CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 República de Colombia Expediente 35855 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicado No. 35.855 Acta No.010 Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil once (2011). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por JOSÉ JOAQUÍN CASTILLO GARCÍA, contra la sentencia de 31 de octubre de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá., en el proceso ordinario promovido por el recurrente, contra CARULLA VIVERO S.A. y OTRA.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito Bogotá, José Joaquin Castillo García demandó a Carulla Vivero S.A. y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S A., para que se declare que Carulla omitió información veraz al ISS sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992; que como consecuencia, se la condene a pagar, consignando en su cuenta individual de ahorro pensional que posee en Protección, el valor de la diferencia resultante entre el liquidado por la OBP del Ministerio de Hacienda, con base en el salario reportado de $665.070 y el real devengado de $1.200.000, junto con los intereses moratorios, los daños y perjuicios y las costas.
Afirmó que prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a término indefinido, entre el 31 de marzo de 1959 y el 2 de febrero de 2002; que a partir del 1° de mayo de 1992 se acogió a la modalidad de salario integral por valor de $1.200.000, a pesar de lo cual Carulla sólo reportó al ISS un salario de $665.700; que a partir del 1° de febrero de 1997 se trasladó al Fondo Protección; que el Bono emitido el 16 de diciembre de 1999 era por $313.560.000, redimible el 25 de mayo de 2005 por $463.976.000, siendo la cuota parte del ISS $51.619.000; que el 31 de marzo de 2001 Protección le informó que a tal fecha el valor del bono era de $618.355.000; que Protección le reconoció la pensión a partir de diciembre de 2004, en cuantía de $2.899.914; que el bono es deficitario pues debió liquidarse con el salario real de $1.200.000 y no con el reportado por Carulla de $665.700.
El juzgado ordenó subsanar algunas deficiencias de la demanda, ante lo cual el actor aclaró que los daños y perjuicios consistían en el lucro cesante al disminuirse su pensión por el reporte equivocado del salario, y que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones, se ordenara a Protección reliquidar su mesada. II. RESPUESTA A LA DEMANDA Carulla se opuso a las pretensiones de la demanda; admitió la vinculación del actor, su retiro de común acuerdo y el salario, pero aclaró que los aportes pensionales los efectuó ajustada a los reglamentos del ISS, siendo la categoría 51 la pertinente para el efecto, con un máximo salario asegurable de $665.700.
Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cosa juzgada, cobro de lo no debido, carencia de título, compensación y prescripción. Por su parte, sostuvo que no tendría inconveniente en reajustar la mesada del actor, siempre que se definiera que Carulla estaba obligada a reajustar los valores reclamados. Propuso las excepciones de carencia de fundamentos jurídicos e inexistencia de la obligación. El actor reformó la demanda en cuanto a los hechos, adicionando la pretensión de que la AFP le reconozca y pague el retroactivo pensional desde mayo de 2003.
A la reforma Carulla argüyó que ratificaba su oposición a las súplicas del actor, mientras que Protección corroboró estar supeditada a la prosperidad de lo peticionado por Castillo García. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia de 2 del agosto de 2007, mediante la cual, el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a las sociedades demandadas de todas las pretensiones, a la vez que declaró probada la excepción de cosa juzgada e Impuso las costas al demandante.
IV.SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del actor, el ad quem, por providencia del 31 de octubre de 2007, confirmó en todas sus partes la absolutoria de primer grado y dejó a cargo del apelante las costas de la alzada. Para el Tribunal, el tema a dilucidar era establecer si Carulla estaba obligada a consignar en la cuenta individual del actor en el Rais, la diferencia resultante entre el valor del bono pensional liquidado con base en el salario reportado la Empleadora y el importe del bono liquidado con el salario realmente devengado.
Así, luego de analizar la prueba documental y en especial la comunicación del 17 de diciembre de 2004, la sentencia de tutela de la Sala de Casación Civil de la Corte, y de la Corte Constitucional, coligió que la Administradora Protección le reconoció al actor la pensión de vejez a partir de diciembre de 2004, en cuantía de $2.899.914; que el tema puesto a consideración fue estudiado por la “Suprema intérprete constitucional”, que consideró ajustado a derecho el proceder de Carulla, para lo cual reprodujo un aparte de tal providencia, y que tal pronunciamiento no era transitorio sino definitivo, por lo que al reunirse los requisitos del artículo 332 del C.P.C., operaba la cosa juzgada.
V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso, que fue replicada, pretende que se case totalmente la sentencia acusada, para que en instancia, se revoque la absolución impartida por el juzgado del conocimiento y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.
Para tal propósito formula dos cargos que se resolverán por separado en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Dice que por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, se violaron los artículos 60 del C.P.T., 2° y 6° del Decreto 2591 de 1991 y 332 del C.P.C., lo que llevó a desconocer lo consagrado en los artículos 15 y 132 del Decreto 1650 de 1977, los artículos 60-a-h, 68, 115-a, 116-d, y 177 de la Ley 100 de 1993, 4°, 5°-a, 10 y 18 del Decreto 1299 de 1994 y 1614 del C.C. Como errores de hecho señala: I.- “El haber establecido que el problema jurídico a resolver en el proceso ordinario “se centra en determinar si…CARULLA…procedió en debida forma y de conformidad con las disposiciones legales, al efectuar las cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez…” cuando el verdadero problema jurídico de acuerdo al texto de la demanda y su reforma consiste en “determinar si la empresa demandada Carulla…obró de conformidad con las disposiciones normativas al reportar al Instituto de Seguros Sociales, en la planilla del Sistema…ALA del mes de junio de 1992, el salario de cotización de la máxima categoría 51 y no el salario real devengado por su empleado, hoy demandante,…”.
II.- “Haber dado por probado, sin estarlo, que la ST-1036 de 2005 abordó el verdadero problema jurídico que se debate en este proceso ordinario laboral y, por tanto, tomado una solución definitiva. III.- “Haber dado por establecido, sin estarlo, que los problemas jurídicos contenidos en la ST-1036 de 2005 y en el presente proceso ordinario laboral son idénticos.
IV.- “Haber dado por establecido, sin estarlo, que la Sala Primera de Revisión de Tutela de la Corte Constitucional, en la ST-1036 de 2005 había estudiado la responsabilidad jurídica que le corresponde asumir a Carulla…por el incumplimiento de su responsabilidad de acatamiento de la normatividad que regía el sistema de autoliquidación…ALA al no reportar el salario real devengado…”.
V.- “Haber dado por probado, sin estarlo, que la sentencia T-1036 de 2005 abordó el estudio de la pretensión subsidiaria de la demanda de tutela. VI.- “No dar por establecido, estándolo, que el asunto que envuelve el verdadero problema jurídico corresponde resolverlo por competencia a la jurisdicción ordinaria laboral y no a la jurisdicción constitucional de tutela.
VII.- “Dar por verdadero, sin serlo, que los fundamentos jurídicos de la causa petendi que expuso la Corte en la sentencia T.1036 de 2005 son los mismos que sustentan la demanda ordinaria laboral. VIII.- “Haber desconocido que la sentencia C-734 de 2005 es anterior a la sentencia T-1036 de 2005. IX.- “Haber dado por establecido, sin estarlo, que la sentencia C-734 de 2005 tiene efectos retroactivos y en consecuencia afectó la validez, la eficacia y la legitimidad de las normas vigentes que regían el sistema de seguridad social en pensiones administrado por el Instituto de Seguro Social antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
X.- “No haber dado por probado, estándolo, que la sentencia T-1036 de 2005 tiene un ERROR IN JUDICANDO, es decir, incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo por cuanto la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable. XI.- “Dar por demostrado, sin estarlo que la ST-1036 de 2005 hace tránsito a cosa juzgada en relación con la omisión de Carulla…de reportar el salario real devengado por su empleado,…así como la posible responsabilidad jurídica que recae sobre la empresa por la disminución significativa del bono pensional del demandante…”.
Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas, la corrección de la demanda, la contestación de la demanda de Carulla, las sentencias T-696 de 2004, la de la Sala Civil de la Corte y la T-1036 de 2005. Y como no valoradas: la demanda de tutela del actor, la sentencia S-734 de 2005, la T-147 de 2006, la impugnación de la OBP y la contestación de la demanda de tutela..
En su desarrollo sostiene que el ad quem analizó erróneamente la demanda inicial, la reforma y la contestación de Carulla, pues lo que se adujo en los hechos del libelo era que el Empleador no reportó al ISS el salario real devengado por el actor a junio de 1992, hechos que afirma, tienen conexidad con las dos primeras pretensiones reformadas, y con los fundamentos de derecho.
Que lo anterior significa que el problema jurídico era “determinar si CARULLA…obró de conformidad con las disposiciones normativas al reportar al Instituto de Seguros Sociales, en la Planilla…”ALA” del mes de junio de 1992, el salario de la máxima categoría 51 y no el salario real devengado por su empleado, hoy demandante, y, de llegarse a establecer en forma negativa, determinar si la empresa demandada tiene la obligación jurídica, de conformidad con el Decreto 3063 de 1989 y con el artículo 5, literal a), del Decreto 1299 de 1994 y de los efectos profuturo de la Sentencia C-734 de 2005, de responder por el porcentaje en que se disminuyó el bono pensional a que tiene derecho el demandante”.
Agrega, que Carulla siempre ha tratado de desvirtuar el verdadero litigio, centrándolo en las cotizaciones y en el pago de los aportes, pues al contestar la demanda afirmó que el bono se liquidó conforme al salario base de cotización, pero que sin embargo, no explicó que no cumplió con la normatividad que regía la autoliquidación del sistema “ALA” administrado por el ISS, lo que a su juicio, incidió en que el bono del actor sufriera un “desmedro” del 44%, al no liquidarse con base en un salario real de $1.200.000.
Insiste, en que el fallador de alzada no abordó el verdadero problema jurídico que se le propuso, pues una cosa es la cotización y su aporte y otra muy diferente el reporte del salario real devengado en el año 1992, lo que en “sana lógica” acredita que no existe identidad entre el proceso constitucional de tutela que finalizó con la sentencia T-1036 de 2005 y el actual proceso ordinario laboral.
Sostiene que el desatino fáctico descrito produjo otro de iguales proporciones cual fue dar “por probado, sin estarlo, que la ST-1036 de 2005 había abordado el verdadero problema jurídico que se debate en este proceso ordinario laboral y, por tanto, tomado una solución definitiva”. Que para demostrar tal desacierto evidente del fallador de segundo grado, se tiene que conforme a la explicación precedente, la ST-1036 de 2005 “en ninguno de sus apartes o fundamentos ésta hace alusión al verdadero problema fáctico y jurídico que se presenta en esta ocasión a la justicia ordinaria laboral”.
Manifiesta que otra equivocación protuberante del fallo recurrido radica en “haber dado por establecido, sin estarlo, que los problemas jurídicos contenidos en la ST-1036 de 2005 y en el presente proceso ordinario laboral son idénticos”, pues en ésta providencia no se analizó la “conducta omisiva”, ni la “responsabilidad” de CARULLA al no cumplir la disposición reglamentaria del artículo 76 del Decreto 3063 de 1989 y demás preceptivas complementarias, ni lo consagrado en el Instructivo de autoliquidación de aportes.
Insiste, en que lo resuelto por la ST-1036 de 2005 se reseña en el subtítulo denominado “3. El asunto bajo revisión”, en el que no se tocó el punto de la “responsabilidad” de Carulla al no reportar al ISS el salario real devengado por Castillo García, lo que a juicio del recurrente, acredita que los problemas jurídicos analizados en la ST-1036 de 2005 y los examinados en el presente proceso ordinario, son diferentes.
Plantea que el otro desacierto del Tribunal consistió en dar por demostrado, que la T-1036 de 2005 analizó la pretensión subsidiaria de la acción de tutela, referida al ISS y a Carulla, cuando lo cierto es que sólo resolvió las súplicas principales, concediendo la razón a la empresa en la forma como reportó al ISS la cotización de junio de 1992, es decir, que “exoneró a Carulla de responsabilidad jurídica a partir de la conclusión según la cual las normas aplicables para la liquidación del bono pensional eran los artículos 115 y 117 de la Ley 100 de 1992 –sic- y, también, por cuanto se debía preservar la sostenibilidad del sistema pensional y el equilibrio financiero”, sin que entre otros aspectos, analizara los alcances de la sentencia C-734 de 2005.
Asevera que el otro error manifiesto del ad quem consistió en no dar por establecido que el “ verdadero problema jurídico” corresponde resolverlo por “competencia a la jurisdicción ordinaria laboral y no a la jurisdicción constitucional de tutela”, por tratarse de un “debate que tiene rango eminentemente legal”, además de que la parte demandada al responder la tutela, estuvo de acuerdo en que el asunto correspondía al juez ordinario, lo que dice corroboró la Sala de Casación Civil cuando resolvió la impugnación contra el fallo de tutela, que a juicio del impúgnante, confirma la improcedencia de la cosa juzgada respecto al tema resuelto en la T-1036 de 2005.
Asegura que otra equivocación “fáctica” del ad quem consistió en que “desconoció que la sentencia C-734 de 2005 es anterior a la sentencia T-1036 de 2005”, sin que la Corte Constitucional le otorgara efectos retroactivos a la inexequibilidad, por lo que la sentencia de revisión debió abordar el estudio de los alcances de tal pronunciamiento, y al no hacerlo en la T-1036 de 2005, es otra de las diferencias con el presente asunto tramitado ante la justicia ordinaria laboral, amén de que la C-734 de tal anualidad tampoco moduló sus efectos y por ello eran hacia el futuro, quedando resguardadas las situaciones consolidadas en vigencia de la norma declarada inexequible, por lo que no se afectaron los derechos adquiridos.
Agrega, que “bajo esa valoración errática”, el fallo impugnado incurrió en el “disparate fáctico” de no dar por “probado, estándolo, que la sentencia T-1036 de 2005 tiene un ERROR IN JUDICANDO, es decir, incurrió en vías de hecho por defecto sustantivo por cuanto la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable”, como lo es el artículo 117 de la Ley 100 de 1993.
Finalmente, se refiere a la sentencia C-252 de 2001, de la que dice precisó criterios jurisprudenciales en torno a la violación del debido proceso y a la no aplicación de la cosa juzgada, cuando la sentencia dictada “adolece de errores de derecho”. VII. LA RÉPLICA Carulla afirma que la recurrente confunde los motivos de casación, con sus propios y personales argumentos de inconformidad con el fallo atacado.
Que los artículos 115, 116 y 117 de la Ley 100 de 1993, únicas normas sustanciales de las singularizadas en la proposición jurídica, apropiadas al cargo, no fueron infringidas por el Tribunal, pues es evidente que el sentenciador examinó la demanda de tutela y las demás actuaciones surtidas, encontrando que el tema se ventiló ante la jurisdicción constitucional, por lo que era procedente la declaratoria de la excepción de cosa juzgada.
Por su parte, Protección plantea que dada la vía escogida por el recurrente, su obligación era evidenciar eventuales errores fácticos, pero que en el desarrollo del cargo se dedicó a tratar de acreditar el supuesto desatino del fallador al declarar la excepción de cosa juzgada, tema de indudable naturaleza jurídica. Que tal escrito del impugnante no pasa de ser un “farragoso” alegato.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Corresponde determinar si el ad quem incurrió en los desatinos fácticos que le atribuye la impugnante, respecto a los puntos objeto de cuestionamiento, es decir si Carulla reportó al ISS en la planilla “ALA” de junio de 1992, el salario de cotización de la máxima categoría 51 o por el contrario, aportó con base en el salario real devengado por Castillo García, y dar por establecido que la “T-1036 de 2005” hace tránsito a cosa juzgada en relación con la omisión de Carulla de reportar al ISS en junio de 1992, el salario real devengado por su empleado.
Para el fallador de alzada el punto de litigio era determinar si Carulla procedió legalmente al efectuar las cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez de Castillo García, discusión en la que el Empleador sostuvo que aunque el salario devengado era de $1.200.000, sólo podía reportar como ingreso base de cotización a tal Instituto, la suma de $665.070, que correspondía a la máxima categoría de cotización establecida legalmente.
Que en ese orden, de la lectura de las decisiones de tutela la Corte Suprema y de la T-1036 de la Constitucional, resultaba claro que el tema puesto a consideración fue estudiado por la Suprema intérprete constitucional, que coligió que Carulla actuó dentro de los parámetros legales, pronunciamiento que el fallador de apelación percibió como definitivo, por lo que concluyó que operaba la.
Así, el estudio de las pruebas que indica la impugnante como analizadas equivocadamente, arroja lo siguiente: Afirma el recurrente que el ad quem se equivocó al considerar que el punto litigioso era establecer, si Carulla procedió legalmente al efectuar las cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez del actor, desatino que sostiene, se originó en el examen erróneo de la demanda inicial, de su reforma, de la contestación de la demanda, y de los escritos de respuesta a las excepciones y de alegato de conclusión. Pues bien, se pretende en la demanda inicial que se declare que Carulla infringió las normas legales al omitir la información al ISS sobre el salario real devengado por Castillo García, y en su lugar, haber reportado el salario correspondiente a la máxima categoría de cotización, y que como consecuencia, Carulla le consigne en su cuenta individual en Protección la diferencia pertinente del bono pensional; el actor subsanó las deficiencias anotadas por el juzgado, escrito donde precisa que pretende que se declare que Carulla vulneró la normatividad legal al omitir al ISS el salario real devengado por su trabajador Castillo García, y en cambio, haber reportado el salario de cotización de la máxima categoría, y que como consecuencia, sea condenada a consignar en su cuenta individual en Protección, la diferencia pertinente del bono pensional; finalmente, al reformar la demanda inicial, aspiró a que se declarara que Carulla vulneró la normatividad legal al omitir al ISS el salario real devengado, y en su lugar, cotizar con el salario correspondiente a la máxima categoría fijada por tal Instituto; y que como consecuencia, se la condenara a consignarle en su cuenta individual en Protección, la diferencia pertinente del bono pensional.
Por su parte, el Tribunal arrancó las consideraciones con lo que denominó “DIFERENCIA ENTRE EL SALARIO REPORTADO POR LA EMPLEADORA AL ISS Y EL SALARIO REALMENTE DEVENGADO”, para inferir que el actor buscaba se condenara a Carulla a que “mediante consignación en la cuenta individual de ahorro pensional que administra Protección, la diferencia que resulte entre la cuantía del bono…liquidado con el salario reportado por la demandada y la cuantía del bono pensional…con base en el salario realmente devengado” Así, es evidente que no se configuran los errores que se le enrostran, derivados de la demanda inicial y de las reformas a la misma, dado que lo colegido por el fallador de alzada corresponde a lo consignado en tales piezas procesales.
Respecto a la sentencia T-1036 de 2005 que la censura ataca como analizada con error, pues asevera que se dio por “establecido, sin estarlo, que tal decisión abordó el “verdadero problema jurídico” debatido en este proceso y que era “una solución definitiva”, contrario a tal planteamiento del impugnante, es evidente que en tal pronunciamiento el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional encontró que al actor Castillo García “sólo le asiste el derecho a que su bono pensional le sea liquidado con base en el salario cotizado a 30 de junio de 1992, ya que, de un lado, esta interpretación se deriva del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, y en todo caso, porque para efectos pensionales es jurídicamente inadmisible tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992, toda vez que el mismo era superior al límite máximo del salario asegurable en esa época”., pasaje que el fallador de apelación reprodujo, para colegir que era “claro” que sobre el asunto que ocupaba la atención de la Sala, ya existía una decisión de la Corte Constitucional, que no “es transitoria sino definitiva”, pues la pretensión del actor era la “misma” que ahora invocaba ante la jurisdicción laboral.
Y es que como se anotó anteriormente, lo pretendido por Castillo García en la demanda inicial y en las reformas de la misma, tiende a que se declare que Carulla vulneró la normatividad legal al omitir al ISS el salario real devengado, para en su lugar, cotizar con el salario correspondiente a la máxima categoría fijada por tal Instituto; y que como consecuencia se condene a Carulla a consignarle en su cuenta individual en Protección, la diferencia pertinente del bono pensional.
Así, no se percibe dislate alguno en la inferencia del Tribunal al punto. Frente a la contestación de la demanda inicial por parte de Carulla, acusada como examinada con error, el impugnante se dedica a criticarla, plasmando su propio criterio al tema, para luego afirmar que aquella trata de “confundir a la jurisdicción laboral”, dado que lo que reclama es que el Empleador no haya informado al ISS en la planilla el salario real devengado por el trabajador Castillo García. Sin embargo, no explica en qué pudo consistir el eventual yerro del fallador de segundo al examinar tal pieza procesal.
En cuanto a que otro de los yerros del fallador de apelación consistió en “estudió la responsabilidad jurídica que le corresponde asumir a CARULLA por el incumplimiento…al no reportar el salario real devengado sino únicamente el de la máxima categoría de cotización”, basta con observar, como antes se expuso, que como la indicada sentencia coligió que a Castillo García “ sólo le asiste el derecho a que su bono pensional le sea liquidado con base en el salario cotizado a 30 de junio de 1992, ya que de un lado esta interpretación se deriva del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, y en todo caso, porque para efectos pensionales es jurídicamente inadmisible tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992, toda vez que el mismo era superior al límite máximo del salario asegurable en esa época”, por sustracción de materia era inocuo entrar a derivar una eventual responsabilidad de Carulla al punto, pues se insiste, la sentencia T-1036 de 2005 a que se refiere la censura, encontró ajustada a derecho la actuación de Carulla al tema en estudio.
Así las cosas, a juicio de la Sala no resultan acreditados los yerros fácticos atribuidos por el recurrente. Por consiguiente, no prospera la acusación. IX. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia infringió por vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 4° de la Ley 169 de 1896 y 117 de la Ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, en el aparte que denomina “De la infracción directa del artículo 4 de la Ley 169 de 1896”, afirma que en la sentencia C-836 de 2001, se sostuvo que cuando los jueces se “separaban del precedente jurisprudencial vertical y de la doctrina probable”, estaban obligados a “exponer clara y razonablemente los fundamentos jurídicos que justificaban su decisión so pena de vulnerar el principio de igualdad”.
Asegura, que el fallador de segundo grado desconoció lo inferido en las sentencias T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006; T-379, T-445, T-467, T-596 y T-660 de 2007 respecto a los efectos pro futuro de la sentencia C-734 de 2005, sobre la aplicación del artículo 5° literal a) del Decreto 1299 de 1994 para efecto de la liquidación de los bonos pensionales, de quienes se trasladaron al RAIS y a 30 de junio de 1992 devengaban más de 10 salarios mínimos.
Que así, el ad quem se rebeló contra la regla jurídica de tal normatividad señalada en la proposición jurídica. Agrega, que también el ad quem ignoró el precedente jurisprudencial expuesto en la sentencia 27198 del 9 de agosto de 2006, en cuanto a que la sentencia C-734 de 2005 no variaba la situación de los afiliados al RAIS, pues la Corte Constitucional no le dio efecto retroactivo que afectara situaciones consolidadas.
Expresa, que el fallador de segundo grado “pasó por alto” los fallos de 5 de julio de 2007 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema, del Consejo de Estado del 28 de junio de 2007, y C-622 del 14 de agosto de la misma anualidad, que asegura, señalan las “condiciones que deben cumplir las providencias para que…se tipifique la cosa juzgada”, pues sostiene que “no se viola el principio de la cosa juzgada cuando el juicio realizado en dos jurisdicciones distintas, en este caso la jurisdicción constitucional de tutela y la jurisdicción ordinaria laboral”, implica una “confrontación con normas de categoría, contenido y alcance distinto”.
Insiste, en que el fallador de alzada, “sin ninguna explicación razonable” se apartó del precedente judicial. Finalmente, en al apartado que denomina “Infracción directa de los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 117 de la Ley 100 de 1993”, reproduce el artículo 1° del Decreto 3366 de 2007, para luego sostener que el ad quem ignoró dicha norma reglamentaria, pues ésta obedece al cumplimiento de la prevención aducida por la Corte Constitucional en sus pronunciamientos de tutela al punto.
Agrega, que también se quebrantó el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, que dispone que las órdenes y demás actos ejecutivos de gobierno son obligatorios mientras no sean contrarios a la C.P. y a las leyes. X. LA OPOSICIÓN Carulla sostiene que el cargo es incongruente, pues no es posible pretender que en el primer cargo se ataque por aplicación indebida el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, y en la segunda acusación, se afirme que la misma disposición no se aplicó. Que de todas maneras, la empresa aportó cumplidamente al ISS de acuerdo con sus reglamentos.
Por su parte, Protección reproduce el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, apartes de la sentencia C-836 de 2001 y T-1036 de 2005 para luego afirmar que la decisión del Tribunal se apoyó en lo resuelto por la Corte Constitucional, lo que se traduce en la impertinencia de la acusación. Que con base en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993 y en la sentencia del 16 de marzo de 2006, de esta Sala de la Corte, de la que no indicó su radicación, era palmario que el Tribunal no incurrió en las equivocaciones jurídicas señaladas.
XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Se parte del supuesto de que dado el sendero de puro derecho escogido para la acusación, no hay discrepancia del recurrente en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: que Protección le reconoció la pensión de vejez al actor a partir de diciembre de 2004, en cuantía de $2.899.14 y que Carulla reportó al ISS para junio de 1992, un salario de $665.070, que correspondía a la categoría 51, máxima de cotización para los riesgos de I.V.M. Tres son las preceptivas que relaciona la censura como infringidas en la modalidad de infracción directa: los artículos 12 de la Ley 153 de 1887, 4° de la Ley 169 de 1896 y 117 de la Ley 100 de 1993, y dos los puntos de inconformidad que plasma en la demostración del cargo, a saber: que el fallador de alzada desconoció los efectos “pro futuro” de la sentencia C-734 de 2005, que a juicio de la censura, se explican en los fallos T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087 de 2006;
T-739, T-445, T-467, T-596 y T-660 de 2007; la sentencia 27198 del 9 de agosto de 2006 y las decisiones 1996 – 13039 -01 de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y SC-622 del 14 de agosto de 2007; y que el ad quem ignoró en forma “olímpica” el artículo 1° del Decreto 3366 del 6 de septiembre de 2007, que reglamentó el 117 de la Ley 100 de 1993, junto con el 12 de la Ley 153 de 1887.
Por su parte, el fallador de segundo grado consideró que el tema litigioso era determinar, si Carulla procedió legalmente al efectuar las cotizaciones al ISS para el riesgo de vejez de Castillo García, luego de lo cual se refirió a la acción de tutela formulada por el actor, a las decisiones tomadas por el Tribunal Superior de Bogotá, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema y de la Constitucional en dicha acción, para colegir que el tema puesto a consideración de la Sala fue “estudiado por la Suprema intérprete constitucional”, que consideró al “interpretar las disposiciones legales vigentes” que el “proceder de Carulla” era “ajustado a derecho”, decisión que el ad quem creyó “no es transitoria sino definitiva”, pues siendo la pretensión del actor la “misma que ahora invoca ante la jurisdicción laboral”, operaba la.
El Tribunal no desconoció, la doctrina jurisprudencial que según el recurrente sentó la Corte Constitucional en los fallos de tutela que relaciona, respecto a los efectos “pro futuro” de la sentencia C-734 de 2005. Debe recordarse que las sentencias de tutela producen efectos inter partes, pues en principio, sólo la parte resolutiva de los pronunciamientos que versan sobre decisiones de exequibilidad o inexequibilidad originan efectos erga omnes, además de que lo señalado por el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, no es una camisa de fuerza para los jueces, pues de la lectura de su texto se percibe, que las tres decisiones uniformes emanadas de esta Sala de la Corte sobre un mismo punto de derecho, “constituyen doctrina probable” y los jueces “podrán” aplicarla en casos análogos.
Ahora bien, no debe perderse de vista que el Tribunal se apoyó en el pronunciamiento de la Corte Constitucional vertido en la sentencia T-1036 de 2005, que revisó la sentencia de tutela en la acción iniciada por Castillo García, en la que, entre otras aserciones, se dijo que a éste “ sólo le asiste el derecho a que su bono pensional le sea liquidado con base en el salario cotizado a 30 de junio de 1992, ya que de un lado esta interpretación se deriva del artículo 117 de la Ley 100 de 1993, y en todo caso, porque para efectos pensionales es jurídicamente inadmisible tomar el salario devengado a 30 de junio de 1992, toda vez que el mismo era superior al límite máximo del salario asegurable en esa época”.
De dicha providencia concluyó en la existencia de cosa juzgada y ese presupuesto, dada la orientación directa del cargo, debe ser necesariamente aceptado por la censura, máxime cuando, como ya se dijo, los efectos de una sentencia de tutela son interpartes, lo cual cobra relevancia para este caso particular y concreto. Frente a la sentencia 27198 del 9 de agosto de 2006, que según la censura “ignoró” el ad quem, si bien concluyó que la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto 1299 de 1994 no variaba la situación de los afiliados al RAIS, dado que el fallo C-734 de 2005 no le otorgó efectos retroactivos, también lo es que en pronunciamiento posterior, al punto de los límites de cotización a los que estaba obligado el empresario reportar al ISS, conforme a la reglamentación de la época, esta Sala de la Corte consideró que la señalada preceptiva, no tenía aplicación, pues era evidente que la normatividad estableció “un salario máxime asegurable, por encima del cual,…la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones”.
Las reflexiones pertinentes son del siguiente tenor: “ Y ese es el caso que señala la impugnación, puesto que ante un salario máximo asegurable, aunque inferior al realmente percibido por el trabajador, lógicamente que no patentiza un incumplimiento del empleador por allanarse al régimen del Seguro Social respecto a las tablas de categorías y a los salarios bases cotizables, y menos aún puede acarrear la consecuencia prevista en el referido artículo 72, porque al liquidar la pensión sobre la categoría límite, no resultaría una diferencia insoluta a favor del trabajador afiliado, ni un saldo a cargo del empleador que omitió la información, se repite, sin consecuencia frente al ISS.
Entonces, si el ISS no admitía cotizaciones sobre un salario mayor al reportado por la empleadora, ella no incumplía obligación alguna por el hecho de pagar al trabajador un salario superior al máximo asegurable, porque sencillamente podía hacerlo –como adelante se explicará-, sin que tal situación le impusiera el pago de una pensión distinta a la reconocida por el ISS, ni de una diferencia pensional, dada precisamente la condición de empresa inscrita aportante que la liberaba de la carga prestacional que asumió el Instituto.
Y aunque el artículo 76 de la misma normatividad imponía al empleador la obligación de reportar los salarios reales percibidos por los asegurados, al señalar que: “..Los patronos están obligados a informar al instituto tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por éstos, aún cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS.”, la verdad es que no puede derivarse, como consecuencia de la falta de esa información, la de tener que asumir el empleador una diferencia pensional inexistente, si se tiene en cuenta que un reporte de otro salario no hubiera conducido a que el ISS otorgara una pensión superior, tal cual quedó examinado.
Además, las sanciones previstas en los propios reglamentos del ISS tienen origen en las omisiones del empleador que conlleven un perjuicio para el trabajador afiliado (ver por ejemplo el mencionado artículo 72 del Acuerdo 044 de 1989 o el 26 del Decreto 2665 de 1988), mas no pueden extenderse tales sanciones, como lo sería el asumir el pago de las diferencias pensionales, cuando no hay mengua o menoscabo, en el monto de la prestación que recibe el asegurado, como es lo que ocurre cuando el ISS obtiene el máximo valor del salario mensual de base y sobre él liquida la pensión de vejez.
Consecuencia de lo dicho es que el reporte del salario base de cotización en la cuantía máxima que permitía el ISS, acorde con sus reglamentos, conllevaba al reconocimiento de la pensión por esta entidad, como efectivamente ocurrió en este caso, sin que COLSUBSIDIO tuviera a su cargo rubro alguno, dado que cumplió cabalmente las disposiciones reglamentarias y legales de aportes.
La acusación es fundada y conviene agregar que refrendan las consideraciones precedentes, la existencia de normas como las contenidas en el Reglamento General de los Seguros de IVM (Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224), al preceptuar que “..El Consejo Directivo del Instituto.. establecerá igualmente los salarios asegurables en categorías y señalará el salario de base correspondiente a cada una, sobre el cual se efectuarán los pagos de cotizaciones y se determinará el monto de las prestaciones en dinero..”“..Los asegurados que perciban salario igual o mayor a la cantidad señalada como límite máximo del salario asegurable, pagarán cotizaciones sobre el valor de éste..” (artículo 37, incisos 1 y 3).
También apoya la definición del caso el artículo 32 del Decreto 433 de 1971, en tanto prescribe que las contribuciones señaladas por el ISS a los empleadores y a los trabajadores se sujetarían a la aprobación “del Gobierno Nacional sobre el total de la remuneración asegurable. Sin embargo el Instituto queda facultado, únicamente en lo que se refiere a las cotizaciones destinadas a financiar en dinero las contingencias.. a señalar un límite máximo para la remuneración asegurable, y podrá disponer que el excedente de la remuneración por sobre dicho límite no se considere para los efectos de las cotizaciones ni de las mencionadas prestaciones en dinero en las citadas contingencias El Instituto está facultado igualmente para agrupar a los asegurados en categorías según la remuneración y para asignar a cada categoría una remuneración o salario de base que servirá tanto para el cálculo de las cotizaciones como para el pago de las prestaciones en dinero..”.
Acorde con esa normatividad se encuentra el artículo 24 del Decreto 1650 de 1977 que consagra el establecimiento, en los reglamentos del ISS, de los límites del salario asegurable, y en tal sentido, por ejemplo, el artículo 60 de aquel Decreto 433, previó el salario máximo asegurable en suma no inferior a 22 veces el salario mínimo legal, mientras que el artículo 1° del Acuerdo 01 de 1979, aprobado por el Decreto 3090 del mismo año, señaló para esos efectos la cantidad diaria de $2.530, la que se aumentó mediante Acuerdo 003 de 1982 y 048 de 1989, aprobados por los Decretos 2630 de 1983, 2610 de 1989; estos preceptos además regularon unas categorías y la máxima (en la última norma reseñada) fue la 51, con un salario mensual máximo asegurable de $665.070 (artículo 2°), mientras que en el artículo 4° señalaba el salario mensual de base máximo asegurable en 21 veces el salario mínimo legal de cada año”.
“…Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070,…”. (Radicación 25608, 16 de marzo de 2008, reiterada en la 31855 del 31 de marzo de 2009). E igualmente, en sentencia de casación del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, en orientaciones reiteradas en la del 23 de julio del mismo año, radicación 35913 del 23 de julio de la misma anualidad, dijo la Corporación: “Previamente, a cualquier reflexión sobre lo que plantea la censura, es imperioso precisar, varios aspectos que a continuación se explican: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones”.
Se sigue de lo dicho que aun dejando de lado la cosa juzgada que encontró acreditada el Tribunal, el cargo de todos modos no tenía ninguna vocación de prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente y a favor de las opositoras. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de dos millones ochocientos mil pesos ($2.800.000.oo).
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario de JOSÉ JOAQUÍN CASTILLO GARCÍA contra CARULLA VIVERO S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35855 Por cuanto en la sentencia se acude a lo que se dijo en la sentencia del 31 de marzo de 2009, radicación 31855, estimo necesario consignar lo que manifesté al aclarar mi voto respecto de esa providencia: “Estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó, aunque considero necesario aclarar que no comparto en su totalidad la argumentación jurídica expuesta en el fallo, por las razones que, a continuación, de manera breve preciso: “1.- En mi opinión no ha debido soslayar la Sala que los efectos jurídicos de la sentencia de la Corte Constitucional C- 734 de 2005 son hacia el futuro, tal como surge del texto de esa sentencia y de las de revisión de tutela que se citan en el fallo.
En efecto, en la aludida providencia por medio de la cual se decidió la inexequibilidad del literal a) del artículo 5° del Decreto- Ley 1299 de 1994 nada se dijo sobre los efectos temporales de esa determinación, de tal suerte que es claro que no puede concluirse que tuviera efectos retroactivos. “Por esa razón es claro, en mi opinión, que para el momento en que se sucedieron los hechos materia de debate, fundamentalmente la consolidación del derecho a la liquidación del bono pensional del actor, ese artículo estaba produciendo la plenitud de sus efectos jurídicos, pese a lo cual la Sala concluyó que “ el tantas veces mencionado artículo 5° deI Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el/SS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión socia! no podía recibir cotizaciones”.
“Opino que el análisis jurídico que efectuó la Sala ha debido tomar en cuenta que el artículo 50 del Decreto 1299 de 1994 tenía, en principio, aptitud jurídica para regular el derecho deprecado. “2.- Lo anterior no significa, sin embargo, que la regla allí contenida, en el sentido de que el salario base de referencia para establecer la cuantía del bono pensional correspondiente al demandante fuera el “devengado con base en las normas vigentes al 30 de julio de 1992”, debiera aplicarse en este caso.
“Y estimo que lo anterior debe ser así porque la Corte Constitucional en la aludida sentencia consideró que la norma en comento redefinió la cuestión referente al salario base de referencia para el cálculo del bono pensional, en términos distintos a los contenidos en la Ley 100 de 1993, que fue la ley habilitante. “Recuérdese que el Tribunal Constitucional consideró que: “Así, mientras el artículo 17 de la ley, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 21 de ese mismo ordenamiento, establece que el salario de liquidación de la pensión se calcula sobre “la base de cotización del afilado a 30 de junio de 1992, para calcular la pensión de vejez”, el decreto en mención dispone que el salario para dicha prestación “será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992”.
La diferencia radica en que la ley calcula el salario para liquidar la pensión de vejez a partir de la base de cotización del afiliado, y la norma acusada lo hace a partir del salario devengado, constituyéndose una y otra, en formulas no coincidentes, particularmente, si se considera que antes y después de la expedición Ley 100 de 1993, los aportes para pensión han estado sometidos a topes máximos de cotización, con lo cual el salario devengado no siempre corresponde al salario cotizado”.
“Por lo tanto, es esa una razón para que, al margen de la exequibilidad de la norma dictada por razón de las facultades extraordinarias, -constitucionalidad que no puede argüirse en el lapso que medió entre su expedición y su expulsión del mundo jurídico, por razón del efecto hacia el futuro de la sentencia de inexequibilidad-, deba concluirse que, frente a esa contradicción entre las dos disposiciones, al acudirse a seculares reglas de interpretación de la ley y de solución de conflictos normativos, deba prevalecer aquella que tiene una mayor categoría jurídica que, estimo, lo es en este caso la ley habilitante.
“Y si ello es así, resulta pertinente para gobernar la situación debatida la regla establecida en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, según la cual “Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del índice de precios al consumidor del DANE”.
“3.- Por otra parte, la Sala acertadamente desestima lo establecido en el artículo1° del Decreto Reglamentario 3366 de 2007, que establece: “De conformidad con los criterios señalados por la Corte Constitucional en relación con la Sentencia C-734/05, en el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo “A” modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.
“En el caso de las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005 se tomará el salario cotizado a la respectiva caja, fondo o entidad”. “ Estoy de acuerdo en que la citada norma reglamentaria no podía ser aplicada en este caso, pero estimo que estando vigente, ha debido profundizarse en las razones para ello, como por ejemplo, su clara contradicción con la norma que se dice reglamentar, lo que es motivo para que pudiera afirmarse su disconformidad con la Constitución Política y acudir la excepción de inconstitucionalidad; y el hecho de reglamentar los efectos de una sentencia de constitucionalidad, cuestión ya definida por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, que es razón adicional para concluir su inconstitucionalidad, en la medida que no es un asunto que pueda ser definido por un simple decreto reglamentario.” Fecha ut supra GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 30