CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 35851 ó JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 18 CACcasacion CASACIÓN 35851 ó JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n° 35851 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.190 Bogotá D.C., dos (02) de junio de dos mil once (2011).
VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR en contra de la sentencia de 7 de julio de 2010, mediante la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, por cuyo medio lo condenó como autor del delito de interés indebido en la celebración de contratos.
En la misma decisión fue condenado Luis Eduardo Ardila Díaz por el ilícito de violación al régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de agosto de 2001 JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR, en su condición de Alcalde Municipal de San Vicente de Chucurí (Santander), celebró con la empresa “ Sociedad Municipal para el Desarrollo Social SOMUDES Ltda.”, representada por Luis Eduardo Ardila Díaz, un contrato cuyo objeto era el manejo integral de los residuos sólidos y recuperables de esa localidad denotando las fases negociales el ánimo por beneficiar a dicha compañía. Para la contratación también presentaron propuestas la empresa ASOCOSANVIC representada por Luis Mauricio Amaya Velásquez, a la postre socio de la compañía “SOMUDES Ltda.”, y como persona natural Hernando Sanmiguel Rodríguez, hermano de Oscar Sanmiguel Rodríguez también miembro de ésta ultima sociedad.
Adelantada la indagación preliminar, mediante proveído de 25 de abril de 2003, la Fiscalía General de la Nación abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR y Luis Eduardo Ardila Díaz, pero al momento de resolverles la situación jurídica se abstuvo de imponerles alguna medida de aseguramiento.
Clausurada la investigación, el mérito probatorio del sumario fue calificado el 4 de mayo de 2005 con resolución de acusación; en contra de JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR como autor del delito de interés indebido en la celebración de contrato y respecto de Luis Eduardo Ardila Díaz como autor del delito de violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades, decisión que adquirió firmeza el 26 de mayo siguiente en esa instancia al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Promiscuo del Circuito de San Vicente de Chucurí, despacho que una vez surtió el acto público de juzgamiento, mediante decisión de 4 de mayo de 2010 condenó a los procesados como autores de los delitos objeto de acusación al imponerles como penas principales cuatro (4) años, seis (6) meses de prisión, multa equivalente a cincuenta y cinco (55) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de seis (6) años, concediéndoles la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación formulado por los defensores de ambos enjuiciados, el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante sentencia de 7 de julio 2010 confirmó la condena, razón por la cual insiste el apoderado de JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR al impugnar extraordinariamente con la respectiva demanda de casación, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala.
LA DEMANDA Al amparo de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 postula dos cargos en orden jerárquico; por violación directa e indirecta de la ley sustancial, respectivamente. Primer cargo: Violación directa de la ley sustancial Denuncia la aplicación indebida del artículo 409 del Código Penal que prevé el delito de interés indebido en la celebración de contratos, así como la falta de aplicación “del sentido y alcance de la cláusula de trasformación” prevista en el precepto 25 del mismo ordenamiento relacionada con la responsabilidad de quien tiene el deber jurídico de impedir un resultado cuando no lo lleva a cabo estando en posibilidad de hacerlo, así como de los artículos 6° ídem y 232 del Código de Procedimiento Penal.
Parte de la premisa relacionada con que su asistido delegó en el Comité de Selección Objetiva Municipal todo lo relacionado con la escogencia del contratista, y para ello considera que el contenido del artículo 5° de la Ley 80 de 1993 no es absoluto acerca de que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual por parte del jefe o representante de la entidad no se puede trasladar a juntas o consejos directivos, ni comités asesorales, porque el inciso 2° del artículo 211 de la Constitución Política contempla que la delegación exime de responsabilidad al delegante, correspondiendo exclusivamente al delegatario, norma superior que ha de prevalecer.
En el mismo sentido, afirma que según el artículo 12 de la Ley 80 de 1993 los jefes y representantes legales de las entidades estatales pueden delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y concentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.
Con base en lo expuesto, aduce que como en la delegación surge un desprendimiento del deber funcional, desaparecería también la autoría por infracción del deber, de ahí que las irregularidades referidas al contrato celebrado con la sociedad SOMUDES Ltda., no le puedan ser atribuidas al Alcalde, en cuanto ocurrieron bajo una órbita funcional ajena, específicamente en el Comité de Selección Objetiva creado por él mediante Resolución 013 de 4 de enero de 2001 para los procesos de contratación del municipio de San Vicente de Chucurí, el cual estaba conformado por el secretario de obras públicas, el secretario de planeación municipal y el asesor jurídico, sin que alcance a satisfacer la autoría atribuida las manifestaciones judiciales acerca de que FLÓREZ VILLAMIZAR “ no actuó”, “omitió” o “pasó por alto”.
Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo a fin de que se emita uno de reemplazo de carácter absolutorio a favor de su representado. Segundo cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho Pregona un falso juicio de identidad por tergiversar el Tribunal la prueba documental relacionada con la propuesta hecha por Luis Eduardo Ardila Díaz, como representante de SOMUDES Ltda., porque al aparecer en la parte superior del escrito la firma del Alcalde, tal acto fue tomado judicialmente como de autorización o aval para favorecer a la compañía, creyendo así que la rúbrica fue plasmada antes de la valoración por parte del Comité de Selección Objetiva, cuado contrariamente la misma fue estampada con posterioridad al 22 de agosto de 2001, día en el cual fueron calificadas las diferentes propuestas.
En criterio del censor, esa imposición de la firma no fue un estímulo o guiño indicador de favorecer a la sociedad, pues como lo dijo su defendido, sólo correspondía a la sociedad seleccionada por el comité evaluador. En apoyo de lo anterior, pone de presente las declaraciones de los miembros del aludido comité: Gerardo Ríos Matallana, Secretario de Servicios Públicos y Norberto Olarte Rodríguez, Secretario de Planeación cuando en sus declaraciones manifestaron que la firma del Alcalde no obraba al momento de analizar la propuesta.
Bajo esa óptica, asegura que si de acuerdo con la Corte Constitucional (sentencia C-128 de 2003) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para la estructuración del delito en estudio ha de manifestarse objetivamente el interés por parte del servidor público en la celebración del contrato estatal, en este caso no existió una manifestación, orden, sugerencia o aval ni otra indicación externa de su defendido para favorecer a la empresa SOMUDES Ltda. De otra parte, postula un falso raciocinio cuando el juzgador tomó como hecho indicante el conocimiento previo que el Alcalde tenía de los oferentes de la invitación pública, esto es, de Luis Eduardo Ardila Díaz, Luis Mauricio Ayala Velásquez y Hernando Sanmiguel Rodríguez, para concluir que ello incidió o sirvió para realizar la inclinación hacia la compañía ganadora, porque en concepto del recurrente no se puede aplicar el silogismo de que conocer a personas de la misma población puede ser necesario para favorecerlas en un proceso contractual estatal, (siempre que A conoce a B, A aspirará a favorecerle en alguna ocasión), por no ser forzoso, ni tener carácter general o universal.
Así las cosas, estima que la inferencia realizada por los juzgadores genera incertidumbre ante su poco grado de probabilidad, careciendo por lo mismo de la fuerza suasoria suficiente para colegir el interés del procesado en la contratación estatal. En consecuencia, solicita a la Sala casar la sentencia a fin de absolver a su defendido de los cargos formulados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corporación ha sostenido que el libelo demandatorio sobre la denuncia de la ilegalidad del fallo debe cumplir con requisitos mínimos de claridad y coherencia que permitan advertir la clase de vicio que se presenta, su incidencia en la decisión, así como ofrecer una decisión acorde con el mismo. Cuando se opta por la causal primera de casación de manera lógica se debe anunciar las normas que se estiman infringidas, su sentido de violación, sea de manera directa o mediada por yerros de carácter probatorio y si se trata de éstos precisar los elementos probatorios en los cuales recayó. Es sabido que la violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre un yerro de juicio respecto del precepto que se ocupa de regular el supuesto fáctico en concreto.
Dicho error puede ser de selección normativa al radicar en la existencia de la disposición (falta de aplicación o exclusión evidente), por una equivocada adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la norma (aplicación indebida), o bien, de carácter hermenéutico al darle a la norma un sentido que no tiene o errar en su significado (interpretación errónea).
Al recaer el yerro de los juzgadores de manera directa sobre la normatividad, el debate se circunscribe netamente a lo jurídico para evidenciar de esa manera que se dejó de lado el precepto que regula la situación específica demostrada, que tal hecho se ajusta a otra disposición normativa, o porque se desbordó el alcance de la norma aplicada al caso concreto, lo cual exige necesariamente aceptar la apreciación y declaración de los hechos realizada por los juzgadores.
En tanto que si se trata de una violación indirecta de la ley sustancial es deber del demandante especificar la clase de error en el proceso de aprehensión y valoración probatorios en que haya incurrido el Tribunal: sea un error de hecho en sus diversas modalidades: falso juicio de existencia por omisión o invención del medio probatorio; falso juicio de identidad por distorsión o tergiversación de su contenido fáctico; o falso raciocinio al infringir los postulados de la sana crítica y derivar conclusiones que contravienen los principios lógicos, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. O si se trata de un error de derecho debió explicar si el yerro consistió en un falso juicio de convicción por negarle a la prueba el valor conferido por la ley u otorgarle un mérito diverso del que le es atribuido legalmente, o por un falso juicio de legalidad por valorar el juzgador alguna probanza con defectos formativos en su incorporación o aducción procesal.
En este caso, para el primer cargo, con un entendimiento desacertado de la figura jurídica de la delegación de funciones, anhela el censor la modificación de responsabilidad penal predicada de su asistido, sin tampoco dirigir puntualmente algún embate a las consideraciones judiciales que desecharon el argumento defensivo basado en que el Alcalde confió plenamente en el Comité de Selección Objetiva el análisis de las propuestas presentadas para la contratación del manejo de los residuos sólidos del municipio.
Ciertamente, el Tribunal luego de estudiar normativa y jurisprudencialmente la delegación de funciones, tanto las previsiones que en ese sentido tiene el propio texto constitucional, así como la Ley 80 de 1993, se basó en el criterio de autoridad que esta Sala ha sentado acerca de que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección propia del jefe o representante legal de la entidad estatal, no puede ser trasladada a juntas, consejos directivos, las corporaciones de elección, o comités asesores, ni menos a los organismos de control y vigilancia. Precisamente, la Corte al respecto ha enfatizado en que: “La delegación se verifica mediante el traslado de una competencia privativa de un servidor público, normalmente de nivel directivo, en un inferior jerárquico suyo quien en tal virtud queda investido de las facultades que sólo corresponderían al primero, pudiendo ejercerlas personalmente, pero en todo caso bajo la coordinación del delegante.
“…la celebración de un contrato y su posterior ejecución comporta la realización de un sinnúmero de actos que por su volumen y especialidad, no pueden ser realizados directamente por el representante legal de la persona de derecho público que pretende adquirir el bien o contratar el servicio sobre el cual versará el contrato, ni en la práctica ello sucede así. “Las labores de preparación del contrato se cumplen a través de distintos órganos desconcentrados de la administración, normalmente de rango medio, quienes por reglamentos tienen asignadas funciones específicas en estas materias, indispensables para que el ordenador del gasto pueda tomar la decisión final de comprometer o no los recursos de la entidad a través del contrato administrativo.
“Acerca de esta materia y en punto a las responsabilidades que corresponden a los representantes legales de las entidades estatales en materia contractual, ha precisado la Sala [Sentencia de 9 de febrero de 2005, radicación 21547], que la desconcentración de funciones en orden a facilitar al ordenador del gasto la toma de las decisiones finales en materia contractual, por manera alguna los convierte en simples ‘tramitadores’ o ‘avaladores’ de las labores desarrolladas por sus subalternos; ni significa, tampoco, que al representante legal de la entidad le competa solamente “firmar” los contratos en un acto mecánico, pues, en cualquier caso, es su responsabilidad que todo el trámite se haya adelantado conforme a la ley y de allí que se le exija ejercer los controles debidos ”.
Y si bien para el censor las afirmaciones judiciales acerca de que el Alcalde “no actuó”, “omitió” o “pasó por alto”, no tienen la entidad suficiente para predicar su compromiso directo en el delito al favorecer deliberadamente a la empresa seleccionada “SOMUDES Ltda.”, no se detiene a explicar por qué en su parecer la violación directa de la ley se concretó en la falta de aplicación “del sentido y alcance de la cláusula de trasformación” prevista en el precepto 25 del Código Penal.
Como en ocasiones el resultado producido con una conducta activa por antonomasia, puede ser conseguido a través de una omisión, esto es, de un no hacer que produce el resultado típico previsto en la ley (omisión impropia o comisión por omisión), y por ello se acude a las cláusulas de equivalencia o equiparación punitiva entre la acción y la omisión, aquí el Tribunal verificó en el comportamiento omisivo de FLÓREZ VILLAMIZAR el nexo de evitación, dado que en su condición de jefe de la administración municipal y representante legal del ente territorial se apartó de los principios que comandan la contratación estatal, al desdeñar inconsistencias en la fase previa del convenio que de haberlas advertido lo habría llevado a no contratar con la firma seleccionada.
Para las instancias, el procesado le dio preeminencia al interés particular sobre el general, cuando extrañamente en la calificación dada a las propuestas se le otorgó a la empresa SOMUDES Ltda. el máximo de 100 puntos pese a que carecía de algunos documentos para ajustarse a los términos de referencia para contratar, lo que significaría pérdida de puntaje.
A lo anterior se sumó el conocimiento previo que de los proponentes tenía el Alcalde, asunto admitido por él al clarificar en su indagatoria que los distinguía desde hacía aproximadamente quince años, lo que permitió establecer que los participantes ya tenían la información necesaria para elaborar sus propuestas, máxime que éstas fueron entregadas en el despacho municipal aun antes de la publicación del aviso de invitación para contratar.
En el mismo sentido, se sopesó el desfase presupuestal que presentaron los otros oferentes, en tanto que la empresa ganadora lo ajustó al tope, denotando un acuerdo entre los participantes para que el contrato de una u otra forma fuera adjudicado a la sociedad SOMUDES Ltda. El censor también desdeña que el juez plural evidenció que uno de los proponentes, Luis Mauricio Amaya Velásquez, no acreditó ser el representante legal de la otra empresa ASOCOSANVIC, ni hacía parte de su junta directiva, de lo cual dedujo que “se trató de un ardid o maniobra para dar apariencia de existir varias propuestas sobre el objeto de la contratación del manejo integral de los residuos sólidos del casco urbano de esta municipalidad” y por esa vía beneficiar directamente a la empresa finalmente ganadora.
Por último, es claro que cuando el censor indica que las irregularidades recaerían en el Comité de Selección Objetiva que creó el propio Alcalde para los procesos de contratación se aleja por completo de la vía de violación escogida al ubicarse en un aspecto fáctico distante de los hechos admitidos por el Tribunal, falencia que conlleva la no admisión del reparo.
También en el segundo reproche, en el cual el defensor postula la violación indirecta de la ley sustancial debido a un falso juicio de identidad y falso raciocinio, incurre en deficiencias técnicas que le restan la aptitud suficiente para su admisión. En primer lugar, para afirmar que el ad quem tergiversó la prueba documental relacionada con la propuesta hecha por Luis Eduardo Ardila Díaz por aparecer la firma del Alcalde en la parte superior de lo que en su parecer, judicialmente se creyó que constituía en un guiño o aval, descontextualiza la frase del fallo que refería tal hecho, pues en manera alguna se indicó que la estampación de la rúbrica fue hecha con anterioridad al proceso de selección, sino que una vez se analizaron las pruebas directas e indiciarias que denotaban la parcialidad en la escogencia del contratista, se concluyó que FLÓREZ VILLAMIZAR con su firma avaló la celebración de tal convenio.
En segundo término, en la postulación del falso raciocinio por tomar como hecho indicante el conocimiento previo que de los proponentes tenía el Alcalde y que por ello se inclinó por la firma SOMUDES Ltda., desconoce el libelista que tal hecho no se tomó aislado para predicar el sesgo en su actuación al escoger al contratista, sino concatenado a muchas otras circunstancias.
Como al juicio de valor de la prueba circunstancial se llega mediante un proceso lógico deductivo: a partir de una regla de la experiencia y la comprobación de un hecho indicador, se infiere la existencia del hecho, aquí el demandante recae el error en la inferencia lógica, por no tener fuerza o entidad, pero además de no ofrecer cual habría sido una adecuada deducción y su imbricación con los restantes indicios o elementos de convicción, desdeña que el Tribunal no aplicó como silogismo que siempre que se conoce a alguien se le va a favorecer, sino que por el conocimiento que desde hacía más de quince años tenía el Alcalde de los integrantes de la empresa SOMUDES Ltda., y su representante legal Luis Eduardo Ardila Díaz, así como de los otros proponentes, Luis Mauricio Amaya Velásquez y Hernando Sanmiguel Rodríguez, no tenía alguna justificación que al revisar la documentación no se percatara de la existencia de vínculos directos entre aquellos que traspasaban incluso las inhabilidades para postularse a un mismo contrato dado en parentesco entre algunos de ellos.
Además, se corroboró que se simuló la invitación pública a contratar con la presentación de otras dos propuestas de poca viabilidad ante el desfase presupuestal, con el único fin de favorecer a SOMUDES Ltda., al punto que uno de los proponentes perdedores, Mauricio Amaya Velásquez fue luego designado coordinador del contrato del manejo de los residuos sólidos del municipio recibiendo honorarios por valor de $12.000.000,oo.
Bajo esta óptica el juez colegiado concluyó que FLÓREZ VILLAMIZAR deliberadamente se apartó de sus deberes y obligaciones que como primera autoridad municipal le competían al intervenir en el contrato con unos fines ajenos al interés general, de ahí que la postura del censor se queda en una escueta oposición a las conclusiones judiciales al enfrentar su criterio a la fuerza probatoria construida, en manifiesto desconocimiento de la dual presunción de legalidad y acierto del fallo, con lo cual deja sin demostración el cargo.
En consecuencia, se impone no admitir la demanda de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Finalmente, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de los procesados como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JUAN ALONSO FLÓREZ VILLAMIZAR por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA Secretaria � Corte Suprema de Justicia. Providencia de 5 de noviembre de 2008.
Radicación 18029.