PAGE 27 Expediente 35849 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No 35.849 Acta No. 011 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE MAURICIO GAITAN CORRADINE contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 23 de mayo de 2007, en el proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE.

I.

ANTECEDENTES Para los efectos pertinentes del recurso basta decir que el hoy recurrente pretendió la declaratoria de la naturaleza del demandado como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital y, por ende, la de sus servidores, entre ellos él, como de trabajadores oficiales, para que, también se declarara que el contrato de trabajo que les unió fue violado por el empleador al darlo por terminado sin mediar justa causa con violación de la convención colectiva de trabajo, por lo que deviene nulo; y fuera condenado a reintegrarlo al cargo que desempeñaba al momento del despido o a otro de igual o superior jerarquía, sin solución de continuidad, y a pagarle los salarios y demás conceptos laborales dejados de percibir hasta cuando el reintegro se haga efectivo.

En subsidio, a pagarle la indemnización convencional por despido sin justa causa, pensión sanción, salarios y demás prestaciones dejados de percibir, reliquidación de prestaciones sociales, indemnización moratoria y los conceptos extra y ultra petita, todo indexado. Fundó sus pretensiones, en suma, en que prestó sus servicios al demandado como trabajador oficial desde el 3 de marzo de 1981 hasta cuando, por escrito de 30 de abril 2001 que recibió el 2 de mayo siguiente, cuando “se desempeñaba como Administrador del Parque el Tunal” (folio 40), por no haberse acogido a un plan de retiro voluntario que aquél presentó a sus trabajadores, el demandado le comunicó que “quedaba retirado del servicio” (folio 24), pretermitiendo el trámite convencional previsto para el efecto.

El Instituto demandado, al contestar, adujo que la vinculación del actor “fue legal y reglamentaria toda vez que fue nombrado en propiedad (…), y se encontraba inscrito en carrera administrativa en el registro surtido el 4 de julio de 1997 (..), según certificación de la Comisión Nacional del Servicio Civil” (folio 51); que la desvinculación se produjo por supresión del cargo, razón por la cual “mediante escrito (…), manifestó a la entidad que optaba por la indemnización en términos de ley y por ende se produjo la resolución 245 del 16 de mayo de 2001 que reconoce y ordena pagarla” (folio 52); y que su calidad es de establecimiento público y los actos administrativos mediante los cuales se han pretendido modificarla han sido declarados nulos por la jurisdicción contenciosa administrativa.

Propuso las excepciones de ‘falta de jurisdicción y competencia’, ‘la entidad demandada no incumplió el contrato (…)’, ‘pago’ e ‘ineficacia del contrato celebrado’ (folios 66 a 68). El juzgado de conocimiento, que lo fue el Diecisiete Laboral del Circuito de esta ciudad, por fallo de 22 de julio de 2005 (folios 377 a 385), absolvió al INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE de la pretensiones del demandante, a quien impuso costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del actor y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal mantuvo la decisión absolutoria del juez de primer grado, con costas a cargo del vencido. Para ello, en esencia, asentó: 1º) que si bien el Acuerdo Distrital número 4 de 1978, por medio del cual fue creado el demandado, estableció en su artículo 11 que excepto los cargos de Director, Subdirectores, Secretario General y Jefe de División, sus servidores serían trabajadores oficiales, “dicho precepto resultó inaplicable por aparecer abiertamente contrario al Decreto Ley 1423(sic) de 1993” (folio 18, cuaderno 2), que constituyó el Estatuto Orgánico de Bogotá disponiendo que el demandado sería un establecimiento público del orden distrital y, por tanto, sus servidores, por regla general, empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales quienes desempeñan labores de construcción o mantenimiento de obras públicas; 2) que acorde con “las pruebas que obran en el expediente” (folio 19, cuaderno 2), las funciones del actor “no estuvieron ligadas a la construcción o sostenimiento de obras públicas” (ibídem); 3º) que no por el hecho de haberse extendido un contrato de trabajo, o de recibirse el tratamiento de trabajador oficial, se tenía la calificación de trabajador oficial pues lo que se exigía “demostrar era que las funciones que cumplía estaban encaminadas al mantenimiento o conservación de una obra pública, como esto de veras no ocurrió, propio era declarar probada la ineficacia del contrato celebrado” (ibídem); 4º) que el Acuerdo No 21 de 1987, que pretendió cambiar la naturaleza de la demandada a empresa industrial y comercial del Estado, “fue anulado por la jurisdicción contenciosa administrativa” (folio 20, cuaderno 2); y 5º) que el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993 era el “vigente al momento del despido del actor” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 34 a 52, cuaderno 11), que fue replicada (folios 57 a 59, cuaderno 11), el recurrente pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, revoque la del juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Con tal propósito le formula dos cargos que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto por el recurrente PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 14 de la Ley 153 de 1887; 71 y 72 del Código Civil; y 66 del Código Contencioso Administrativo. Violación de la ley que afirma condujo a infringir directamente también los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; y 85 de la Ley 489 de 1998, en relación con los artículos 125 y 180 del Decreto 1421 de 1993.

Para demostrar el cargo aduce que es un error afirmar que el demandado es un establecimiento público, dado que desde el 11 de diciembre de 1987, fecha de expedición del Acuerdo 21 de 1987, quedó sin piso la naturaleza jurídica que le asignó el Acuerdo 4 de 1978. Asevera que revivir una norma derogada es un error jurídico que contraría lo previsto en el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 en cuanto dispone que la ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la deroga, pues sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida por una ley nueva, situación que para el caso significa que solamente el Concejo de Bogotá es el que tiene competencia para regular tal situación, de suerte que al haberlo hecho el Tribunal en el fallo, “se abrogó(sic) funciones de otras autoridades y se rebeló contra lo dispuesto en el art. 66 del C.C.A.” (folio 39, cuaderno 11).

Sostiene que el Tribunal violó el artículo 125 del Estatuto de Bogotá, porque allí no se menciona al demandado, como lo concluyó el juzgador. LA REPLICA Por su parte, el opositor alega, en la réplica común a ambos cargos, que la jurisprudencia de la Corte ha sido clara en que la naturaleza jurídica de entidades como la demandada la determina su acto de creación y la clasificación de sus servidores la establece la ley, como lo concluyó el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Siendo el tema de discusión propuesto por el recurrente el atinente a la naturaleza de la entidad para la cual prestó sus servicios, últimamente como Administrador del Parque el Tunal, se impone decir que ya la Corte ha estudiado idénticos argumentos a los aquí planteados por éste y en ese sentido, entre otras, en sentencia de 28 de junio de 2006 (Radicación 27.888), reiterada en sentencia de 28 de mayo de 2008 (Radicación 32.911), asentó lo siguiente: “No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos administrativos que se anulan por el Juez competente.

En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C. 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden.

“En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares.

Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos.

“Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462.

“En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: ‘En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “ Créase el >   para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. ‘Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Publico, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte).

De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación”. ‘Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el expediente en ese sentido.

Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. ‘Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93). ‘En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado publico de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: ‘EMPLEADOS Y TRABAJADORES.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. ‘Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “.

“( ).” ‘Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales”. ‘Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada”.

Conforme al asentado criterio, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que le achaca el cargo. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente, “por la vía indirecta” (folio 41, cuaderno 11), el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, “lo que lo llevó a infringir directamente” (ibídem), los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; y 85 de la Ley 489 de 1998, y en concordancia con éstos, los artículos 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del Código Civil; 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53, 125, 230 y 332 de la Constitución Política; 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del Código de Procedimiento Civil; y 60, 61, 66 A y 77 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, a causa de los siguientes manifiestos y protuberantes errores hecho: “1º) Dar por establecido, sin estarlo, que el a-quo analizó pormenorizadamente cada una de las posiciones de los contendientes.

“2º) Dar por establecido, sin que así sea, que el Concejo Distrital pretendió cambiar la naturaleza jurídica de la accionada y no dar por establecido, estándolo que efectivamente, cambió la naturaleza de establecimiento público por empresa industrial y comercial. “3º) Dar por demostrado, sin estarlo, que el I. D. R. D. es un establecimiento público y no dar por probado, estándolo, que es una empresa industrial y comercial de distrito capital.

“4º) No dar por demostrado, estándolo, que la relación entre las partes estuvo regida por un contrato de trabajo y dar por demostrado, sin estarlo, que el actor era un empleado público y que estaba en la obligación de probar su calidad de trabajador oficial. “3) No dar por demostrado, estándolo, que, el cargo del actor, no estaba enlistado dentro de aquellos que, en el Instituto demandado, son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos.

“4) Dar por demostrado que el censor es un empleado público y no dar por demostrado que es un trabajador oficial que, acorde con la convención colectiva de trabajo, por haber sido despedido sin justa causa, tiene derecho al reintegro convencional y consecuenciales” (folios 41 a 42, cuaderno 11). Indica como pruebas erróneamente apreciadas la demanda y su contestación, el acta de la primera audiencia de trámite, el fallo de primer grado y el recurso de apelación, el contrato de trabajo, la resolución de nombramiento, la certificación de inscripción en carrera administrativa, la convención colectiva de trabajo y los Acuerdos 4 de 1978 y 21 de 1987; y como dejadas de apreciar el alegato de segunda instancia, la solicitud de sentencia complementaria, la sentencia de 1 de abril de 2004 de la jurisdicción contenciosa administrativa (folios 685 a 702), el Acuerdo 17 de 1996, los contratos de arrendamiento suscritos por el demandado y las resoluciones a través de las cuales éste establece tarifas y procedimientos para el arrendamiento de parques y escenarios.

Su demostración se afinca, en esencia, en similares argumentos a los del primer cargo respecto de la naturaleza jurídica del demandado como empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital, para pasar a reprochar a la Corte su criterio a este respecto en diferentes fallos, para insistir en que la ejecución de labores de la entidad con el tinte de comerciales o propias de gestión económica acreditan su calidad mercantil y, por ende, distinta a la de establecimiento público que ha sostenido.

A continuación copia las funciones que le corresponde asumir al demandado, que en su sentir respaldan sus afirmaciones, por manera que, siendo éste una empresa de tal naturaleza, debe tenerse como prueba de su calidad de trabajador oficial el contrato de trabajo que desestimó el Tribunal y no la resolución de nombramiento o la inscripción en carrera administrativa.

Arguye que de los medios de prueba que no fueron valorados se infieren similares situaciones a las ya alegadas, es decir, que la naturaleza jurídica del demandado es la de empresa industrial y comercial del Estado del orden distrital; que a otos servidores en idénticas circunstancias se les ha reconocido por la jurisdicción ordinaria como trabajadores oficiales; y que el Tribunal no podía tener en cuenta lo contestado a la demanda, ni lo ocurrido en el agotamiento de la vía gubernativa, ni la nulidad del acuerdo distrital que declaró al demandado como empresa industrial y comercial y, sobre todo, que le exigiera acreditar que sus funciones tenían que ver con la construcción y mantenimiento de obras públicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Al rompe se advierte el desatino técnico del cargo al predicar del fallo del Tribunal la aplicación indebida de unas normas por fuerza de algunos yerros probatorios --como se indica en la proposición jurídica--, pero, a la vez, sostener que tal desacierto llevó al juzgador a “infringir directamente” (folio 41, cuaderno 11), el resto del listado normativo que allí se incluye, pues es sabido que el ataque por la vía indirecta impone los reproches de yerros probatorios y no los desatinos de índole jurídicos.

Y la infracción directa de la ley, que se produce cuando quiera que debiéndose aplicar una norma a un caso, por ser la que lo regula, el juzgador se sustrae a su aplicación por ignorancia o rebeldía, nada tiene que ver con las pruebas del proceso. Igualmente, cuando indica como dejado de apreciar un cúmulo de medios de prueba, no obstante que el juzgador expresamente afirmó que sus conclusiones las obtuvo del estudio de “las pruebas que obran en el expediente” (folio 19, cuaderno 2), de donde lo que debe concluirse es que apreció todo el material probatorio y que si en algún yerro incurrió debió ser por apreciarlo erróneamente, pero en modo alguno por dejarlo de valorar.

Como también, cuando cuestiona el entendimiento que la Corte ha tenido de las normas que gobiernan la naturaleza jurídica de entidades públicas como el I.D.R.D., pues lo que plantea así es una discrepancia de carácter jurídico con el fallo que no es dable proponerla por la vía indirecta de violación de la ley, como aquí se presentó. Pero si pudieran dejarse de lado los planteamientos de orden jurídico en los que soporta el cargo el recurrente, ocurre que siendo indiscutible --dado que así lo acepta en su demostración--, que el Acuerdo 04 de 1978, mediante el cual se creó y definió por el Concejo de Bogotá la naturaleza jurídica del ‘INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACION Y EL DEPORTE’, estableció expresamente que éste se creó “como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa ”, no incurrió el juzgador en un yerro de valoración probatoria por no haber concluido que se trataba de una ‘empresa comercial del orden Distrital’, como lo alega el recurrente.

Menos aún, cuando quiera que a más de la explicitud de la expresión, en su artículo 8º se reiteró “que por ser un establecimiento público” sus actos estarían sometidos al régimen jurídico público, con lo cual no es posible desconocer que no resultaba irrazonable, o por lo menos con el carácter de ostensible, protuberante o manifiestamente contrario a la evidencia, que se trataba de un establecimiento público de los previstos más adelante, como es sabido, en el artículo 5º del Decreto 1050 de 1968.

Por lo destacado, se impone a la Corte recordar que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, y que es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho manifiesto, respetar las apreciaciones razonadas que de los medios de convicción del proceso haga el Tribunal fallador.

Por manera que, al no haber incurrido el juez de la alzada en un manifiesto yerro de apreciación del acto constitutivo de la entidad demandada, que la concibió como un establecimiento público descentralizado, se cae de su peso que hubiera errado al no concluir que su naturaleza era la de una empresa comercial del Estado para esa época, por incluirse en las actividades que permitían el desarrollo de su objetivo la celebración de actos o contratos y adquirir derechos y obligaciones de carácter mercantil, como las allí citadas.

Siendo ello así, conviene recordar los criterios que en términos de la jurisprudencia permiten concluir la calidad de trabajador oficial, expuestos por la Corte en sentencia de 19 de marzo de 2004 (Radicación 21.403), en los siguientes términos: “ Con tal fin reitera la Sala que son básicamente dos criterios que hay que tener en cuenta para clasificar, en una entidad territorial, a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad del ente para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ella guarda relación directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

“Con los aludidos parámetros y con sujeción al marco normativo que para esos efectos es el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, por haberse prestado el servicio a un municipio, no cabe duda alguna que el Tribunal no incurrió en el yerro hermeneútico que se le endilga en el cargo; pues ese ha sido y es el alcance que le ha venido dando la Corporación a tal preceptiva, en cuanto se ha precisado que no toda actividad pública ni mucho menos llevada a cabo en un bien de propiedad estatal, encuadra en el concepto que exige el precepto legal para merecer esa excepcional condición de trabajador oficial, esto es, en la construcción y sostenimiento de una obra pública.

“Por lo tanto, si las labores que cumplía la demandante al servicio del ente territorial demandado fueron las de aseadora en las dependencias u oficinas donde funciona la administración municipal, las cuales se alternaban con la limpieza de pasillos, escaleras y ventanas del edificio, así como, el oficio de atención de la cafetería, que es el que resalta el Tribunal, resulta forzoso concluir que tales actividades nada tienen que ver con la construcción y sostenimiento de una obra pública, ya que el texto denunciado por el impugnante como interpretado erróneamente y que sirve de marco de referencia para hacer tal distinción, no dispone que esas faenas le otorguen la calidad que reclama respecto a la naturaleza de su vínculo, y menos aún, de un genuino ejercicio hermenéutico podría darse un alcance en ese sentido.

“En efecto, si se llegara a aceptar la intelección que pretende el impugnante respecto de la norma denunciada, ello conllevaría a convertir la regla general en excepción y viceversa, lo cual sí viola flagrantemente el sentido del precepto que gobierna el tema en estudio. “Al respecto es pertinente renumerar lo precisado en la sentencia del 27 de febrero de 2002, radicación 17729, a saber: ““Cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “" para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo.

“"Así las cosas, como no es cualquier actividad la que otorga la condición de trabajador y, mucho menos, la que se ejecuta en una entidad o dependencia oficial, independientemente de su finalidad, sino aquella que se lleve a cabo en una obra pública, es por lo que se hace necesario demostrar, para cada caso concreto, no sólo la naturaleza de la labor desplegada sino, además, el carácter de obra pública respecto de la cual se realizaron las labores relacionadas con su construcción y mantenimiento; recordando que para tal efecto, la Corte ha aceptado como criterio orientador con tal fin, lo previsto por el artículo 81 del decreto 22 de 1983, así tal precepto se encuentre derogado".

En sentencia de 30 de septiembre de 2005 (Radicación 24.933), en que reiteró lo expuesto en sentencia de 27 de febrero de 2002 (Radicación 17.729), la Corte apuntó: “ cabe precisar que para ser establecida la calidad de trabajador oficial, ha sostenido la jurisprudencia, debe acreditarse en el juicio que las funciones desempeñadas en el caso específico, tienen relación con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas, pues no toda labor de servicios generales o de mantenimiento que se realice sobre un bien de una entidad pública o afectado a un servicio público como aseo de instalaciones, reparaciones, albañilería, pintura, etc., determina por ese solo hecho la naturaleza jurídica del vínculo laboral.

“Así, se expresó la Sala en sentencia de 4 de abril de 2001, Rad. 15143: “… para establecer si un servidor público ha de ser considerado con la excepcional calidad de trabajador oficial y, por ende, vinculado mediante contrato de trabajo, debe aparecer fehacientemente acreditado si los servicios prestados se llevaron a cabo en actividades relativas a la construcción y sostenimiento de una obra pública, la cual debe analizarse con referencia a cada caso particular y concreto en que se discuta la incidencia del mismo”.

En suma, teniendo suficiente soporte el fallo del Tribunal sobre la calidad de ‘establecimiento público’ de la entidad demandada en el proceso –como se concluyó al resolver el cargo--; y no habiendo acreditado el demandante que su cargo de “Administrador del Parque el Tunal” tenía por objeto la construcción y mantenimiento de obras públicas, no es posible afirmar que el ad quem incurrió en yerros probatorios susceptibles de quebrar el fallo para concluir que el demandado, para la época de la relación laboral, fue una empresa industrial o comercial del Estado del orden distrital y que su calidad fue la de trabajador oficial.

En consecuencia, se desestima el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pamplona, el 23 de mayo de 2007, en el proceso que JORGE MAURICIO GAITAN CORRADINE promovió contra el INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACION Y DEPORTE.

Costas en el recurso a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia