jaime de Jesús Quintero Echavarría, a partir del 11 de agosto de 1995, con las mesadas adicionales, sanción por el no pago oportuno, conforme con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de las mesadas pensionales. Afirmó que su hijo falleció el 11 de agosto de 1995; el ISS le notificó la resolución 5299 de 1996, que le negó la pensión de sobrevivientes “ por no haber cotizado su hijo un total de 26 semanas anteriores a su muerte, después de que éste cotizó un total de 448 semanas durante toda su vida laboral”.
Resalta el principio de la condición más beneficiosa, conforme con el Decreto 758 de 1990, que exige 300 semanas en cualquier época. En la respuesta a la demanda, se aceptó por la accionada el total de 448 semanas, la negativa al pago de la pensión de sobrevivientes y el reconocimiento de la indemnización sustitutiva. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, porque de las mencionadas semanas, “ 8 lo fueron en el último año de vida, cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro de este período” y las de buena fe, imposibilidad de condena en costas, falta de agotamiento de la vía gubernativa y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En sentencia del 11 de abril de 2007, el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la demandada de las pretensiones; el Tribunal de Medellín, confirmó aquella decisión. Consideró el Tribunal que dada la naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes era necesario “ acreditar la prueba de la dependencia económica ”.
En cuanto al número de semanas requeridas dijo, “ no existe necesidad de abordar el tema, por cuanto la discusión se ubica en punto a determinar si se adujo la prueba la dependencia económica de la madre reclamante frente al hijo causante de la pensión de sobrevivientes, pues sin la existencia de este elemento, resulta nugatoria la acción y las pretensiones penden obligadamente de este factor, por manera que sobre esa base se construyó la sentencia desestimatoria”.
(…) “Así, revisado el expediente, se encuentra que, desde la demanda inclusive, se cae en una omisión imperdonable al no haber solicitado la práctica de ningún elemento o medio probatorio tendiente a la demostración de la dependencia económica de la madre con relación a su hijo, ni siquiera se menciona que era soltero y que por este hecho convivía con su madre hasta la fecha de su deceso; únicamente se citaron como pruebas documentales la copia de la resolución por la cual se negó la pensión de sobrevivientes, copia del registro civil de nacimiento y defunción del hijo y copia de la historia laboral, dicha omisión produjo como inevitable consecuencia, que no existiera prueba de ninguna naturaleza para demostrar esa convivencia y particularmente la dependencia económica que exige la norma citada, del o la accionante en relación con su hijo para legitimar la acción judicial que le daría el derecho a la pensión de sobrevivientes, pues no de otra manera se justifica ante la ley, que la pérdida del causante afecte la vida familiar y social de la madre, quien, por lo tanto, si no adujo dicha condición, no es posible que argumente la existencia de perjuicio alguno con su pérdida y menos que tenga derecho a sustituir una pensión que no la requiere, pues dicha dependencia debe ser tan evidente, que permita tener la certeza que con los ingresos del difunto se sufragaban las diarias necesidades personales de las personas que se encontraban bajo su responsabilidad o cuidado como personas a cargo dentro del entorno familiar del hijo fallecido.
En estas condiciones no resulta posible vislumbrar cuál era el grupo familiar del señor Jaime de Jesús Quintero Echavarría, y quién particularmente, tiene tanto legitimación para su reclamo como firme aspiración para sustituir un derecho que en vida ejercía, dependiendo del trabajo del difunto y que por su muerte, la pensión viene a cumplir esa misión. “No es posible concebir como pertinente el argumento del apelante en el sentido de tenerse por satisfecho este requisito, con el contenido del acto administrativo mediante el cual se reconoció a la demandante como beneficiaria de su hijo y en esa condición le otorgaron y pagaron la indemnización sustitutiva, por manera que, tampoco se conocen las razones que tuvo la entidad accionada para calificar a la señora Laura Echavarría de Quintero como beneficiaria de su hijo, pues no se cita ningún elemento de juicio para ello y menos, tampoco, se acredita al plenario medio de prueba alguno de los que se haya tenido en cuenta para producir la mencionada resolución. En consecuencia, la investigación administrativa puede servir de elemento de prueba, si en forma completa o las piezas procesales correspondientes hubiesen sido materia de incorporación a este proceso en la forma dispuesta por la ley”.
Ante la ausencia de prueba, señaló que no era posible estudiar la afectación del mínimo vital de la demandante, necesario para establecer la dependencia económica del grupo familiar, que se desconoce y que es el que pretende garantizar. Posteriormente estableció que la finalidad de la pensión de sobrevivientes, era suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado, para lo cual copió apartes de las sentencias C-896 de 2006 y C-11 de 2006.
RECURSO DE CASACIÓN Pretende la demandante la casación total del fallo recurrido y, en sede instancia, revoque el proferido en primer grado, y en su lugar disponga el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con las mesadas adicionales y los intereses moratorios “o la indexación”. Con tal propósito propone dos cargos, replicados por el ISS, que se resolverán conjuntamente por permitirlo así el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.
PRIMER CARGO Denuncia la violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 31 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6, 9, 25 y 27 numeral 3 ibidem, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976; 174, 177 y 197 del CPC; 145 del CPL y de la SS; 42, 48, 53 y 58 de la C.N. Señala los siguientes evidentes errores: “1.-NO DAR POR DEMOSTRADO, SIENDO EVIDENTE, QUE LA DEMANDANTE YA HABÍA ACREDITADO LA DEPENDENCIA ECONÓMICA CON RESPECTO A SU HIJO, ANTE EL SEGURO SOCIAL. 2.-DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE LA ACTORA NO ACREDITÓ DEPENDENCIA ECONÓMICA RESPECTO DE SU HIJO”.
Cita como erróneamente apreciadas: la resolución 5299 de 1996 (folio 4), la respuesta al hecho segundo de la demanda y el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En el desarrollo del cargo transcribe apartes de la sentencia del Tribunal, el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990 y el 6 del mismo, para establecer que estaba satisfecho el número semanas requerido y que el artículo 31 consagra el derecho a la indemnización sustitutiva, cuando al momento del fallecimiento no se tuviere el número mínimo de semanas, y en favor de “ las personas que hubieren tenido derecho a la pensión de sobrevivientes en caso de que se hubiese causado y en los mismos porcentajes en que ella se hubiere cubierto”.
Lo anterior bajo la premisa que el Tribunal aceptó el principio de la condición más beneficiosa, lo que comporta acudir al Acuerdo 049 de 1990. Expone que con la resolución 5299 de 1996, se otorgó indemnización sustitutiva a la demandante por la muerte de su hijo, en cuantía de $1.116.344, lo que indica que acreditó la dependencia económica respecto a éste, de otra manera no se la hubiera pagado, pues ella procede en este caso y en el de la pensión, lo que la releva de la prueba de la dependencia, ya que era hecho superado por el ISS; igual situación se predica de la afirmación contenida en el hecho 2 de la demanda, que informa de la notificación de la anterior resolución y la negativa a la pensión, no obstante haber cotizado 448 semanas; que ello indica que el derecho se negó por densidad de cotización y no por ausencia del requisito de la dependencia económica; aclara que en el escrito de apelación, insistió en este tema.
LA RÉPLICA Señala que la dependencia económica, requerida para el pago de la indemnización sustitutiva, no se probó en el proceso y el fundamento fáctico, conforme al cual se habría establecido al agotar la vía gubernativa, es contrario a la realidad. CARGO SEGUNDO Se acusa la interpretación errónea de los artículos 27 numeral 3, 6, y 25 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), en armonía con el artículo 31 ibídem, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 8 de la Ley 4 de 1976; 48, 53 y 58 de la C.N. Señala el recurrente, la equivocada interpretación del artículo 27, numeral 3 del citado Acuerdo, que prevé que ante la ausencia de cónyuge o compañero, se otorga la pensión a los padres del asegurado, que dependían económicamente de él, hecho que ya tenía por acreditado ante el ISS.
Anota que es clara la equivocada intelección por parte del Tribunal, en lo que toca a la convivencia, con “ quién constituye el grupo familiar, la condición de deficiencia física o mental o de debilidad manifiesta y la violación del mínimo vital, además de que no fueron presupuestos de la demanda ”; explica que esos requisitos no los contempla la ley, sólo la dependencia económica.
Trascribe apartes de la sentencia de la Corte del 11 de septiembre de 2007, radicación 29818 y la 31055 del 12 de diciembre de 2007, y añade unos argumentos para ser tenidos cuenta en la sentencia de instancia, en especial respecto de la procedencia de los intereses moratorios. LA RÉPLICA Advierte que el Tribunal no examinó el alcance de la norma, que sólo se ocupó del aspecto probatorio; que no se agotó la vía gubernativa, presupuesto procesal necesario; además que la sentencia debe permanecer incólume, porque se apoyó en unos documentos, de los que nada dijo la demandante; y que su discurso es de instancia. SE CONSIDERA El recurrente destaca que el requisito para otorgar el derecho pensional atinente a la dependencia económica de la demandante, respecto de su hijo, ya estaba superado, porque lo había tenido por establecido el ISS, en la resolución 5299 de 1996, por medio de la cual se le concedió la indemnización sustitutiva, y que sólo negó la pensión de sobrevivientes, por la insuficiencia de cotizaciones dentro del año inmediatamente anterior a la muerte, según el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y que así nada objetó la entidad sobre ese requisito de la dependencia económica; de otra manera no le hubieran concedido la susodicha indemnización, que precisamente presupone el agotamiento de tal presupuesto.
En la aludida resolución que cita como erróneamente apreciada se negó la pensión solicitada, pero reconoció la indemnización sustitutiva, porque se expuso que: “Que cumplidos los trámites reglamentarios se estableció que el (a) asegurado (a) al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema y acredita aportes durante 448 semanas de las cuales 8 fueron cotizadas en su último año de vida cuando el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 exige un mínimo de 26 semanas dentro del mismo lapso para el derecho a la pensión, razón por la cual se concluye que no es viable concederla.
“Que según el artículo 49 de la misma Ley, si al momento de su fallecimiento el asegurado no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, habrá derecho a recibir una indemnización sustitutiva de la misma. “Que según lo dispuesto en el artículo 47 de la misma Ley y luego de estudiar la (s) solicitud (es) presentada (s) se establece que es procedente reconocer la indemnización a quienes acreditan su calidad de beneficiarios”.
No hay duda que se confirmó entonces, ante el ISS, la calidad de beneficiaria de la demandante, tal como se establece del texto transcrito, de manera que no podía pasar inadvertido esa calidad, para negar la pensión, pues el conflicto planteado tanto por la demandante, como por el Seguro Social, se cifró en el requisito del número de semanas cotizadas, conforme con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y no en torno a la condición de beneficiaria que ya estaba reconocida por el ISS.
Se demuestra el dislate del Tribunal pues su deber era fijar su pronunciamiento sobre lo que fue materia de controversia, bajo el supuesto indiscutido de ser la accionante beneficiaria del causante, al habérsele reconocido –como dice la censura- la reseñada indemnización sustitutiva. Los cargos prosperan y se casará la sentencia, que incurrió en el dislate de no haber tenido por acreditado, e incluso incontrovertido el carácter de beneficiaria tantas veces mencionado.
Resta agregar que un supuesto fáctico que evidenció el ISS, al reconocer la indemnización sustitutiva, no puede luego ser desconocido, ni puesto en duda por el sentenciador, porque su función parte de fijar cuáles hechos resultan incontrovertidos, con la finalidad de no buscar una prueba que no necesita para definir el asunto sometido a su consideración; de allí que, incluso, debe decirse que no se requería la solicitud de una probanza, en la demanda inicial, acerca de las tantas veces citada calidad de beneficiaria de la actora, porque no se la objetó el ISS, por el contrario, se la reconoció expresamente en la resolución que ya se copió. Luego, no podía el juzgador, sin incurrir en un desacierto, dudar de la actuación que había adelantado el interesado (ISS), para concluir que la actora tenía la dependencia económica de su hijo fallecido, presupuesto indispensable para que otorgara aquella condición de beneficiaria.
En sede de instancia se verifica el requisito que sí tuvo discusión entre las partes, esto es, número de semanas cotizadas con anterioridad al 1 de abril de 1994. Para la Sala resulta suficientemente clara la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con base en las cotizaciones que tenía sufragadas el causante con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, del total aportado, 448 semanas (folio 4), de las cuales se restan 7.714, sufragadas con posterioridad a esta norma (entre el 7 de octubre de 1994 y el 1 de diciembre de 1994, folio 23), y se obtiene una diferencia de 440.286, suficientes para que la demandante se haga acreedora a la pensión de sobrevivientes, pues conforme con el artículo 25 de Acuerdo 049 de 1990, ese derecho se da: “a) Cuando a la fecha del fallecimiento, el asegurado haya reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común,” y el artículo 6 de la misma disposición señala que para este otorgamiento es necesario “ b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.
Es decir, que cumplía el asegurado con la densidad de cotizaciones requerido y por lo tanto la decisión del juez debió ser condenatoria. Prospera parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el ISS (folio 10), teniendo en cuenta que según la resolución 5299 de 1996, la reclamación se hizo el 12 de agosto de 1995 (folio 4) y la demanda sólo se presentó el 24 de septiembre de 2004; luego, se ordenará el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Laura Echavarría de Quintero, desde el 24 de septiembre de 2001, en cuantía de salario mínimo de la época $286.000, Decreto 2579 de 2000, más los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios desde la misma fecha, de conformidad con el artículo 141 de la citada Ley 100 de 1993.
Así queda despachado el alcance fijado en la impugnación. Sin costas en casación, porque prosperó el recurso, las de las instancias, a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Medellín, el 17 de enero de 2008, en el proceso promovido por LAURA ECHAVARRÍA DE QUINTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) y en sede instancia REVOCA la del a quo y en su lugar, CONDENA al pago de la pensión de sobrevivientes y al pago de las mesadas causadas desde el 24 de septiembre de 2001, en cuantía $286.000, más los incrementos de ley, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios desde la misma fecha, pues las anteriores se declaran prescritas.
Sin costas en el recurso de casación, las de las instancias a cargo de la parte demandada. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Radicación N° 35866 No comparto la utilización que la Sala hace del principio de la condición más beneficiosa, pues, como es sabido, tal principio se halla referido a las condiciones laborales concretas anteriormente reconocidas, que deben ser respetadas por el empleador en cuanto resulten más favorables para el trabajador que las que surjan de la nueva disposición; de suerte que, desde esa perspectiva, se refiere a situaciones o condiciones laborales individuales y por ello no puede ser utilizado para dilucidar un conflicto sobre un derecho pensional, como el discutido en el presente asunto.
Y si bien es cierto que el principio en comento gobierna la situación de un trabajador cuando se presenta un cambio de normatividad, esto es, cuando se está en presencia de una sucesión normativa, a mi juicio no tiene cabida en tratándose de una modificación de preceptos legales, pues para este fenómeno jurídico existen en nuestro medio regulaciones precisas que ofrecen una solución concreta, como el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, que si bien es dable considerar que acoge ese principio en una de sus manifestaciones, lo hace en términos diferentes a los aquí aplicados por la Sala, pues, en materia de sucesión de normas legales, consagra con claridad el principio de modernidad o de efecto general inmediato de las leyes sociales.
Por lo tanto, creo que la mención al referido principio de condición más beneficiosa no es afortunada pues, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional no ha aceptado que el artículo 53 de la Constitución Política en su último inciso lo consagre en los términos planteados por la Sala y por tal razón en la sentencia C-168/95 de 20 de abril de 1995, señaló que esa norma se circunscribe a establecer la añeja doctrina de los derechos adquiridos y la prohibición de que la ley los desconozca.
Pienso que para llegar a la conclusión obtenida bastaba remitirse a los argumentos expuestos en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicado 9758, en la cual se fijó por primera vez el criterio que sirvió de guía a la presente decisión y en la que igualmente se aludió a los principios de equidad y proporcionalidad y a los orientadores del sistema de seguridad social integral, así como a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993; principios y norma legal que, a mi juicio, al lado de lo dispuesto por el artículo 272 de la citada ley, ofrecen suficiente soporte jurídico para garantizar las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema.
De tal modo, es claro que para proteger esas prerrogativas no era necesario acudir al comentado principio de la condición más beneficiosa. Con el acostumbrado respeto, Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35866 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Parte demandada: ISS Con todo respeto, discrepo de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando entre otros sustentos, el razonamiento de la providencia invocada según el cual en presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 – decreto 0758 de 1990- y la Ley 100 de 1993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionado, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su laboral con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia, por lo que paso a decir: 1.
Cuando se decide en temas de la seguridad social se ha de acudir a los principios que le son propios; y cuando estos están claramente erigidos no puede el juzgador sustituirlos por uno que se asemeja proveniente de la institucionalidad laboral, como se hace en la sentencia de la que me aparto. El principio de la condición más beneficiosa está inserto en el artículo 53 de la Constitución Política, cuyo contenido es el compendio de principios que rigen el mundo del trabajo, y no el de la seguridad social, que es justamente el tema del sub examine: una controversia entre una entidad administradora de pensiones y una afiliado suyo, que reclama una prestación de seguridad social.
La favorabilidad es un principio propio de la legislación social, y por ello, tiene aplicación en el derecho laboral como en la seguridad social, pero en las condiciones y restricciones que para el efecto prescribe el artículo 48 de la Constitución Política – acto reformatorio de 2005- la Ley 100 de 1993, y la 797 de 2003. Determinados aspectos, en especial, los requisitos taxativamente señalados, como la edad, la densidad de cotizaciones, o el tiempo de servicios, conservan para un grupo de afiliados en transición su vigencia bajo la nueva preceptiva, si en respecto con aquellos requerimientos los anteriores eran mas favorables; y si, por el contrario, el mejoramiento proviniere de la Ley 100 de 1993, el afiliado puede invocar el principio de la favorabilidad siempre y cuando se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. 2.
La decisión de la Sala es incoherente con la propia invocación de la condición más beneficiosa; esta, según su criterio, se otorga para el beneficiario que no reúne los requisitos de la Ley 100 de 1993, si los satisfacía a la luz del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. Pero en el sub lite para la reclamante no existía esa supuesta condición más beneficiosa, puesto que durante la vigencia de tal normativa no tuvo nunca las condiciones requeridas para ser potencialmente beneficiaria, pues, el status de compañera permanente no se adquirió bajo la vigencia del Acuerdo 049 de 1990.
Si para obviar esta objeción, se considera que la condición más beneficiosa no es con respecto al beneficiario sino del afiliado fallecido, es a riesgo de invocar inapropiadamente y aplicar indebidamente el instituto de la transmisión pensional, el que no ha existido para las pensiones de la seguridad social, más si para las de empresa, pero ni siquiera en este ámbito, para quien como en el sub lite, no había alcanzado el status de pensionado. 3.
La invocación del principio laboral de la condición más beneficiosa que hace la Sala, le permite sustraerse del condicionante que obran en materia de seguridad social: instituir el régimen de transición que el legislador no hizo para las pensiones de sobrevivientes. 4. La invocación del principio de la proporcionalidad y el de la condición más beneficiosa que hace la Sala se hace sobre un supuesto aparente y contradictorio, el de que por comparación con el esquemas de cotización del Acuerdo 049 de 1990, el de la Ley 100 de 1993 redujo drásticamente el requisito de la intensidad de semanas; tal inferencia surge de una percepción del cambio meramente cuantitativo, cuando fue ciertamente cualitativo, como lo veremos adelante; y si tal aseveración fuera realmente cierta a la conclusión que debería llegarse era de que por los principio cuya aplicación se reclaman, el régimen a aplicar sería aquél en el que la exigencia de cotización fue reducida drásticamente. 5.
La valoración comparativa, a partir de los requisitos de la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, la hace la Sala entre los previstos, por un lado, en el Acuerdo 049 de 1990, el que establecía un doble esquema para su cumplimiento: a) el de un número de cotizaciones calificadas por su conexión con la fecha de la muerte – 150 semanas de cotización en los seis años anteriores a la muerte y b) el número que opera bajo la regla de un mínimo vitalicio, -300 en cualquier tiempo– y por otro, el de la Ley 100 de 1993 que elimina el primer esquema, y deja sólo vigente el segundo y reduciendo el guarismo a 26, -en cualquier tiempo si es cotizante, o si no lo es 26 en el año anterior de la muerte-; de esta comparación afloran cambios medulares: 1) se elimina la regla de un mínimo vitalicio; 2) el valor de las cotizaciones efectuadas en cualquier tiempo valen sólo para en cotizante activo; y c) y 26 es el número de cotizaciones a partir del cual se accede al derecho par ala pensión de sobrevivientes.
No se discute que haya habido una reducción numérica en la densidad de las cotizaciones, ni que se le tilde de drástica, sino que ello se proclame descontextualizándola del cambio sustancial; el verdadero significado de la disminución se traiciona cuando se le da realce al mayor volumen de 300 semanas o aún a 150, frente a 26, pero para hacerlas valer como un mínimo vitalicio o sin y el condicionamiento del mérito de ser cotizante activo.
Así entendida, bajo la ley 100 de 1993 bajo su gobierno nunca hay un mínimo de cotizaciones; es una mera coincidencia el obtener la pensión con 26 semanas; se pueden tener 100, 500 o mil y por ello no cesa el deber de seguir cotizando; como las cotizaciones se han de hacer respecto a una fecha incierta, como es el de la muerte, la seguridad de la cobertura sólo se obtiene si se cotiza de manera permanente. 6.
La razón por la cual el legislador no previó un régimen de transición en la pensión de sobrevivientes– vale para la de invalidez- como si lo estableció para la de vejez, es el de que no se requería reglas para el tránsito de cotizaciones de antaño, a un régimen en el que no existe un piso mínimo vitalicio a partir del cual se garanticen las pensiones; y en un esquema en el que las cotizaciones sirven para acreditar la permanencia y su fidelidad actual –respecto al momento del infortunio- más que el volumen de los aportes para efectos de la pensión de sobrevivientes,, no tienen trascendencia las que se realizaron muchos años atrás; no se trata de que los aportes efectuados en tiempo distantes pierdan eficacia – de lo que se duele la Sala en la providencia de la que me aparto - la tuvieron en su momento al servir de garantía de que hubiera obrado la cobertura prestacional en caso de que en para esa época hubiera acaecido el infortunio bajo protección. 7.
Yo me aparto del enfoque –o desenfoque- de abordar la seguridad social con conceptos y visión del derecho laboral. La seguridad social es una disciplina autónoma –no por ello no contraria ni incompatible–; responde a ese entendimiento el claro designio constitucional de regular de manera separada la seguridad social de la protección del trabajo; igualmente, y en desarrollo de ese concepción, la intención del legislador al elaborar sendos estatutos hoy claramente diferenciados, especializados; la Ley 100 de 1993 superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946, que por encomendarle transitoriamente a las empresas la protección de sus trabajadores en materia de seguridad social, ofuscó la clara distinción de disciplinas; la reforma constitucional que modificó el artículo 48 de la Carta recompone el ámbito de la seguridad social al atraer para sí el lo que se había confundido en el mundo del trabajo, la seguridad social pensional de las empresas, las que luego del acto legislativo No. 1 de 2005, quedaron bajo el alero del artículo 48 de la Constitución Política – no del artículo 53 como estaban antes. 8.
La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.
Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 9. Es indiscutible que la vocación del sistema de seguros sociales obligatorios o el de la seguridad social integral es la de ofrecer una efectiva cobertura a sus afiliados y a sus familias, pero bajo la condición de que estos hayan cumplido con la responsabilidad social de contribución al sistema, en los términos que de financiación que se hubieren diseñado para cada uno de ellos en sus respectivos marcos normativos.
La decisión de la Sala de otorgar las prestaciones de sobrevivientes de la Ley 100 de 1993 para quien contribuyó en los términos del Acuerdo 049 de 1990, es una violación del principio de la unidad del sistema; este se desarticulo cuando se reclama la satisfacción de la finalidad de la seguridad social para quien no ha puesto los medios exigidos para obtener protección. Es connatural al sistema su unidad; todos sus elementos son estructurales; no pueden serle reclamadas prestaciones sino se verifica si se han cumplido las reglas para su financiación, a través de las cotizaciones; no cualquier tipo de cotizaciones sino las que sirvieron de base para estimar la viabilidad de determinadas prestaciones. 10.
El camino hacia la universalidad, la ley 100 de 1993, dio un importante paso al ampliar la población protegida incluyendo en ella a un contingente numeroso de la población, como era aquel que estaba excluido por no haber reunido al menos tres años de vida productiva, bastando ahora sólo seis meses, los necesarios para reunir 26 cotizaciones, pero a condición de que fueran aportantes todos quienes estuvieran en vida productiva.
La decisión que se toma en sentencia tiene enormes repercusiones en el sistema, pues exige de las administradoras de pensiones el pago de obligaciones para las cuales no hay recursos; no los tiene el régimen de ahorro individual que gobernado por un sistema de aseguramiento, las cotizaciones para cubrir el riesgo de antaño no valen para los de hoy; y no los tiene el régimen de prima media si la creación jurisprudencia exonera de contribución a un grupo significativo de la población; todo aquel que hubiere trabajado seis años antes de 1994, tiene el derecho a reclamar del sistema la pensión de invalidez aunque pasen décadas sin haber contribuido a él. No se disipa esta realidad porque las administradoras dispongan de fondos comunes, pero se hace a costa de la protección de la generación siguiente, y a su cargo, pues a ella le corresponde cubrir el déficit en curso. 11.
En la seguridad social esta cifrado el destino de una comunidad; el criterio de justicia que a ella corresponde es que vela por la distribución equilibrada de cargas entre las generaciones, y lo cual se garantiza si se cumple con el principio constitucional de la seguridad social: la sostenibilidad financiera del sistema. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla.
El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.
Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 10 19