SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35853 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35853 Acta N° 25 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. en el proceso que MAURICIO GUATIVA le adelanta a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A..

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., procurando se le condenara a reconocer y pagar a su favor la pensión de invalidez, las mesadas causadas, los reajustes de ley, la indexación, y a las costas. Como sustento de sus pedimentos argumentó, en resumen, que se afilió al fondo de pensiones obligatorias Protección S.A. desde el 6 de diciembre de 2000, donde cotizó lo suficiente para cubrir el riesgo de pensión; que siendo trabajador de la empresa FLORAL S.A., el día 23 de enero de 2003 se le diagnosticó una enfermedad y luego el 21 de julio de igual año se le dictaminó por parte de Junta Regional de Invalidez una disminución de su capacidad laboral en un 58.88%; que solicitó la pensión de invalidez y la accionada con la resolución No. 2003-6280 del 15 de octubre de 2003, decidió negar la prestación, por cuanto adujo que no cumplía el afiliado el requisito legal de fidelidad al sistema; que esa determinación la recurrió y la demandada la confirmó el 11 de noviembre del mismo año; que no le era aplicable la Ley 797 de 2003 sino el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en virtud de que la enfermedad fue diagnosticada y el procedimiento para la verificación de la pérdida de capacidad laboral iniciado, antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 797, cuya publicación se realizó el 29 de enero de 2003.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos, admitió la afiliación del demandante, el pago de las cotizaciones, la solicitud de la pensión de invalidez, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral del asegurado, aclarando que la Junta Regional de Invalidez fijó como fecha de estructuración de la invalidez el 21 de julio de 2003, así mismo dijo ser cierta la negativa de la entidad a reconocer la prestación pensional solicitada, por la falta del requisito de fidelidad previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, la presentación del recurso de reposición contra la anterior determinación y su confirmación, y la fecha de publicación de la citada ley, y frente a los demás supuestos fácticos manifestó que unos no eran tales sino interpretaciones personales de la parte actora, que otros no le constaban y negó los restantes; y propuso como excepciones las que denominó imposibilidad legal para reconocer un derecho pensional, cumplimiento del deber legal, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y las que declare el Juzgado de oficio.

Como razones de defensa, esgrimió en síntesis, que “ La normatividad aplicable al caso del actor era la imperante al momento de presentarse el estado de invalidez del demandante, la cual se estructuró según lo dispone el órgano competente el 21 de Julio de 2.003, momento para el cual regía la Ley 797 de 2003 ”; que el accionante no reúne los requisitos legales para acceder a la pensión de invalidez implorada, toda vez que si bien es cierto presenta una disminución de la capacidad laboral del 58.88%, no cuenta con la fidelidad al sistema equivalente al 25% de cotización que exige la citada ley en su artículo 11 numeral 1°, ya que en el tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, sólo ostenta 150.76 semanas requiriendo 216.75; y que lo procedente en este asunto, es la devolución de saldos que dispone el artículo 72 de la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia finalizó con sentencia del 14 de mayo de 2007, proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., en la que condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, la pensión de invalidez desde el 21 de julio de 2003, en cuantía de $332.000,oo indexados, sin que en ningún caso sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente; declaró probada la excepción de buena fe y no demostradas las demás; y condenó en costas a la parte vencida.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C. Sala Laboral, al desatar la apelación interpuesta por la accionada, mediante sentencia calendada 13 de diciembre de 2007, revocó el fallo condenatorio de primer grado y en su lugar absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra, absteniéndose de imponer costas en la alzada.

La Colegiatura sostuvo que el criterio de la, es aquel que determina la normatividad aplicable a fin de establecer los requisitos del otorgamiento de la pensión de invalidez, y dado que en este asunto tal hecho tuvo ocurrencia el 21 de julio de 2003, el precepto legal a acoger no es otro que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que exige al reclamante haber sido declarado inválido, tener cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha estructuración, y contar dicho asegurado con una fidelidad al sistema de al menos el 25% del tiempo transcurrido desde el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Expresó que aunque el demandante fue declarado inválido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 58.88% de origen común; no satisface el requisito de la fidelidad al sistema, habida consideración que al cumplir éste los 20 años de edad el 1° de enero de 1987, según se desprende del registro civil de nacimiento que milita a folio 94, y que la data de la calificación de la invalidez se remonta al 14 de agosto de 2003, se requería que hubiera cotizado en ese lapso como mínimo 217 semanas correspondientes al porcentaje del 25%, y que de esas semanas 50 fueran aportadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; pero conforme a las documentales obrantes a folios 130 y 132 – 133, el actor tan solo alcanzó a tener 150 semanas de cotización entre agosto de 1996 y octubre de 2003 con interrupciones.

Y de acuerdo con lo anterior, concluyó que efectivamente el accionante “no contaba con el porcentaje de fidelidad al sistema que le exigía la norma para ser beneficiario de la pensión de invalidez pretendida, pues sólo le eran computables las semanas cotizadas desde la fecha en que cumplió los 20 años de edad y hasta la data de la calificación de la invalidez, razón por la cual habrá de revocarse la decisión de primera instancia para en su lugar absolver a la demandada”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN El demandante con el recurso extraordinario, persigue según se lee en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia absolutoria del Tribunal, y en sede de instancia la Corte confirme el fallo condenatorio del a quo. Con ese propósito formuló dos cargos que fueron replicados, de los cuales por cuestiones de método se estudiará inicialmente el segundo. VI.

SEGUNDO CARGO La censura acusó la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en los conceptos de aplicación indebida del artículo 11 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 228 y 230 inciso 2° de la Constitución Política, y por haber dejado de aplicar el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 4, 10, 11, 13 y 48 de citada Ley 100 y 13, 48, 53 y 58 de la Carta Superior.

En el desarrollo del cargo, el censor propuso el siguiente planteamiento: “(….) El ad quem, al definir el derecho reclamado por el actor, concluye que la normatividad aplicable al caso controvertido, se debe dirimir a la luz de los preceptos establecidos por el art. 11 de la Ley 797 de 2003, habida consideración de haberse estructurado el estado de invalidez del actor por enfermedad común el 21 de Julio de 2003, fecha para la cual esa era la disposición vigente en materia de pensión de invalidez.

Así, la sentencia objeto de impugnación, decide en últimas el litigio con apoyo en el mencionado artículo 11 de la Ley 797 de 2003, para lo cual debe recordarse que la citada disposición fue declarada inconstitucional mediante sentencia C- 1050 de 2003, inconstitucionalidad que no fue tenida en cuenta por el ad quem, contraviniendo de manera directa el Art. 53 de la C. P., al no aplicar debido a tal circunstancia, el principio de favorabilidad Laboral, que de haberlas considerado hubiera solucionado el conflicto jurídico a la Luz de lo dispuesto en el arto 39 de la Ley 100 de 1993.

En otros términos, al desconocer, el ad quem la declaración de inconstitucionalidad de la norma que aplica al sub judice, no solamente contrario el art. 53 de la C. P. sino que desconoció por completo el antecedente doctrinario y jurisprudencial trazado no sólo por la H. Corte Constitucional sino por la misma Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, corporación que ha acatado tal antecedente jurisprudencial con sujeción a lo preceptuado en los arts. 29 y 48 y al principio de favorabilidad consagrado en el art. 53 de la C. P.”.

Transcribió lo dicho por la Sala de Casación Laboral de la Corte en sentencia del 5 de febrero de 2008 radicado 30528 y concluyó diciendo: “(….) En este orden, es evidente que la norma que muestra una mayor favorabilidad al trabajador recurrente es el art. 39 de la Ley 100/1993, no sólo por el conflicto generado ante el tránsito normativo y la ausencia de un régimen de transición en el tema de pensiones de invalidez sino por la declaratoria de inexequibilidad del precepto aplicado por ad quem, al sub judice, por lo que se demuestra el yerro jurídico que se le endilga al Tribunal, y, así se solicita a esa H. Corte se sirva declararlo mediante la prosperidad del cargo planteado y en los términos solicitados en el alcance de la impugnación”.

VII. RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó de la Corte rechazar el cargo, en virtud de que el demandante en el transcurso del proceso no aludió al principio de favorabilidad o de la condición más beneficiosa derivado del artículo 53 de la Constitución Política, el cual en esta oportunidad no tiene cabida, dado que la ley no previó ninguna excepción o régimen de transición que permita aplicar el derogado artículo 39 de la Ley 100 de 1993; que los fallos de la Corte Constitucional en los términos del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 tienen efectos hacía el futuro, y al haber sido declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 mediante la sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, es indiscutible que para la fecha de la estructuración de la invalidez del demandante que lo fue el 21 de julio de 2003, tal disposición estaba vigente; que dicha inconstitucionalidad se produjo por vicios de forma en la expedición de la norma, más no porque su contenido atentara contra la Constitución Política; y que el Juzgador está obligado a dirimir las situaciones sometidas a su consideración, atendiendo únicamente las leyes vigentes, para el caso las que regían para la data de estructuración de la invalidez como con acierto lo definió el Tribunal, donde el actor no cumple con el requisito de la fidelidad al sistema contemplado en el mencionado artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

VIII. SE CONSIDERA El cargo está orientado a que se determine jurídicamente la normatividad que verdaderamente gobierna la situación pensional del demandante, teniendo en cuenta que su invalidez se estructuró el 21 de julio de 2003, y así dirimir el derecho a la pensión que se solicita a través de esta acción judicial. Dada la vía escogida, no es materia de controversia en sede de casación los siguientes supuestos fácticos: (I) Que MAURICIO GUATIVA, estuvo afiliado a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., habiendo cotizado para el riesgo de pensión un total de 150 semanas entre agosto de 1996 y octubre de 2003;

(II) Que la Junta Regional de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, le dictaminó a éste una disminución de la capacidad laboral equivalente al 58.88%; (III) Que el estado de invalidez se estructuró el 21 de julio de 2003; (IV) Que la AFP demandada le negó a dicho asegurado la pensión de invalidez, por no tener el requisito de fidelidad al sistema consagrado en el artículo 11 numeral 1° de la Ley 797 de 2003; y (V) Que la fidelidad de cotización al sistema del demandante fue inferior al 25%, en el tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para revocar el fallo condenatorio del a quo, consideró que la legislación aplicable en estos eventos era la vigente para la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, para el caso en particular, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, si se tiene en cuenta que el estado de invalidez del accionante por enfermedad común se estructuró el 21 de julio de 2003, y en estas condiciones al no reunir éste la exigencia legal de la fidelidad de cotización al sistema que trae tal precepto legal, no hay lugar a reconocer el derecho pensional deprecado.

Sobre el aspecto debatido, la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, en el sentido de que por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del referido artículo 11 de la Ley 797 de 2003 conforme a la sentencia C – 1056 del 11 de noviembre de 2003, tal disposición desapareció del ordenamiento jurídico, trayendo como consecuencia que recobró pleno vigor el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, lo que permite su aplicabilidad aún después de expedida la citada Ley 797 de 2003.

En efecto, en un caso con idénticas características la Sala en sentencia del 18 de septiembre de 2007 radicado 29063, reiterada en casación del 5 de febrero de 2008 radicación 29688, rectificó un criterio anterior y por mayoría adoctrinó: “(….) El artículo 39 de la Ley 100 de 1993 disponía: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del ano inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley>. Por su parte, en lo que interesa al recurso, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que modificó el precedente precepto consagró: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez (…)>.

Norma declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 1056 de 11 de noviembre de 2003. En sentir de la Sala el juez de segundo grado no incurrió en yerro que le achaca la impugnante, toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que despareció del ordenamiento jurídico, por ende, lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente, el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad.

Y entonces, bajo estos supuestos no existe la menor duda de que el promotor del proceso tiene derecho a pensionarse con fundamento en la norma en precedencia, como acertadamente lo sostuvo el juez colegiado, sin que tenga que cumplir con la densidad de cotizaciones que exigía la mencionada Ley 797, como lo propone la entidad recurrente, por cuanto para la fecha de estructuración de la invalidez - 19 de febrero de 2003 -sufragó en su integridad las semanas requeridas por aquella ley, haciéndolo acreedor a la prestación que implora.

En sentencia del pasado 1º de marzo, radicación 29945, la Corte al analizar un asunto relacionado con una pensión por vejez bajo la óptica de la declaratoria de inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 797 de 2003, mediante el mismo fallo C-1056 de 11 de noviembre de 2003, razonó: Colofón a lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que le enrostra la censura y por lo tanto se casará la sentencia impugnada, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio de los dos primeros cargos que persiguen idéntico fin>.

El criterio ahora expuesto por la mayoría de la Corte precisa y rectifica el asentado en sentencia de 9 de agosto de 2006, radicación 27464, particularmente, en lo que atañe con la inexequibilidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003. Lo anterior es suficiente para concluir, que el Tribunal al no considerar la inconstitucionalidad del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y aplicarla al asunto que ocupa la atención de la Sala, cometió el yerro jurídico que le endilga la censura, y por consiguiente prospera este segundo cargo, sin que se haga necesario el estudio del primero por perseguir igual cometido, y habrá de casarse la sentencia impugnada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como consideraciones de instancia a más de las expresadas al estudiar la acusación, basta decir que siendo el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el ordenamiento aplicable a la situación pensional del demandante, y al cumplir éste los requisitos consistentes en estar cotizando al régimen de pensiones para el momento en que se estructuró la invalidez que lo fue el 21 de julio de 2003, y tener por lo menos 26 semanas cotizadas a esa data, como se extrae del reporte de estado de cuenta de dicho afiliado al fondo de pensiones demandado obrante a folios 132 a 134 del cuaderno del Juzgado, se concluye que tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada.

Es de agregar, que como la forma y términos en que se dispuso la cancelación de la pensión de invalidez por parte del juez de primera instancia, no fue materia de cuestionamiento dentro del recurso de apelación interpuesto por la convocada al proceso, estos aspectos se mantendrán incólumes. Así las cosas, se confirma íntegramente la sentencia de primer grado.

De las costas del recurso extraordinario, no hay lugar a ellas por cuanto la acusación salió avante, y las de las instancias no se condena a las mismas en la alzada en virtud de que no se causaron y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo fue la accionada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2007, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso adelantado por MAURICIO GUATIVA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION S.A., que había revocado la decisión del a quo.

En sede de instancia, se CONFIRMA íntegramente el fallo condenatorio de primer grado. Sin Costas en el recurso de casación. Las de primera instancia a cargo de la entidad demandada. No se imponen por la alzada. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No 35853 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión adoptada por la Sala que le otorgó prosperidad al cargo propuesto por la parte demandante.

Como fundamento para concluir que el Tribunal utilizó en forma equivocada el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, se acudió por la mayoría a los criterios expuestos en la sentencia del 18 de septiembre de 2007, radicado 29603. Por esa razón, y porque me aparté de esa decisión, me remito a lo que expuse cuando salvé mi voto. “Como fundamento para concluir que el Tribunal utilizó en forma adecuada el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, se arguyó por la mayoría que ese precepto recobró pleno vigor a partir de la fecha en que fue declarado inexequible el artículo 11 de la Ley 797 de 2003.

Es mi opinión que el expuesto no es argumento jurídico suficiente para hallar pertinente la aplicación del aludido artículo de la Ley 100 de 1993, por la sencilla razón de que esa norma no estaba vigente para cuando se estructuró el estado de invalidez del actor, pues el precepto que regía en ese momento fue el que posteriormente fue declarado inexequible, el 11 de la Ley 797 de 1993, declaratoria de inexequibilidad que, empero, no impedía, como lo ha considerado esta Sala con reiteración, que, por razón de los efectos hacía el futuro que tienen las sentencias de inconstitucionalidad de la Corte Constitucional, produjera la plenitud de sus consecuencias en el período que antecedió a la decisión que lo retiró del ordenamiento jurídico.

“Por esa razón, y porque estimo que son los acertados, me remito a los criterios jurídicos que expuso la Sala en la sentencia del 9 de agosto de 2006, radicado 27464, en la cual, al resolver el mismo asunto jurídico aquí ventilado, optó por una decisión contraria a aquella de la cual me separo y asentó lo siguiente: “Para dar respuesta a los argumentos expuestos por el fondo recurrente, cumple resaltar en primer término que para efectos de la calificación del estado de invalidez que dé derecho a un afiliado al sistema de seguridad social a obtener las prestaciones que éste consagra, la Ley 100 de 1993 y las normas que la reglamentan han establecido un sistema técnico en el que se ha encargado a organismos especializados -las juntas de calificación del estado de invalidez- la facultad de establecer cuándo una persona puede ser considera inválida.

Y dentro de esas atribuciones se halla la de fijar la fecha en que se ha estructurado la pérdida de la capacidad laboral, esto es, en los términos del artículo 3º del Decreto 917 de 1999, “la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”. “Lo anterior supone que, como regla general, entre la fecha en que se estructura la invalidez de un afiliado y la fecha en que una junta de calificación del estado de invalidez establece a partir de cuándo se presenta esa pérdida de la capacidad laboral, media un período de tiempo, que puede ser más o menos prolongado dependiendo de diferentes factores como la fecha de realización de los exámenes médicos, la demora en el trámite, la interposición de recursos, etc.

“Pero como es apenas lógico, el dictamen de la junta especializada simplemente declara la existencia del estado y la fecha a partir de la cual se presenta. Lo anterior significa que tal declaratoria surte efectos en relación con una situación de hecho, la invalidez, surgida con anterioridad. En ese caso, es claro que la declaración sobre la fecha de estructuración de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacia el pasado, pues desde luego el derecho a las prestaciones surge desde el momento en que se presenta la invalidez, pero de acuerdo con la normatividad que se halle vigente en ese momento, pues de no ser de ese modo, esto es, de resultar pertinente la utilización de las normas en vigor cuando se produzca el dictamen, y no las vigentes cuando surja la invalidez, sería darles a aquellas un efecto retroactivo del cual carecen.

“Tal situación, que surge de la forma como se ha regulado en nuestro medio la determinación del estado de invalidez, da lugar a que sea posible que entre la fecha en que se estructura o consolida un estado de invalidez y el momento en que es declarado, se presente una modificación en los preceptos legales que regulan algunos de los temas relacionados con esa invalidez, circunstancia que, importa anotar, fue la acontecida en el presente asunto.

“Pero ello no significa, de otro lado, que las normas que han perdido vigencia por haber sido derogadas o modificadas no puedan producir efectos respecto de una pensión de invalidez, pues lo que interesa de cara a su eficacia para regular lo atinente a esa prestación es que se encontraran vigentes para el momento en que surgió el estado de invalidez del afiliado.

“Y lo anterior es así porque como lo ha precisado esta Sala, salvo los casos de excepción de los afiliados que antes de la Ley 100 de 1993 cumplieron la densidad de semanas cotizadas exigidas por la normatividad anterior, que no es la situación del actor, la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

“Por otra parte, tal como con acierto lo precisa el fondo impugnante, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control tienen efectos hacia el futuro, a menos que la propia Corte resuelva lo contrario. De esa disposición se desprende con claridad que cuando la sentencia que dicta la Corte Constitucional tiene consecuencias solamente hacia el futuro, la norma que es retirada del ordenamiento jurídico alcanza a producir efectos, pero sólo en el lapso en que estuvo vigente, esto es, entre el momento en que entró a regir y la fecha en que cobra vigor la sentencia que declara que no se acompasa a la Constitución Política.

Según lo ha explicado la Corte Constitucional “ los efectos hacia el futuro o ex nunc –desde entonces- de la declaratoria de inexequibilidad encuentran razón de ser ante la necesidad de proteger principios como la seguridad jurídica o la buena fe, pues hasta ese momento la norma gozaba de presunción de constitucionalidad y por ello sería legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en la validez de aquella”.

(Sentencia C-619 del 29 de julio de 2003). “ Por lo tanto, en este asunto es claro que para la fecha en que se produjo la invalidez del actor, así ella fuera declarada cuando ya no se encontraba vigente, no cabe duda que el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 gozaba de presunción de constitucionalidad y, por lo tanto, se hallaba en pleno vigor jurídico y por esa razón gozaba de aptitud para gobernar la situación de invalidez del actor en lo referente a los requisitos para acceder a la prestación correspondiente.

Y al admitir esa posibilidad no se trata, entonces, como lo expresó equivocadamente el Tribunal, de aplicar una norma declarada inexequible por la Corte Constitucional, el articulo 11 de la Ley 797 de 2003, sino, por el contrario, de reconocerle los efectos jurídicos que produjo en el lapso en que estuvo vigente, efectos que deben entenderse convalidados precisamente por la propia decisión del tribunal constitucional, que, conforme se ha visto, pudo haber decidido la inconstitucionalidad de la norma con carácter retroactivo desde el momento de su expedición y no lo hizo.

“Y si ello es así, es claro que las normas legales que fueron modificadas por el articulo 11 de la Ley 797 de 2003 no pueden entenderse revividas en el lapso en que aquel estuvo produciendo la plenitud de sus efectos, pues lo contrario sería igual a admitir que tanto ese precepto como los que modificó se hallaban vigentes al mismo tiempo, situación que desde luego no es jurídicamente posible.

“De lo que viene de decirse se concluye que le asiste razón al recurrente, pues se observa que el Tribunal incurrió en los dislates jurídicos que aquél le reprocha, dado que la consolidación del estado de invalidez del demandante se estructuró el 2 de septiembre de 2003 y, por ende, la normatividad vigente para el reconocimiento de su pensión de invalidez era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, con lo cual dio lugar a la infracción legal denunciada, pues no lo aplicó al caso y, en su lugar, utilizó indebidamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

“Se concluye entonces que si bien el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, fue retirado del ordenamiento jurídico por la sentencia C-1056 de la Corte Constitucional, de 11 de noviembre de 2003, para el 2 de septiembre de 2003, fecha de estructuración de la invalidez del demandante, aún conservaba sus plenos efectos jurídicos, los que no pueden ser invalidados, pues es sabido que en conformidad con lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, la declaratoria de inexequibilidad sólo tiene efectos hacia el futuro, es decir, desde el momento de su ejecutoria, salvo que la misma providencia hubiese dicho lo contrario, lo cual se echa de menos en el caso presente”.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 35853 Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte Demandada: Administradora de Pensiones Protección Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne: a) al desconocimiento del criterio angular con el que determina la norma que gobierna la prestación de invalidez, b) el entendimiento del principio de la favorabilidad en seguridad social que no puede ser tomado indistintamente con el del derecho laboral. a) Es presupuesto que no se ha de discutir según la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, que la fecha que determina el régimen legal aplicable para efectos de definir la existencia o no del derecho a la pensión de invalidez, es la de la estructuración de dicho estado por parte de la Junta de Calificación de Invalidez, que en nuestro caso es la del 19 de febrero de 2003, para cuando estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que tuvo vigencia a partir del 29 de enero de ese año, cuando la normatividad fue publicada en el Diario Oficial 45079.

La sentencia de la Sala omite referir el principio anterior con el que se determina la norma vigente, siendo asunto capital cuando éste va a dejar de obrar; de la lectura del argumento medular de la sentencia, bien se puede advertir esta carencia, que no se suple en otra parte de la misma: “Toda vez que el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, como quedó dicho, fue declarado inexequible por lo que desapareció del ordenamiento jurídico, por ende lo estatuido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 recobró pleno vigor a partir del 12 de noviembre de 2003; específicamente el requisito consistente en que el afiliado se encuentre cotizando por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez, supuesto que el actor satisface a cabalidad”.

El artículo 11 de la Ley 797 de 2003 desapareció meses después de la estructuración de la invalidez, y la Sala simplemente se limita a sostener que se aplica la que recobró vigencia luego de que tal disposición fuera expulsada del ordenamiento jurídico por inconstitucional. b) Esa ausencia argumentativa no me lleva a estar en contradicción con la decisión por cuanto por otro camino, con motivación explícita, llegó a la conclusión de que es el artículo 39 de la Ley de 1993 revivido, el que se ha de aplicar, bajo los siguientes supuestos.

La inexequibilidad ya por vicios de forma o de fondo, produce efectos hacia futuro a menos que la Corte Constitucional resuelva lo contrario; la expulsión del ordenamiento de una norma supone que tuvo existencia, que estuvo vigente y que fueron ajustados a derecho los efectos producidos bajo su imperio, en respeto al principio de la legalidad y al de la seguridad jurídica.

De conformidad con sólida tradición del derecho público se ha señalado que una de las consecuencias de la declaratoria de inexequibilidad de una norma derogante es la reviviscencia de las que esta derogó o subrogó, esto es, que el artículo 39 de la Ley 100 no modificado, recobró vigencia a partir del 11 de noviembre de 2003 y hasta el 29 de diciembre del mismo año, que fue nuevamente subrogado por la Ley 860 del mismo año; periodo que resulta intrascendente para el actor, pues a su respecto no se puede predicar causación o consumación de derechos.

Comparto entonces la tesis de la Sala, en cuanto considera que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, recobró vigencia, pero y es aquí donde me aparto, la razón para hacerle producir efectos respecto al 3 de febrero de 2003, para cuando estaba vigente el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, es el principio de la favorabilidad de la seguridad social.

El principio de la favorabilidad previsto en el artículo 288 es una expresión del principio de progresividad, incorporado a la Seguridad Social por virtud de los tratados internacionales sobre derechos sociales, y por el que el Estado debe propender a elevar el nivel de protección, mejorando las condiciones de cobertura, de acceso, o calidad de prestaciones, en consonancia con su desarrollo económico, sin afectar la sostenibilidad finaciera del sistema, extendiendo los beneficios de la ley más favorable aún a los que están fuera de su ámbito, pero se acojan a ella y se respete el principio de inescindibilidad, es decir, que se aplique la ley de seguridad social en su integridad.

Por lo demás, el principio de favorabilidad del artículo 288 prevé que durante su vigencia y respecto a cualquiera de las normas del sistema de seguridad social en pensiones, como lo son las contenidas ora en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 revivido, o en la Ley 860 de 2003, puede cualquier trabajador invocarlas a su beneficio, si las halla más favorables, frente a regulaciones anteriores sobre la materia.

Ha de entenderse entonces, que ese principio de favorabilidad opera en relación con cualquiera de las normas del Sistema de Seguridad Social, si es más favorable que otra anterior a ella, aún lo sea del mismo Sistema. La mirada laboralista del principio de la favorabilidad de la seguridad social, trastoca su sentido, pues fincada en mantener los derechos de los trabajadores adquiridos en el pasado, pasa por alto la importancia de la perspectiva hacia el futuro de la favorabilidad para los afiliados de la seguridad social; ciertamente ella les debe significar la posibilidad de que el contenido de sus derechos sean susceptibles de ser mejorados para el momento de su realización de conformidad con preceptivas posteriores al momento de la causación del derecho.

Es esta la interpretación de la favorabilidad que informa el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en la que se recoge la obligación del Estado, contendida en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, artículo 26, de satisfacer éstos de manera progresiva, ampliando su cobertura y mejorando la calidad de las prestaciones, y de la que no pueden quedar excluidos quienes ya tuvieren su derecho causado, pero con obligaciones pendientes por satisfacer; para mejor ilustrarlo, no podría negársele a un inválido la prótesis que en principio le fue negada porque no estaba contenida en el Plan de Beneficios vigentes para el momento en que se estructuró la invalidez, pero sí incluida en una posterior ampliación de los mimos.

Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No. 35853 Referencia: MAURICIO GUATIVA VS ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito exponer mi desacuerdo con la forma como se despacharon los cargos planteados, así como con la conclusión que se consigna, para finalmente casar la sentencia del Tribunal, que había negado la concesión de la pensión de invalidez al demandante.

Contrario al criterio mayoritario, considero que el asunto aquí debatido guarda características similares a las de un proceso anterior, en el que se debatió la aplicación del artículo 11 de la Ley 797 de 2003 (antes de su declaración de inexequibilidad), según sentencia del 9 de diciembre de 2008, radicación 32457, en la que se sostuvo que el citado precepto era el aplicable por estar vigente al momento en que se estructuró la invalidez.

Cabe destacar que el 11 de noviembre de 2003, mediante la sentencia C-1056, se declaró inconstitucional, entre otras normas, el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, de suerte que hasta esa fecha estuvo vigente, y era obligatoria su aplicación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, según el cual, “ Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 100 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.

En ese orden, y teniendo en cuenta que, como reiteradamente se ha sostenido, la norma llamada a aplicarse en casos como el presente, es la que se encontraba en vigor en la fecha en que se estructuró la invalidez, estoy convencido de que la presente contención debió dirimirse bajo el derrotero dispuesto por el precepto legal que sólo posteriormente desapareció del contexto jurídico, por haberse declarado contrario a la Constitución, que supeditaba el otorgamiento de la respectiva prestación, entre otras exigencias, a que el inválido registrara más de 50 semanas cotizadas, dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se estructuró la invalidez.

Siendo tan claro el contenido del canon que se reprodujo, cualquier argumentación que se intente, no puede hacerse a partir de una consideración distinta a lo que su rigor literal ofrece. Desde esta perspectiva, la solución acogida por la mayoría, se traduce en la anticipación de los efectos de la inconstitucionalidad decretada, desatando el litigio bajo la égida de una norma legal que había perdido fuerza jurídica, y que, sólo recobró en una fecha posterior a la de estructuración de la invalidez.

De modo que en este caso, como la estructuración de la invalidez se produjo el 21 de julio de 2003, la norma vigente en ese momento era el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, pues su inexequibilidad solo fue declarada el 11 de noviembre del mismo año y, por ende, tal normativa es la que debió servir de referente a la Sala para dirimir esta controversia, como se hizo en la sentencia atrás rememorada.

En los anteriores términos dejo consignada mi posición sobre el tema en controversia. CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Rad. No. 35853 Ref: ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. VS. MAURICIO GUATIVA M.P.: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Comparto la decisión de casar la sentencia acusada, en tanto el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez reclamada.

No obstante, considero necesario aclarar que como en este caso se estructuró la invalidez el 21 de julio de 2003, esto es, en vigencia de la Ley 797 de 2003, se hacía necesario acudir al principio de la condición más beneficiosa, según las precisiones que tuve oportunidad de efectuar, al aclarar mi voto en la sentencia del 24 de febrero de 2009, radicación 35324 y que ahora reitero: “No existe discusión en cuanto a la reserva legal del Congreso en materia, no sólo de regímenes de transición, sino, en general, de toda la regulación estructural y sistémica de la seguridad social, de acuerdo con el artículo 48 de la Carta de 1991.

Sin embargo, tal potestad regulatoria excluyente no se opone al papel del juez, quien está facultado y, además, obligado, a darle el cabal sentido a las normas cuando ellas son insuficientes, oscuras o dudosas, casos en los cuales, entre otras herramientas, puede acudir a los principios generales e integradores del ordenamiento jurídico, función que ha de desempeñar, dentro del Estado de Derecho.

“El señalado papel del juez se hace más patente en materia de derechos sociales, en los que existen claros principios inspiradores que, por virtud de normas constitucionales y tratados internacionales, poseen una fuerza vinculante reforzada. A tales postulados no escapa la materia pensional, que, a partir de la promulgación de la Ley 100 de 1993, sufrió una profunda transformación, en la medida en que el Legislador estableció un sistema dual o mixto de pensiones, en el que coexiste el anteriormente vigente de reparto simple, con un fondo común en el que la solidaridad entre las personas y las generaciones es elemento preponderante, con otro orientado por un criterio estrictamente individualista y organizado bajo una técnica de capitalización de las contribuciones.

A más de eso, mantuvo otros regímenes especiales, que no vienen al caso. “Por eso, entonces, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, es imperativo hacer efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. “Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual se enmarca la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

Se trata de un principio aplicable en materia pensional, el de la condición más beneficiosa, al cual la Corte ha venido dando una connotación propia, y que responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991.

“Debe decirse que el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

“La aludida condición más beneficiosa surge de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Congreso de Colombia, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

“Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. “De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social.

Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta el principio de la condición más beneficiosa, y así no puede estimarse que es un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social. “En el plano legal, la regla de eficacia de las cotizaciones hechas para los sistemas derogados por la Ley 100 de 1993, conforme con su artículo 13, modificado por el 2º de la Ley 797 de 2003, sirve de soporte de la condición más beneficiosa en asuntos pensionales.

Pero más fuerza le otorga al principio, la reforma introducida por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 al 39 de la Ley 100 de 1993. Allí está implícita su consagración, al preceptuar en su parágrafo 2º que cuando “el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años”, para tener derecho a la pensión de vejez, que era donde más difícil resultaba la aplicación de la condición más beneficiosa.

“El reconocimiento de la condición más beneficiosa no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que este principio no puede erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género. La condición más beneficiosa no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir, efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciendo éstos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa de los principios, así como la integradora”. En estos términos aclaro el voto. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN PAGE 4