CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Segunda instancia 35849 Harold Gamboa Velásquez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n.º 35849 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 225 Bogotá, D.C., seis de julio de dos mil once VISTOS La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el sentenciado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, ex Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, contra el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Superior de Buga el 16 de diciembre de 2010, por medio del cual se le condenó, por el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo sucesivo.
HECHOS Así fueron relatados en la sentencia de primera instancia: “De acuerdo a las pruebas allegadas a la actuación, en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, a cargo del doctor Harold Gamboa Velásquez, se tramitaron los procesos laborales de Felix Antonio Torres Gamboa, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mina Sánchez y Joselito Hurtado Guerrero, contra el Fondo Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en Liquidación, Foncolpuertos, en los que fueron reconocidas y canceladas una serie de acreencias laborales a favor de los demandantes a las que no tenían derecho.”
ANTECEDENTES PROCESALES La actuación se inició para investigar la posible comisión de conductas punibles al parecer cometidas por el exjuez laboral GAMBOA VELÁSQUEZ al proferir las sentencias en que reconocía, supuestamente inexistentes, acreencias laborales a favor del extrabajador de Puertos de Colombia Félix Antonio Torres Gamboa, siendo luego decretada la conexidad con investigaciones originadas en la emisión de providencias similares en las que se condenaba al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia (FONCOLPUERTOS) a favor de los, también extrabajadores, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mina Sánchez y Joselito Hurtado Guerrero.
En desarrollo de la investigación se le definió situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, mediante decisión de 29 de abril de 2005 y se profirió en contra de GAMBOA VELÁSQUEZ resolución acusatoria adiada el 16 de noviembre del mismo año. Radicado el juicio en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, donde luego de adelantarse el trámite correspondiente, y de concluída la audiencia pública, se profirió el 16 de diciembre de 2010 sentencia de carácter condenatorio, la cual fue objeto del recurso de apelación que mediante este proveído se resuelve.
LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de constatar la condición de servidor público del doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ, otrora Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga analizó la situación de cada una de las condenas proferidas a favor de los mencionados extrabajadores de la empresa Puertos de Colombia, y concluyó que gracias a su ilegalidad se afectó el patrimonio público de manera grave, así: 1.
Frente a la situación del extrabajador Félix Antonio Torres Gamboa, se precisó que fue beneficiado injustificadamente con los privilegios reconocidos en la Convención Colectiva a quienes fueran sindicalizados, calidad que no ostentaba; entre otras irregularidades, lo cual condujo a que mediante sentencia calendada el 28 de agosto de 1995, se condenara a FONCOLPUERTOS a pagar al extrabajador, dineros por concepto de reliquidación de la pensión, del auxilio de cesantía, además de una indemnización por disminución de la capacidad laboral y al pago de una sanción moratoria originada en el no pago de los dineros correspondientes a estos rubros, así como unas elevadas agencias en derecho causadas en el proceso judicial en que se adelantó dicha reclamación; lo cual alcanzó finalmente la suma de $ 160.965.252.91. 2.
Gracias a la generosa condena proferida el 5 de abril de 1995 por el acusado, a favor del señor Geroncio Riascos Alomía, se obligó a FONCOLPUERTOS a pagarle por concepto de indemnización por pérdida de capacidad laboral -ilegalmente reconocida-, y de sanción moratoria originada en el no pago de dicha indemnización la suma de $22.100.000.oo que finalmente fueron cancelados con dineros del Estado. 3.
De igual manera procedió el juez acusado con el demandante Eloy Asprilla Olaya, a quien también reconoció una ilegal indemnización por pérdida de la capacidad laboral, la misma sanción moratoria y unas elevadas agencias en derecho; gracias a lo cual se pagaron finalmente al extrabajador mencionado la suma de $ 74.900.000.oo con cargo a FONCOLPUERTOS. 4.
También el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ reconoció de manera ilegal al extrabajador demandante Clímaco Mina Sánchez, una indemnización por disminución de su capacidad laboral, la cual completada con la misma sanción moratoria y elevadas agencias en derecho ascendió a $ 79.400.000.oo., los cuales obligó finalmente a cancelar a favor de aquél. 5.
La misma situación fue la que rodeó la sentencia en que se benefició ilegalmente al extrabajador José Ito Hurtado Guerrero, a favor de quien el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ también ordenó el pago de una indemnización por pérdida de su capacidad laboral, lo cual, al igual que en los otros casos, también generó una elevada cantidad de dinero por concepto de sanción moratoria, y de una desproporcionada cifra por costas y agencias en derecho; todo lo cual finalmente se concilió en $ 142.500.000.oo.
Por estas conductas concluyó el Tribunal que el exjuez HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ es responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo sucesivo, y en consecuencia le impuso 102 meses de prisión, multa por la suma de $ 496.065.687.oo y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad; además de condenarlo al pago de perjuicios materiales por la misma cantidad de la multa.
LA IMPUGNACIÓN El doctor HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ interpuso en tiempo el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, invocando los siguientes argumentos: 1.Ilegalidad de la prueba para condenar. En primer término cuestiona la tramitación del grado jurisdiccional de consulta, con el que no contaban los fallos proferidos contra FONCOLPUERTOS, dado que este instituto no se consagraba respecto de sentencias adversas a Empresas Comerciales del Estado o Establecimientos Públicos; no siendo legales los argumentos con los cuales se desarchivaron aquellos procesos.
Para desarrollar su alegato inició por plantear que la Sala de Casación Laboral desde el 11 de abril de 1957 tenía un criterio unánime en tal sentido, en interpretación de lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, y que así mismo la Sala de Casación Civil y Agraria, también desde la tutela 3400 del 15 de octubre de 1996 reconoció que la consulta solo estaba reconocida a determinados entes estatales, entre los cuales no se encontraban los establecimientos públicos; y también la doctrina tenía claro lo mismo.
Para fortalecer su argumento señala que era tan claro que las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS no tenían consulta, que ante una queja disciplinaria presentada en su contra y la de todos los jueces laborales de Buenaventura, resuelta por el Consejo Seccional de la Judicatura del Valle mediante providencia de abril 29 de 1998, dicha Corporación resolvió no iniciarles investigación disciplinaria al considerar que no existía falta alguna en no consultar dichas providencias, por estar fuera del alcance de la norma que preveía el mencionado grado jurisdiccional.
Indica que sólo a partir de la sentencia 12158 de octubre 19 de 1999 proferida por la Sala de Casación Laboral, se empezó a considerar que dichas sentencias debían someterse al mencionado trámite, por cuanto si bien el Fondo del Pasivo Social era un establecimiento público, su naturaleza jurídica de carácter especial imponía que las sentencias a él adversas gozaran del grado jurisdiccional; lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia SU-962 de 1º de diciembre de 1999; y en materia legislativa, sólo hasta la expedición de la Ley 1149 del 13 de julio de 2007.
Así, llamando la atención sobre la demanda que se tenía para la época en cuanto que tales sentencias no eran consultables, e invocando un precedente jurisprudencial de esta Corporación en un caso similar frente al cargo de prevaricato, en el que se desestimó tal acusación contra un juez por negarse a tramitar dicho grado de jurisdicción, el apelante afirma que con los Acuerdos 839 del 3 de agosto de 2000 y 1433 de mayo 21 de 2002 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura mediante los cuales se dispuso el desarchivo de todos los procesos en que resultara condenado FONCOLPUERTOS en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia SU 962 de 1999, se falseó el mandamiento de la Corte Constitucional ya que tal sentencia de unificación en su parte resolutiva no dispuso su cumplimiento de manera retroactiva, por lo que sus efectos sólo podrían proyectarse hacia el futuro, concluyendo así que su alcance estaba limitado al planteado por los accionantes en el expediente de tutela que dio origen a dicha sentencia de unificación. Por esta vía concluye que al contrariarse dichos postulados, la orden de desarchivo de tales procesos resultó ser violatoria del derecho material y por tanto sus efectos son ilegales, destacando al final el valor de la cosa juzgada y su importancia, tanto operativa como en términos de confianza y seguridad jurídica; y así, al adquirir firmeza aquellas sentencias que ponían fin a los procesos ordinarios se convertían en inamovibles; y en consecuencia, las pruebas –sentencias de consulta- para condenarlo resultan ilegales.
Un segundo argumento de la ilegalidad de aquellas consultas está soportado en que las Salas de Descongestión Laboral que las profirieron, eran incompetentes en tanto vulneraron el factor territorial, dispuesto por los artículos 11, 50 y 63 de la Ley 270 de 1996; dado que la única con capacidad funcional para ocuparse de dichas consultas, en el evento de su viabilidad, era la Sala Laboral del Tribunal Superior de Buga, habida consideración de que es a ese distrito judicial al que pertenecen los jueces de Buenaventura.
Finaliza este primer ataque aduciendo que si la prueba del peculado por apropiación a él imputado surge de las sentencias de consulta, en tanto ilegales, también trasmiten su ilegalidad a su connotación probatoria, y en tanto ilegales deben ser excluídas, y por tanto no podrían ser soporte del fallo condenatorio por tal delito. 2. Las condenas impuestas a FONCOLPUERTOS fueron legales.
En un segundo frente, defiende de manera vehemente y detallada el apego a la ley de todas y cada una de las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS y a favor de los trabajadores Félix Antonio Torres Gamboa, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mina Sánchez y José Ito Hurtado Guerrero. Frente al fallo en que se reconocieron derechos pecuniarios al extrabajador Félix Antonio Torres Gamboa el impugnante cuestiona la tesis del Tribunal expuesta en la sentencia apelada, según la cual se le cobijó con los privilegios de la Convención Colectiva no obstante no ser afiliado al sindicato.
Adujo como contra argumento que según reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la cual cita, para cobijar al extrabajador con dichas prebendas no se hacía necesaria la prueba de su afiliación al sindicato, si se demuestra que al trabajador ya se le había favorecido con un derecho del acuerdo convencional; y que si las partes están de acuerdo con la existencia de la Convención, no se hace necesario aportarla al proceso; lo cual documenta con la cita de la sentencia de junio 27 de 2002 radicado 17900.
Aduce que en el proceso ordinario laboral quedó ampliamente demostrado que el extrabajador Torres Gamboa era beneficiario de la Convención Colectiva, situación que relevaba al demandante de probar dicha situación, además aceptada por la demandada que no se opuso a dicha pretensión. Señala igualmente el apelante que de acuerdo con las pruebas obrante en el proceso la pensión fue liquidada con exclusión de algunas sumas que aunque le fueron pagadas después de su liquidación final (como el auxilio de cesantía definitiva), incidían en su monto, por haber sido causadas en el último año; cuyos valores al estar en el proceso ordinario lo obligaban a ordenar dicha reliquidación; situación semejante a la ocurrida con el auxilio de cesantías.
Frente a la supuesta ilegalidad del reconocimiento de la indemnización concedida al extrabajador Torres Gamboa por concepto de disminución de su capacidad laboral, reclama el apelante que no se le podía aplicar el procedimiento previsto en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993, pues, dicha valoración frente a la capacidad laboral sólo podía provenir de las juntas regionales de calificación de invalidez, toda vez que apenas fueron creadas mediante el Decreto 1346 de 27 de junio de 2004; siendo la autoridad médica hasta entonces encargada de dicho reconocimiento, de la División de Empleo y Medicina Laboral Seccional del Valle del Cauca del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –quien expidió la certificación de disminución de la capacidad laboral de Torres Gamboa-; médico que por cierto haría parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez; y expedía dicha certificación, precisamente porque dicha junta aún no había sido creada.
Destaca que el citado dictamen pericial fue ordenado por el Juzgado al tenor de lo previsto en el artículo 51 del Código Procesal del Trabajo, y luego de corrido su traslado ninguna de las partes solicitó aclaración, adición ni ampliación, ni menos presentó contra él objeción alguna, por lo que era una prueba sobre la que legalmente debía pronunciarse en función de las pretensiones de la demanda; dictamen sobre el cual, en contravía de lo observado por el Tribunal, llama la atención el apelante que el mismo contiene aquellos datos que extraña el a quo; y añade que si bien la indemnización por disminución de la capacidad laboral ciertamente no fue pedida, si fue incorporada como una pretensión la pensión por invalidez, la cual no podía concederse porque el porcentaje de la pérdida no superaba el 66 %; de manera que el reconocimiento de la indemnización hacía parte de lo que el juez laboral, en desarrollo de sus facultades de conceder, más allá o por fuera, de lo pedido, debía otorgarle al extrabajador, porque fue un asunto debatido dentro del proceso y la disminución de las posibilidades laborales del demandante fueron así legalmente probadas en el proceso laboral; lo que fue tasado de acuerdo con el artículo 278 del Código Sustantivo del Trabajo y la tabla evaluadora de incapacidades permanentes parciales prevista en el artículo 209 del mismo plexo normativo.
Finalmente, defiende la legalidad de la sanción moratoria originada en el no pago de la indemnización por reducción de la capacidad laboral, amparado “en el artículo 17 numeral 3 de la convención colectiva de trabajo y en concordancia con el articulo 52 del Decreto 797 de 1949”; además de invocar dos precedentes jurisprudenciales del Tribunal Superior de Cali, en los cuales tal medida supuestamente se aplicó. En lo referente a la condena del juez laboral a favor del extrabajador Geroncio Riascos Alomía, el impugnante defiende la legalidad de tal providencia aduciendo que en tanto la pérdida de la capacidad laboral se debió a una enfermedad no profesional o riesgo común desde que estaba prestando sus servicios en la empresa Puertos de Colombia, no era necesaria la información que extraña el Tribunal sobre la relación de causa, tiempo y lugar de la enfermedad y las tareas que desempeñaba el trabajador; porque, insiste, no era una enfermedad de tipo profesional.
Frente a la sentencia proferida a favor del extrabajador Eloy Asprilla Olaya, el exjuez defiende su legalidad, aduciendo que la pérdida del 50 % de la capacidad laboral producida como consecuencia de un accidente de trabajo sufrido por el demandante el 12 de diciembre de 1989 merecía ser indemnizada por la empresa, tal como venía aceptándose por el Tribunal Superior de Cali al conocer de las apelaciones contra sentencias proferidas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buenaventura.
GAMBOA VELÁSQUEZ rechaza la afirmación contenida en la sentencia condenatoria, en la cual si en el examen médico de retiro nada se mencionó de la merma de la capacidad laboral, dicha omisión mal podría generar sanción moratoria; señalando que como tal situación se probó dentro del proceso laboral de manera legal y suficiente, era procedente por tanto su reconocimiento y las consecuencias indemnizatorias del mismo.
Critica la posición del a quo, cuando manifiesta que no podía condenarse por la reducción de la capacidad laboral cuando el extrabajador ya disfrutaba de pensión, argumentando que son dos situaciones originadas en presupuestos distintos y por tanto no son incompatibles. El impugnante considera infundadas las aseveraciones del Tribunal, consistentes en que la sentencia proferida contra FONCOLPUERTOS -dentro del proceso promovido a nombre del extrabajador Clímaco Mena Sánchez- según las cuales si bien en la historia clínica y en la última valoración realizada al actor, no se consignó en el dictamen accidente de trabajo alguno o enfermedad profesional, de acuerdo con distintos precedentes jurisprudenciales, también la enfermedad no profesional o riesgo común, son generadoras de la indemnización por pérdida o reducción de la capacidad laboral.
De igual forma rechaza la aseveración contenida en la sentencia condenatoria apelada, en el sentido de que no existe norma que ordene que el dictamen pericial deba ratificarse de manera oral en el curso de la correspondiente audiencia pública; y que en cambio, añade, en cumplimiento de la legislación aplicable se puso a disposición de las partes, se corrió traslado y luego de no ser objetado debía valorarse en la sentencia. También se aparta de la conclusión vertida en la sentencia proferida en su contra, afirmando que tal petición –la de indemnización por la reducción de la capacidad laboral-, aunque no constara expresamente, hacía parte de lo expresado en la demanda, además de habérselo informado al empleador agotando la vía gubernativa antes de iniciar el proceso ordinario laboral.
Frente a la condena proferida a favor del señor José Ito Hurtado Guerrero, afirma el apelante, que en tanto el Tribunal refirió genéricamente y escuetamente que frente a ella sucedió lo mismo que con las otras, se violó el debido proceso por falta de motivación. Así pues, concluye señalando que como todas las condenas que profirió contra FONCOLPUERTOS estuvieron presididas por la legalidad, y por las orientaciones de la jurisprudencia y la doctrina, no existe delito alguno por el que deba responder. 3.
Otro frente que acomete el acusado en su impugnación está formulado a partir de la ausencia de su responsabilidad, dado que no actuó con dolo de peculado, y por el contrario, las ilegalidades fueron vertidas por las Salas de Descongestión por vía de unas consultas ilegales, con fundamento en las cuales se predica su actuar ilícito. Concluye su argumentación llamando la atención de que ya fue sancionado por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público, dada su intervención como juez laboral condenando a FONCOLPUERTOS, con lo cual su actividad no quedó impune, si era de eso que se trataba, y que, en consecuencia, una nueva condena por peculado vulneraría el principio del non bis in ídem, lo que le permite solicitar la cesación del procedimiento.
Así, finaliza insistiendo en su inocencia, impetrando la revocatoria de la sentencia condenatoria para que en su lugar se le imparta absolución. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia. De acuerdo con lo normado por el artículo 75.3 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver los recursos de apelación interpuestos en procesos que conocen en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito; y en consideración a que los hechos por los que se investiga al procesado HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ tienen origen en su calidad de Juez Laboral, su juzgamiento está asignado en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y por tanto la segunda a esta Corporación. Antes de abordar los múltiples cuestionamientos que contra la sentencia condenatoria propone el apelante, se encuentra oportuno llamar la atención acerca de que el delito por el cual se le condenó fue exclusivamente el de peculado en concurso homogéneo sucesivo; y por tanto a esto se limitó la sentencia condenatoria, descartando, entre otras hipótesis delictivas el prevaricato por acción. También resulta necesario anotar que el peculado por apropiación a favor de terceros por el cual fue condenado GAMBOA VELÁSQUEZ se le imputó dada la disponibilidad, no material, sino jurídica que en desarrollo de su función de juez laboral tenía del patrimonio público; y por tanto al ubicar ilegalmente tales dineros comete delito de peculado, tal y como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, reiterada y sistemáticamente: “La apropiación de dineros estatales en beneficio de terceros, para este caso los ex trabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y su apoderado judicial, no ofrece dificultad alguna; lo que no ocurre con la vinculación que el Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla tenía con tales dineros.
En atención a que el instructor concluyó que el procesado no ostentaba disponibilidad jurídica sobre ellos, con el fin de lograr la necesaria claridad sobre el punto, conveniente resulta recordar algunos pronunciamientos de la Sala que ilustran el concepto. En sentencia de casación proferida en la radicación 8729, el 4 de octubre de 1994, con ponencia del Magistrado Gustavo Gómez Velásquez, se leen las siguientes citas: " La expresión utilizada por la Ley en la definición de peculado y que dice "en razón de sus funciones", hace referencia a las facultades de administrar, guardar, recaudar, etc., no puede entenderse en el sentido de la adscripción de una competencia estrictamente legal y determinada por una regular y formal investidura que implique una íntima relación entre la función y la facultad de tener el bien del cual se dispone o se hace mal uso; no significa, pues, que tales atribuciones deban estar antecedentemente determinadas por una rigurosa y fija competencia legal, sino que es suficiente que la disponibilidad sobre la cosa surja en dependencia del ejercicio de un deber de la función. La fuente de la atribución, en otros términos, no surge exclusivamente de la ley puesto que ella puede tener su origen en un ordenamiento jurídico diverso que fija la competencia en estricto sentido.
Lo esencial en este aspecto, es la consideración de que en el caso concreto, la relación de hecho del funcionario con la cosa, que lo ubica en situación de ejercitar un poder de disposición sobre la misma y por fuera de la inmediata vigilancia del titular de un poder jurídico superior, se haya logrado en ejercicio de una función pública, así en el caso concreto no corresponda a dicho funcionario la competencia legal para su administración. Igual se presentará el delito de peculado en la hipótesis de que la administración del bien derive del ejercicio de una función nominalmente propia de otro empleado".
(Sentencia de 3 de agosto de 1976). "Las facultades de manejo en el empleado público, que son las que en este caso considera ausentes el casacionista, no solamente las otorga la ley, el decreto, la ordenanza o el acuerdo, sino también las resoluciones, los reglamentos y hasta la orden administrativa, cuando los destinatarios son servidores del Estado.
De suerte que por medio del mandato, entiéndase como contrato o como orden, se transfieren, trasladan o delegan, total o parcialmente, esas atribuciones al mandatario, quien por el mencionado encargo las ejercita". (Sentencia de septiembre 8 de 1981. M.P. Dr. Fabio Calderón Botero) En el entendido de que la relación que debe existir entre el funcionario que es sujeto activo de la conducta de peculado por apropiación y los bienes oficiales puede no ser material sino jurídica y que esa disponibilidad no necesariamente deriva de una asignación de competencias, sino que basta que esté vinculada al ejercicio de un deber funcional, forzoso es concluir que ese vínculo surge entre un juez y los bienes oficiales respecto de los cuales adopta decisiones, en la medida en que con ese proceder también está administrándolos.
Tanto es así que en sentencias judiciales como las proferidas por el implicado en los procesos laborales que tramitó ilegalmente, dispuso de su titularidad, de manera que sumas de dinero que estaban en cabeza de la Nación (FONCOLPUERTOS – Ministerio de Hacienda y Crédito Público), pasaron al patrimonio de los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia y del abogado que los representó, siendo indiscutible que el acto de administración de mayor envergadura es aquel con el cual se afecta el derecho de dominio.
En esas condiciones, la competencia funcional del Juez 8º Laboral del Circuito de Barranquilla, la cual le permitía resolver los conflictos laborales entre el Estado y los extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, le confirieron la disponibilidad jurídica de las sumas cobradas por prestaciones laborales a la Nación en los casos a que se refiere este proceso, por manera que, la apropiación de tales bienes a favor de terceros, se consumó por razón de las funciones oficiales que cumplía el procesado, de donde se debe concluir que la extracción de dineros de la Nación no estructuró el delito de estafa sino el de peculado por apropiación.” Dentro de los planteamientos esbozados por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ en su apelación se incluye la posible nulidad originada en la falta de motivación relacionada con el peculado cometido al condenar a FONCOLPUERTOS dentro del proceso ordinario laboral promovido por el extrabajador José Ito Hurtado Guerrero.
En efecto, el Tribunal observó coincidencia en todas las condenas que hicieron parte de la constelación de casos laborales cuyas sentencias fueron el mecanismo para cometer el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, ya que respondieron a la misma dinámica, esto es, a providencias en las que se reconocía más o menos lo mismo: una indemnización no reclamada oportunamente por el extrabajador, originada en la supuesta pérdida o disminución de su capacidad laboral, y la sanción moratoria por no haberla liquidado y pagado a la terminación de la relación laboral y la consabida condena en costas y agencias en derecho.
Pero con dicha identificación de similitudes, cuya repetición buscó evitar al abstenerse de reiterar los detalles ocurridos en la situación relatada en relación con las otras condenas laborales, el a quo en manera alguna violentó el debido proceso, y en cambio se tiene claro del cuerpo del fallo cuál es el cargo que se está desatando en la sentencia condenatoria, frente a la concesión que el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ hizo al extrabajador en cita, sin que se pueda afirmar con razón que se está profiriendo condena por hechos no precisados o ambivalentes.
En este orden de ideas no existe nulidad que se deba decretar. Otro de los argumentos que presenta el libelista está fundado en la posible vulneración del principio non bis in ídem posiblemente producida con esta condena cuando ya cuenta con otra en la que se le sanciona por el delito de enriquecimiento ilícito de servidor público. También ha de ser claro que tal reproche no tiene ninguna vocación de prosperidad en tanto cada condena responde a situaciones diferentes, con mayor razón cuando en el peculado por apropiación a favor de terceros no se incluye ninguna relación fáctica ni consecuencia jurídica originada en que tal actividad haya beneficiado económicamente el exjuez condenado.
Discutible tal vez fuera si teniendo una condena por un delito como el de concusión, además se le aplicara una pena, por haber recibido el mismo dinero constitutivo del enriquecimiento ilícito; situación muy lejana a la que está limitada en el presupuesto fáctico que ocupa la valoración del actuar del exjuez en el caso de la referencia. Por tanto la cesación de procedimiento solicitada como consecuencia de la supuesta vulneración a la prohibición de doble incriminación, no será atendida.
Tres fueron los argumentos basilares de la apelación, a los que se procederá a dar respuesta. Uno inicial relacionado con la supuesta ilegalidad de la prueba con la que se acreditó la existencia de los delitos de peculado que forman parte del concurso imputado; aduciendo que como las sentencias proferidas contra FONCOLPUERTOS antes del año 1999 no eran consultables, resultaba improcedente adelantar dicho trámite y por ende se tornan ilegales las sentencias proferidas como conclusión de dicha actuación; providencias que, según el apelante constituyen la prueba ilegal de la materialidad de la conducta.
Frente a este tópico conviene señalar que el juicio tuvo origen en la acusación proferida por la Fiscalía que consideró que el entonces juez, valiéndose de su condición de servidor público, colocó en las arcas de terceros de manera ilegal dineros del Estado, lo cual se tipifica como peculado por apropiación a favor de terceros. Así que el delito se cometió cuando el juez ordenó, valiéndose de su calidad, el pago de dineros del Estado, por obligaciones inexistentes, a terceros, y fue así que se edificó la acusación de peculado a favor de terceros.
La prueba del delito está precisamente en las condenas proferidas en los procesos ordinarios, y en los cobros ejecutivos de dichos montos; con independencia de que por vía de consulta o de apelación, dichas providencias se revocaran. De lo anterior surge palmario que, dejando de lado los sistemáticos pronunciamientos de esta Corporación sobre la consultabilidad de las sentencias de tipo laboral proferidas contra FONCOLPUERTOS, no es que a partir de tales decisiones surja la prueba de dichos pagos; sino que la misma, ontológicamente, reside en las sentencias en que se conceden.
Dicho de otro modo, independientemente de lo ilegal que pudieran ser las sentencias mediante las cuales se resolvió el grado jurisdiccional de consulta, de acogerse el planteamiento del impugnante, la prueba del peculado por apropiación a favor de terceros está constituída por las sentencias proferidas por el entonces Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura, y no por aquellas que resolvieron las consultas, las cuales lo único que hicieron fue poner en evidencia, o denunciar, o desentrañar, o develar, si se quiere, las ilegales órdenes de pago contenidas en providencias judiciales cuyo cumplimiento propiciaron que dineros del Estado ingresaran al patrimonio de terceros, enriqueciéndolos de manera injustificada por carencia de causa para tal incremento de su haber particular en desmedro del peculio público.
En este orden de ideas, no puede predicarse que la prueba con fundamento en la cual se condenó a HAROLD GAMBOA VELÁSQUEZ haya sido ilegal; máxime que, se insiste, no se está realizando un juicio en función de la existencia del delito de prevaricato originado en la no tramitación de la consulta, sino de peculado por apropiación a favor de terceros.
Por consiguiente, el ataque originado en la supuesta ilegalidad de la prueba de cargo, tampoco prospera. Como segundo argumento fundamental de la apelación, el impugnante invoca la legalidad de las sentencias, esto es, que las condenas en ellas impartidas tienen fundamento fáctico y legal y por tanto el dinero del Estado que terminó en las arcas de los demandantes se les adeudaba en consideración a su condición de extrabajadores de Puertos de Colombia.
Lo que de entrada se plantea la Corte frente a esta argumentación, es que si en gracia de discusión se les adeudaba la indemnización por pérdida o disminución de su capacidad laboral, resulta a todas luces injustificado, por decir lo menos, condenar a la sanción moratoria a la compañía que les paga la pensión, la que les canceló todo lo que pretendieron, sobre la base de la mala fe en la empleadora, cuando lo que se observa es, en cambio, que ésta es predicable de los trabajadores que esperaron años para solicitar a su empresa dichas indemnizaciones.
De la revisión del proceso se puede extractar que el señor Félix Antonio Torres Gamboa es pensionado de la empresa Puertos de Colombia, calidad que se le reconoció desde el 12 de marzo de 1984, mediante la Resolución 001717, para cuya expedición se ordenó su examen médico de retiro desde el 13 de septiembre de 1983; pero a quien mediante sentencia proferida por el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ el 28 de agosto de 1995 se le ordenó una indemnización por pérdida de su capacidad laboral.
Aceptando en vía de hipótesis que los valores a que fue condenada FONCOLPUERTOS fueron justificados, y sólo para analizar las condenas por concepto de sanción moratoria –cuyos montos son los que más elevan las cuentas por pagar a los extrabajadores- originadas en el no pago de tales conceptos, no encuentra razonable la Sala cómo se pretende justificar la condena por la mora en la cancelación respecto de aquello cuya existencia no se conocía; señalándose en la sentencia que resulta evidente la mala fe de la exempleadora.
Dicho de otra manera: se condenó en todos los casos al pago de la sanción moratoria por la mala fe al no haberse liquidado ni pagado aquella pérdida o disminución de la capacidad laboral, de cuya existencia no se tenía ni la menor idea, ni aún por el trabajador, quien solamente supo de su existencia luego de que el médico la reconoció en el proceso ordinario promovido años después de la terminación de su relación laboral y de disfrutar aquél de la pensión de jubilación. La misma situación se puede predicar de todos los demás trabajadores a quienes generosamente se les favoreció asignándoles de manera injustificada dineros del Estado a título de sanción moratoria; lo que a su vez incrementó tanto la cuantía que las agencias en derecho calculadas sobre el monto total acumulado, también resultaron exorbitantes.
Clímaco Mina Sánchez, para solo analizar la situación de otro de los extrabajadores de Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura, informó de un accidente de trabajo acaecido el 20 de diciembre de 1988, a quien se le reconoció la pensión mediante resolución 010497 de 21 de julio de 1993, para cuya elaboración se realizó la liquidación de lo que se le adeudaba en desarrollo de la terminación del contrato de trabajo; y no obstante su silencio en aquél tiempo, mediante sentencia de 9 de agosto de 1995 se condenó a FONCOLPUERTOS a cancelarle la indemnización por la disminución de su capacidad laboral, la cual sólo se probaría en desarrollo del proceso ordinario; siendo constitutivo de delito de peculado a favor de terceros la condena también al pago de una sanción originada en que no se le canceló dicho concepto con anterioridad al trabajador.
Igual sucedió con Eloy Asprilla Olaya, cuyo accidente tuvo lugar el 12 de diciembre de 1989 y el reconocimiento de su pensión y terminación de su contrato de trabajo se efectuó 19 de junio de 1992, y mediante sentencia de 7 de septiembre de 1995 fue condenada FONCOLPUERTOS a pagarle no sólo la indemnización por pérdida de la capacidad laboral, sino a la moratoria por su no pago oportuno por algo que no reclamó al momento de la terminación de su vinculación laboral con la empresa.
En el proceso adelantado por Félix Antonio Torres Gamboa las condenas contra FONCOLPUERTOS fueron: un reajuste de la pensión en un monto de sesenta mil pesos mensuales, cerca de quinientos treinta y siete mil pesos por reliquidación de cesantías, y de un millón ochocientos mil pesos por indemnización por disminución de la capacidad laboral; todo lo cual condujo, gracias a la supuesta mala fe de la exempleadora que generó como consecuencia la consabida y omnipresente sanción moratoria y las, por consiguiente, infladas agencias en derecho, a que tuviera que pagar CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS.
A su turno, a favor de Geroncio Riascos Alomía se condenó a que se le cancelara la suma de trescientos setenta y cinco mil pesos por pérdida de su capacidad laboral, y terminó pagándosele más de VEINTIDÓS MILLONES DE PESOS, por la misma vía. De Eloy Asprilla Olaya se puede observar que la condena en su favor fue por menos de cinco millones de pesos, y la cifra que terminó pagándosele fue de SETENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS, soportados en la misma causa.
La sentencia proferida en favor de Clímaco Mena Sánchez solo condenaba a FONCOLPUERTOS a pagarle por concepto de disminución de su capacidad laboral, la suma de cinco millones doscientos sesenta y siete mil pesos, pero por obra de la sanción moratoria originada en la aducida mala fe de la exempleadora, debió pagársele SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS.
Situación similar la del extrabajador José Ito Hurtado Guerrero, en cuyo favor se ordenó pagar doce millones trescientos mil pesos por concepto de pérdida de la capacidad laboral, pero en total se le cancelaron CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS. Así pues, a los extrabajadores a los que años después de habérseles reconocido su pensión de jubilación, se les favoreció con una indemnización por pérdida y en otros casos por disminución de su capacidad laboral, se les considera demandantes de buena fe, no obstante no haber discutido tal situación al momento de la liquidación; y en cambio, se valoró la mala fe de la exempleadora por no pagar aquello de cuya existencia no tenía el más remoto conocimiento al momento de la liquidación. El apelante solo dedica un párrafo y medio de su alegato de veintiocho folios a la defensa de la cuantiosa sanción moratoria, de una parte, invocando el contenido del artículo 17.3 de la Convención Colectiva de Trabajo en concordancia con el artículo 52 del Decreto 797 de 1949; y de otra, dos precedentes judiciales en este sentido, proferidos por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali.
Al revisar, en primer término, los dos precedentes invocados por el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ, a efectos de comprobar que la imposición de la sanción moratoria en estos eventos era lo que se indicaba, se constata justamente lo contrario. En el primero de ellos, la Sentencia 0010 del 21 de febrero de 1991 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, se desata el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de PUERTOS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 16 de enero de 1990 por el Juez Primero Laboral del Circuito de Buenaventura –el doctor GAMBOA VELÁSQUEZ-, mediante la cual la condenó a pagar a favor del extrabajador Quintiliano Riascos Suárez reajustes de la pensión de jubilación, reliquidación de cesantía e indemnización por incapacidad laboral; pero en manera alguna se menciona que se haya impuesto la sanción moratoria por el no pago oportuno de tales valores.
A tal punto, que en el texto de la sentencia de segunda instancia al limitarse el objeto de la decisión, claramente advierte que: “En tales circunstancias, el estudio de la alzada se limita a establecer los actores que deben integrar el salario base de la liquidación de cesantía y pensión de jubilación y la viabilidad de la condena impuesta a título de indemnización por incapacidad laboral por las afecciones en la vista.” Resulta obvio que el objeto de este proceso, en vez de mostrar como el Tribunal autorizaba la sanción moratoria en estos casos como lo pretende el apelante, lo que exhibe es que el mismo GAMBOA VELÁSQUEZ no la impuso en esta sentencia que ahora pregona como legal, gracias a la cual colocó en las alforjas de particulares cuantiosas sumas de dineros públicos en una auténtica feria.
Lejos de servir de sustento al argumento del apelante según el cual este precedente servía de fundamento a la imposición de la sanción moratoria, lo que muestra es que ni siquiera el mismo juez consideraba procedente su aplicación en aquellos casos. La segunda sentencia citada por el exjuez acusado es la 169 proferida por la misma Corporación el 18 de diciembre de 1992, la que se ocupó de desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales de ambas partes contra el fallo proferido por el Juez Primero del Circuito Laboral de Buenaventura el 13 de julio de 1992.
Si bien es cierto que en la sentencia de segunda instancia se condenó al pago de la sanción moratoria por omitir cancelar la indemnización por la pérdida de la disminución laboral de Edgar Ortiz Riascos -extrabajador de Puertos de Colombia-, también es claro que en dicha providencia se consideró que fue despedido sin justa causa, y que a la terminación del contrato de trabajo se le diagnosticó pérdida de la capacidad laboral del 50 %, la cual no le había sido pagada.
Así pues la situación de este extrabajador, quien al momento de la terminación de su relación laboral tenía la certificación de disminución de su capacidad laboral que presentó a su exempleadora, es diferente a la de los señores Félix Antonio Torres Gamboa, Geroncio Riascos Alomía, Eloy Asprilla Olaya, Clímaco Mena Sánchez y José Ito Hurtado Guerrero, quienes demandaron, discutieron y finalmente probaron dentro del proceso laboral la supuesta pérdida y disminución de su capacidad laboral.
De manera, que si en aquel caso el Tribunal presumió la mala fe de la empresa Puertos de Colombia, dado que la empresa debiendo pagar aquello que era claro que se adeudaba al momento de la terminación de la relación laboral, omitió cancelar dicha indemnización por la disminución de la capacidad; tal situación no autorizaba a imponer igual condena en casos en que la disminución o pérdida sólo se acreditaba dentro del proceso ordinario adelantado varios años después de la terminación de la misma.
El principio de igualdad que se reconoce por la vía de la aplicación del precedente judicial, supone que a una misma situación de hecho se aplica la misma consecuencia de derecho; motivo por el cual al no ser similar la situación de hecho de uno y otro caso, mal podría invocarse como aplicable una solución jurídica que sirvió para poner fin a una situación diferente.
En este orden se puede concluir que la sanción moratoria soportada en la mala fe de la empleadora, impuesta por el exjuez en los cinco casos en cuestión, fue inapropiada, y con ella se terminó colocando dineros del Estado de manera injustificada en manos de particulares. A su turno, el artículo 17 de la Convención Colectiva, invocado como uno de los soportes para la imposición de la sanción moratoria a FONCOLPUERTOS señala lo siguiente: “PAGO DE LA LIQUIDACIÓN DEFINITIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. 1.
Para los trabajadores del Terminal Marítimo de Buenaventura, los contratos de trabajo solo se considerarán suspendidos hasta por el término de cincuenta (50) días hábiles a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o retiro del trabajador. Dentro de este término la Empresa deberá efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador. 2.
Durante la suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere este artículo serán de aplicación las normas siguientes: a) La suspensión de los contratos de trabajo no implica su extinción. b) Durante el período correspondiente se suspende para el trabajador la obligación de prestar el servicio prometido y para la Empresa la obligación de pagar los salarios de ese lapso y la de asumir los riesgos que sobrevengan durante la suspensión. c) La Empresa se obliga al pago de seguros por muerte y el auxilio funerario a que haya lugar de acuerdo con la ley y de las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a enfermedades o accidentes que se originen durante la suspensión. d) El reconocimiento y pago del seguro de vida o prestación equivalente para beneficiarios y el auxilio funerario en caso de muerte del trabajador dentro del período de suspensión, así como los auxilios monetarios y la asistencia médica que haya venido disfrutando el trabajador desde antes de la fecha de retiro en los casos de enfermedad o accidente de trabajo y hasta por el término que señale la Ley y la presente Convención, estará a cargo de Puertos de Colombia. e) El tiempo durante el cual esté suspendido el contrato de trabajo podrá ser descontado por la Empresa del cómputo de los períodos necesarios para ciertas prestaciones, como vacaciones, auxilio de cesantía y pensión de jubilación, pero no hará perder el derecho a tales prestaciones. 3.
Si transcurrido el término de cincuenta (50) días hábiles señalados en el numeral 1 de este artículo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, le serán pagados los salarios promedios correspondientes a los días durante los cuales se demore dicho pago en la quincena respectiva.
La Empresa queda exonerada de esta obligación cuando la mora se deba a la no presentación del paz y salvo del Banco Popular. Si en el futuro, y para la liquidación de que trata este artículo, se necesitaren otros documentos atribuibles al trabajador, el Gerente del Terminal y la Junta directiva del Sindicato determinarán sobre el particular. 4.
Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el examen médico de que trata el artículo 3º del Decreto 2541 de 1945 (artículo 57 ordinal 7º del Código Sustantivo del Trabajo, y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa eluda, dificulte o dilate dicho examen. 5.
Se considerará que el trabajador por su culpa elude, dilata o dificulta el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir de la fecha de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen a pesar de haber recibido la orden correspondiente (Decreto número 797 de 1949 y Decreto número 2127 de 1945).” Sin mayores esfuerzos se puede advertir que este artículo hace relación a la forma en que debería procederse en el evento de la suspensión del contrato laboral entre los trabajadores y la empresa PUERTOS DE COLOMBIA por el término de cincuenta días, evento que claramente escapa al discutido por las partes en los procesos laborales en los que se produjo la moratoria.
Pero además, se trata de los pagos de salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le “adeuden”, esto es, que sean ciertas e indiscutibles para aquél momento, lo cual no era lo que se podía predicar de las indemnizaciones por pérdida o disminución laboral reconocidas años después, máxime cuando en todos los casos se practicó el examen médico de retiro.
Así, si en gracia de discusión las condenas impartidas por el exjuez GAMBOA VELÁSQUEZ contra FONCOLPUERTOS en relación con los reajustes de pensión, auxilio de cesantía e indemnización por pérdida disminución de la capacidad laboral de los mencionados extrabajadores, fuere legal y por tanto su pago no genera peculado por apropiación, resulta evidente que la condena al pago de la sanción moratoria como consecuencia de la mora en el pago de la pérdida o la disminución de la capacidad laboral, si lo es.
En este orden, el segundo argumento tampoco prospera. Finalmente, en un tercer nivel de discusión, propone el apelante en su defensa un cargo que tituló “ ausencia de responsabilidad ”, en cuyo desarrollo insiste en que no realizó condena ilegal alguna, y que en todo caso no tuvo dolo peculador; y que en cambio las irregularidades fueron producidas por las Salas de Descongestión de los Tribunales Superiores que resolvieron un ilegal grado jurisdiccional, sin competencia territorial para ello, “como si se tratara de una cruzada encaminada a toda costa a impartir condenas penales en forma automática, por el hecho de haberse revocado las sentencias en los ordinarios con total violación del debido proceso.”, para concluir que no pudiéndose calificar su desacierto en las decisiones judiciales, tampoco, por vía de una interpretación diferente a la vertida en sus fallos, se podría concluir que existió peculado a favor de terceros cometido por él en su condición de juez laboral.
Resulta evidente que el alegato del doctor GAMBOA VELÁSQUEZ se pierde entre los vericuetos propios del delito de prevaricato, delito en cuya defensa podría tener sentido, sólo que pierde de vista que la condena apelada le fue impuesta por peculado a favor de terceros. En ese orden sobraría repetir que se trata de dineros del Estado, puestos por un funcionario con capacidad jurídica para ello, en las arcas privadas, por vía de cinco sentencias proferidas en procesos ordinarios y sus posteriores ejecuciones, en las que condenó, por lo menos al pago de sendas sanciones moratorias, a todas luces injustificadas, y por tanto no debidas; actividad con la cual concretó la colocación del patrimonio público en manos de particulares; evento fáctico que coincide con precisión indiscutible en el tipo penal de peculado por apropiación. La insuficiente, y en todo caso sofística justificación de las sanciones moratorias impuestas a FONCOLPUERTOS son evidencia irrebatible del dolo con el que actuó, de donde su queja en torno de la sentencia apelada por ausencia de su prueba, resulta de manera ineluctable condenada a no prosperar.
Por lo anterior, la sentencia apelada será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las solicitudes de cesación de procedimiento y de nulidad elevadas por el apelante, por lo manifestado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR el fallo impugnado. Devuélvase el proceso al tribunal del origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Providencia de 10 de agosto de 2010, radicado 34175. � Sentencia 0010 de 21 de febrero de 1991 dentro del proceso ordinario 25001 de Quintiliano Riascos Suárez contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura; y 169 de 18 de diciembre de 1992, dentro del proceso ordinario de Edgar Ortiz Riascos contra Puertos de Colombia Terminal Marítimo de Buenaventura. � Sentencia de casación de 6 de marzo de 2003, radicado 18021, ratificado en sentencias de 5 de octubre de 2006 radicado 25290, de 31 de marzo de 2008 radicado 29837, de 10 de marzo de 2010 radicado 33435, entre otros. � En sentido similar: Sentencia, octubre 2/97, rad. 11.657.
M.P. Juan Manuel Torres Fresneda. Sentencia noviembre 12/97, rad. 9887. M.P. Ricardo Calvete Rangel. Sentencia, noviembre 3/98, rad. 10.778, M.P. Fernando Enrique Arboleda Ripoll. � Folio 23 del escrito sustentatorio del recurso de apelación. PAGE 34