CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 357. Bogotá, D. C., octubre cinco (5) de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de la procesada LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO contra la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria, con algunas modificaciones, de la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS el 28 de abril del anterior, que la condenó como determinadora del delito de peculado por apropiación.

ANTECEDENTES El supuesto fáctico que dio origen a la presente actuación penal, se declaró por el ad-quem, de la siguiente forma: República de Colombia 2 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia "El 8 de mayo de 1998 la abogada LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO junto con Luz Dand Velasco Córdoba, quien actúo como representante de FONCOLPUERTOS, suscribió el acuerdo conciliatorio No. 0161 en la Inspección Primera Regional de Trabajo - Seccional Cundinamarca, mediante el cual se acordó el pago de tres mil seiscientos setenta millones doscientos treinta y cinco mil ciento cincuenta y dos pesos con cuarenta y cinco centavos ($3.670.235.152,45), a favor de 74 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, teniendo como fundamento sentencias judiciales adversas a la Entidad, proferidas por diferentes Juzgados Laborales de Barranquilla, no obstante no haber cobrado ejecutoria los fallos y referir las mismas a acreencias laborales ya canceladas, no adeudadas e incluso a derechos inexistentes, a saber: Ex portuario Juzgado Sentencias Conciliadas mediante acta No. 16 Mandamiento de pago de 1998 1 Octavio Jaramillo Núñez 70 12-sep-96 2 Antonio Joaquín Molinares Movill 50 20-oct-95 14-feb-96 3 Antero José Palacio Uru eta 8° 19-abr-93 23-jul-96 4 Alfredo Mercado Silbara 40 2-oct-95 5 Félix Segundo Mendoza Moreno 6° 9-agos-96 30-agos-96 6 Arcadio Modesto González 6° 8-sep-95 20-oct-95 7 Hugo Jesús Lascar Palma 1° 24-sep-91 24-jul-95 1 Fi. 4 - 55 C. No. 1 instrucción República de Colombia 3 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia 8 José Ángel Blanco Caballero 8° 24-oct-95 20-nov-95 9 Laureano Gómez Maury 5° 5-agos-93 24-nov-95 10 Juan Beltrán Jerónimo 7° 15-jun-94 6-jul-95 11 Emiliano Hernández 7° 26-oct-93 7-jun-96 Castro 12 Meliton Castro Macías 8° 3-jul-96 13 Justiniano Ramón 6° 21-jun-96 30-sep-96 Santiago 14 Jorge O. Carpintero 4° 15-sep-93 30-nov-95 Vargas 15 Wilfredo Barraza 7° 15-jun-94 18-may-95 Mcausland 16 Cayetano Buenazo 6° 4-oct-95 Córdoba 17 Eliseo Palacio Pana 1° 26-ene-93 18-may-95 18 Sebastián Ortiz Cubides 8° 4-agos-95 19 Alejandro N. de los Reyes 5° 15-abr-93 2-nov-95 Díaz 20 Rodolfo Carbonell Abello 8° 17-sep-93 4-agos-95 21 Luis V Molina Mercado 4° 24-nov-93 15-sep-95 22 Rafael Eduardo 1° 24-jul-95 Molinares 3° 6 - agos- 6-sep-96 96 23 Ángel Escobar Padilla 1° 21-nov-94 1-nov-95 24 ()mar Hernández Parejo 3° 24-aqo-93 13-sep-94 25 José Miguel Castro 7° 21- feb-95 1-oct-96 González 26 Alejandro Ortiz Gerardino 1° 16-agos- 19-sep-96 96 27 Gilberto Torrenegra 1° 12-jul-94 18-agos-95 Caicedo 28 Gustavo Rafael Imitola 1° 14-dic-93 24-jul-95 Marrugo 29 Antonio M. Suárez 4° 24-nov-93 17-may-95 Jiménez 30 Eparménidez José de la 3° 30-jul-96 15-ago-96 Hoz 6° 10-agos-95 31 José Marenco Cantillo 4° 15-sep-95 32 Arcesio Duque Orozco 7° 18-may-94 18-may-95 33 Roberto Nevado Pájaro 5° 24-abr-97 34 Carlos César Collado 3° 28-abr-95 Monsalvo 35 Joaquín González Maury 1° 14-dic- 94 11-jul-95 36 Alfonso Eduardo 1° 24-sep-91 11-may-93 República de Colombia 4 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Martínez 37 Edgardo Carpio López 1° 12-nov-93 27-jul-95 38 Gabriel E. Bonnett López 30 5-jul-96 15-aq o-96 39 Fabio Jerónimo Jiménez 5° 11-nov-94 40 Fabio Gutiérrez Martínez 1° 1-nov-94 4-marz-97 41 Hugo Enrique Flores Santiago 1° 15-jun-94 18-may-95 42 Carlos Santodomingo Altamar 1° 12-nov -93 30-sep-96 27-jul-95 43 Silvio Bolívar Castillo 50 11-aqo-95 44 Luis Reyes Lozano 8° 15-s ep-95 26-oct-95 45 Jorge Eliécer Rojas Vitoria 1° 15-may-95 46 Roberto C. Suárez Varela 8° 27-may-96 17-feb-97 47 José Domingo Atencio Berrio 5° 4° 16-jun-94 15-sep -93 19-may -95 30-oct-95 48 Pablo Tercero Coronado Mejia 8° 26-oct-95 20-nov-95 49 Juan Segundo Mieles Moreno 5° 22 -sep-94 18-dic-95 50 Jorge Enrique Atencio Campo 5° 3-dic- 93 19-abr-95 51 Flavio Tamasco Márquez 4° 21-nov-95 30-oct-95 52 Armando Pérez Villadieqo 50 30-jun-94 5-jun-95 53 Cristian A. Altamar Guerrero 8° 5-o ct-95 30-oct-95 54 William Ortiz Coronell 4° 4-oct-95 30-nov-95 55 Luis C. Gómez Gutiérrez 70 26-sep-95 29-nov-95 56 Martín Pacheco Pizarro 4° 4 oct-95 30-nov-95 57 Walter E. Maury Amaranto 70 11-mar -96 58 Juvenal Viña de la Hoz 8° 24-feb-97 59 América W Montero Pino 1° 2 -aq os-94 16-may -95 60 Jairo Botz Nova 5° 19-oct- 95 15 -dic-95 61 Jaime A. Marimón Blanco 4° 6-nov-96 30-nov-96 62 Abel Enrique Ruiz Ruiz 7° 19-sep-95 9-agos-94 12 -sep-96 2-oct-95 63 Arturo José Conrado Fabreqs 4° 64 Wilson Rafael Pantoja Varela 8° 9 oct-95 20-nov-95 65 José Dolores Rua Varela 8° 4-may -95 10-agos-95 66 Ricardo E. Ferreira Lara 50 27 -jul-95 12-oct-95 67 Diosa Raquel Orozco Orozco 7° 12-sep-96 República de Colombia 5 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia 68 Judith Esther Salcedo Lara 1° 28-mar-95 9-oct-95 69 Beatriz H. Rodríguez de M. 50 4-may-95 25-jun-96 70 Virginia Borrero de Barros 8° 22-may-95 15-sep-95 71 Ana Angélica González de 6° 16-ago-96 30-ago-96 72 Esther María Santiago Castro 6° 18-agos- 95 31-agos-95 73 Jhonny Miranda Orozco 1° 9-agos-96 18-sep-96 74 Aldo Enrique Arias Celin 3° 13-may-94 28-abr-95 Atendiendo petición de la abogada Arévalo Quintero el director de FONCOLPUERTOS, Salvador Atuesta Blanco, ordenó en su favor el pago de la citada conciliación, a través de la resolución No. 2070 del 20 de mayo de 19982, que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconoció como deuda pública de la nación, la cual canceló con resolución 1249 del 26 de mayo de 1998 con títulos de tesorería TES clase B por valor de $3.605.400.000, emitidos el 27 de mayo de 19983 ".

Los hechos anteriores sirvieron de sustento para que la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad de Estructura de Apoyo de FONCOLPUERTOS dispusiera la apertura de instrucción formal, en cuyo marco fueron vinculados, mediante diligencia de indagatoria, LIMA DEL CARMEN 2 F1.174 c.14 3 Fi. 262 c. 15 informe del sistema nacional de pagos del Grupo Interno de Trabajo GIT.

FI. 294-295 c. 14 facturas de venta 00184 y SB 001893 del 9 de junio de 1998 emitida de Serfinco S.A., comisionista de bolsa SB por concepto de venta de bonos TES de Lilia del Carmen Arévalo Quintero. República de Colombia 6 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia ARÉVALO QUINTERO, Luz Dary Velasco Córdoba y Angela María Carrión Valero, así como Salvador Atuesta Blanco, director general de FONCOLPUERTOS.

Respecto de los tres últimos en mención se decretó la ruptura de la unidad procesal, prosiguiendo esta actuación exclusivamente en contra de LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO. Clausurada la investigación, el ente fiscal calificó su mérito el 19 de noviembre de 2007 con resolución de acusación en contra de ARÉVALO QUINTERO, como determinadora del delito de peculado por apropiación, en concurso homogéneo y sucesivo, al tiempo que declaró a su favor la prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato por acción. El juzgamiento le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de FONCOLPUERTOS de esta ciudad, el cual, tras surtir el rito legal, dictó sentencia de primer grado el 28 de abril de 2009, a través de la cual condenó a LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO a las penas principales de ochenta y ocho (88) meses de prisión, multa por suma equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad como República de Colombia 7 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia determinadora del delito por el cual se la acusó. Así mismo, la condenó al pago de perjuicios en las cantidades establecidas y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.

Contra el fallo anterior, la defensa de la procesada interpuso recurso de apelación, del cual se ocupó el Tribunal de Bogotá el 21 de septiembre de 2010, impartiéndole confirmación con la modificación consistente en fijar "una pena de setenta y cuatro (74) meses de prisión y la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término", tras considerar que la conducta no constituía un concurso homogéneo de hechos delictivos.

Nuevamente en desacuerdo con la decisión adoptada, la defensa la impugnó extraordinariamente, mediante libelo admitido por la Corte el 23 de febrero del año en curso, al tiempo que ordenó correr traslado al Ministerio Público para que rindiera el concepto previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal emitió concepto a través del cual solicita no casar el fallo impugnado de acuerdo con los cargos contenidos en la República de Colombia 8 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia demanda.

En consecuencia, procede la Sala a adoptar la decisión de fondo que en derecho corresponda. LA DEMANDA La defensa formula dos cargos contra el fallo impugnado. El primero tiene sustento en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por considerar que la sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad y el segundo se plantea por la vía de la causal primera de la misma preceptiva legal por violación indirecta de la ley sustancial, a consecuencia de un error de hecho por falso juicio de existencia. Con el propósito de evitar repeticiones innecesarias, la Sala, en el siguiente acápite considerativo, de manera individual consignará las razones de su decisión tras sintetizar el cargo y el concepto del Ministerio Público. 1.

Primer cargo. Nulidad por inaplicación del precedente jurisprudencia!: 1.1. Fundamentos del reparo: Para el actor el proceso está afectado de invalidez "por cuanto en parte de la etapa de juicio se violó el debido proceso y el derecho de defensa", transgrediéndose los República de Colombia 9 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia artículos 29, 228 y 230 de la Constitución Política; 2, 6, 8, 9, 13, 23, 24, 342, inciso 2, y 410 de la Ley 600 de 2000; 6 y 13 del Código Penal y el 69 del Código Sustantivo Laboral, aplicable por remisión. Para desarrollar el cargo, el actor encuentra necesario recordar que el fallo impugnado en contra de su prohijada "se generó en primer lugar porque al parecer concilió y obtuvo el pago de una decisión judicial emanada de la justicia laboral de Barranquilla, sin que la misma se encontrara debidamente ejecutoriada, porque al entender de los jueces de primera y segunda instancia, no se surtió el grado jurisdiccional de consulta, al punto que para la colegiatura de segunda instancia se desconoció la normatividad laboral vigente y que al desatarse el grado de consulta varias de las sentencias se revocaron por falta de prueba de la Convención Colectiva de Trabajo que soportara las reclamaciones y del momento a partir del cual desempeñaron el cargo alegado en las demandas".

Después indica que la sentencia del Tribunal vulneró los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada por desconocer la decisión proferida por esta Sala del 10 de agosto de 2010 dentro del proceso radicado bajo el número 34175, según el cual "la pretermisión del grado jurisdiccional de consulta para la época en que se contrae la presente actuación laboral, no constituía hecho delictivo, al República de Colombia 10 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia punto de absolver por este cargo al Juez Laboral del Circuito de Buenaventura".

Sobre este aspecto enfatiza en la importancia que la Corte Constitucional ha dado al acatamiento del precedente jurisprudencial en la sentencia T-029 de 2004. Acto seguido, precisa cómo el sentenciador de primer grado "los condena porque determinaron a los jueces para que no enviaran a consulta, las sentencias que fueron adversas a Foncolpuertos", con fundamento en lo advertido en el auto de 24 de julio de 1980 dictado por la Sala de de Casación Laboral de esta Corporación referido a las sentencias contra la Nación, en armonía con la sentencia T- 743 de la Corte Constitucional que no es de unificación. Los precedentes judiciales referidos por el a-quo, añade, no son aplicables al presente caso porque "en ese momento las sentencias fueron adversas a un establecimiento público denominado FONCOLPUERTOS y no contra la Nación".

Además, esta Colegiatura señaló que para la fecha de los hechos (1996-1998), existían tres fallos de la Corte Suprema de Justicia "que hablaban claramente y pregonaban que las sentencias contra los establecimientos públicos como Foncolpuertos, no eran consultables"; tales son de febrero 16 de 1999, proferido por la Sala Civil y República de Colombia 11 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Agraria; del 15 de octubre de 1996 y del 11 de abril de 1957 de la Sala Laboral de la misma Corporación. De lo expuesto se infiere, según el libelista, que vencido el término para apelar sin haber sido interpuesto el recurso, la sentencia quedaba ejecutoriada y en firme "y todas las declaraciones, condenas, costas, agendas en, derecho y demás manifestaciones contenidas en el fallo, hacían tránsito a cosa juzgada".

Así mismo, señala que, con posterioridad, la Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-962 de diciembre 1° de 1999, consideró que las obligaciones económicas asignadas al establecimiento público FONCOLPUERTOS eran canceladas por la Nación y, en ese orden de ideas, era aplicable el artículo 69 del estatuto procesal laboral, en lo relacionado con la obligatoriedad del grado jurisdiccional de consulta.

Sobre el particular expresa que este tipo de sentencias del Tribunal Constitucional tienen por objeto procurar exactitud, conferir confianza y credibilidad a la sociedad civil en el Estado a partir del principio de buena fe de los jueces, unificar la interpretación razonable, permitir la estabilidad y otorgar seguridad jurídica, cuando alguno de los Magistrados encuentra trascendente un tema que amerita pronunciamiento de la Sala Plena de la Colegiatura, 'bk-K República de Colombia 12 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia como ocurrió con el caso objeto de examen, donde se consideró prudente variar la interpretación de la Corte Suprema, señalando cuál era la hermenéutica aplicable hacia el futuro, como así se precisó en la sentencia C-037 de 1996.

Por lo mismo, advera, la sentencia de unificación aludida no puede ser aplicada al caso en estudio como base para imponer una sanción penal, pues no existía para la época de los hechos y en su parte resolutiva no dice que surta efectos retroactivos. En consecuencia, colige, "no hay duda entonces que los jueces omitieron el grado jurisdiccional de consulta, obedeciendo al precedente judicial específico para el caso, que había señalado la Corte Suprema de Justicia. Y no puede pensarse, ni siquiera a título de duda, que omitieron su función obedeciendo a la determinación que la hoy condenada Dra. LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO, quien actuó precedida del postulado de la buena fe y en ejercicio del mandato conferido por los extrabajadores de la extinta empresa Puertos de Colombia".

Así las cosas, encuentra que su defendida ajustó su comportamiento al ordenamiento jurídico, sometiéndose al ritualismo del proceso ordinario laboral con la anuencia de la parte demandada. República de Colombia 13 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia De esta forma, sostiene, se evidencia la transgresión al precedente jurisprudencial de esta Sala en su decisión referida del 10 de agosto de 2010, promulgada con antelación a la sentencia de segunda instancia del 21 de septiembre del mismo año y, por lo tanto, el juicio está viciado de nulidad, porque si el tribunal lo hubiera acatado no habría quebrantado las garantías señaladas.

Con fundamento en lo expuesto, depreca se proceda conforme la ritualidad prevista en el artículo 217, numeral 1°, de la Ley 600 de 2000, "dictando el fallo que en derecho corresponda, restableciendo las garantías quebrantadas a su defendida". 1.2. Concepto del Ministerio Público: Empieza por destacar la importancia del precedente jurisprudencial, apoyado en lo expuesto por la doctrina, "sin que ello signifique desde luego, que se pretenda reivindicar la implementación de un sistema de precedente absoluto que genere una desproporcionada inflexibilidad en el desarrollo de la jurisprudencia" y a lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, en cuanto a las razones que se deben exponer para apartarse de las líneas jurisprudenciales establecidas, infiriéndose de ello que "desde ningún punto de vista es factible invocar la obligatoriedad del precedente jurisprudencial".

República de Colombia 14 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Esto último, agrega, "toda vez que la postura a la que hace referencia el demandante como ignorada por los funcionarios judiciales, fue superada oportunamente mediante diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional debidamente reseñados por el juzgador de segundo grado en la providencia aquí impugnada, esto es, las sentencias C 013 del 21 de enero de 1993 y T 473 de 1996, emitidas antes de que se perfeccionaran la conciliación cuestionada y objeto de investigación en este expediente, acorde con las cuales el grado jurisdiccional de consulta era de obligatorio cumplimiento en los casos en que FONCOLPUER TOS resultare condenado, debido a que la Nación era responsable de su pasivo pensionar, como así se precisó en la sentencia C-836 de 2001.

En esta última decisión se subrayó que los jueces no pueden cambiar arbitrariamente su jurisprudencia aduciendo simplemente que sus decisiones anteriores fueron tomadas bajo una situación social diferente, sin que a partir de la emisión de las sentencias C-013 del 21 de enero de 1993 y T-473 de 1996 se avizore un cambio en la situación que pueda llevar a que la ponderación e interpretación del ordenamiento en los términos señalados por la Corte Constitucional no sean adecuados para responder la situación vivida para el momento de emisión del fallo o que imponga la necesidad de formular nuevos principios, modificando la jurisprudencia existente. 41 Z República de Colombia 15 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Por lo expuesto, solicita se declara que el cargo no está llamado a prosperar. 1.3.

Consideraciones de la Corte: Sea lo primero destacar, con carácter meramente informativo y pedagógico y más allá de comprender que la admisión de la demanda comporta la superación de sus falencias formales, que la invocación en este caso de la causal tercera de casación de la Ley 600 de 2000 frente al planteamiento expuesto de inaplicación de un precedente jurisprudencial -aquí se postula respecto de una decisión proferida por esta misma Sala- es incorrecta.

En tal sentido siempre será preciso determinar el contenido de dicho precedente. Así, si el antecedente apunta a que una determinada circunstancia genera la invalidación de lo actuado o del fallo objeto del recurso por evidenciarse un error de estructura o de garantía, resultará atinado promover la inconformidad por la vía de la causal de nulidad sustentada, desde luego, en el precedente, pero si lo que revela es un error en el juicio del sentenciador, dependerá si este recae sobre la norma directamente por cualquiera de los motivos conocidos (falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea) o si se llega a los dos primeros de forma indirecta como consecuencia de yerros en la apreciación de las pruebas, por los tit República de Colombia 16 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia tradicionales errores de hecho y de derecho.

En el primer evento, la propuesta deberá encaminarse por la vía de la violación directa de la ley sustancial y, en el segundo, por la denominada violación indirecta de la ley sustancial. De esta manera, si como lo pregona el actor lo que ocurre en ese asunto es que el juzgador desconoció un precedente de esta Sala según el cual la conducta atribuida a su defendida es atípica porque no se puede hablar de un peculado por apropiación cuando las decisiones judiciales que dieron lugar a la disposición del numerario público no fueron contrarias al ordenamiento jurídico, tal inconformidad ha debido postularse por la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, en la medida en que se habría aplicado indebidamente el tipo penal que recoge dicha conducta delictiva de conformidad, se insiste, con el precedente jurisprudencial invocado.

El defecto de postulación anterior explica la indeterminación del casacionista al momento de fijar su pretensión, limitándose a deprecar el proferimiento del "fallo que en derecho corresponda, decisión que restablecería las garantías constitucionales y legales conculcadas a la ciudadana LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO", omitiendo con tan genérica fórmula el deber que le asistía, en tratándose de la causal invocada por nulidad, de señalar la proyección del vicio, esto es, el momento de la actuación República de Colombia 17 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia desde el cual debía invalidarse y la autoridad a la cual correspondía continuar con el trámite.

Ahora, está claro, y ella la razón para haber admitido el reparo, que la incorrección señalada es irrelevante, habida cuenta que el planteamiento de fondo, según se dijo, corresponde a una violación directa de la ley sustancial y no a una nulidad. Realizada la anterior precisión, procede la Corte a ocuparse de los motivos expuestos en la censura.

Según quedó reseñado en el apartado respectivo, sostiene el actor que el Tribunal desconoció un precedente de esta Sala del 10 de agosto del ario anterior, dentro del radicado 34175, de acuerdo con el cual no configura hecho delictivo que los jueces laborales no hubieran surtido el grado jurisdiccional de consulta respecto de las sentencias por cuyo medio se condenó a FONCOLPUERTOS al pago de diversos derechos laborales reclamados por sus ex trabajadores previamente a la emisión de fallos de la Sala de Casación Laboral de esta Corporación y de la Corte Constitucional que aclararon el tema, sujeto antes a diversas interpretaciones.

En efecto, en la remembrada decisión se indicó que: Qq) República de Colombia 18 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia "Sobre este tópico, la Corporación encuentra que para los arios 1997y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica de establecimiento público otorgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Laboral, situación que generó variadas interpretaciones.

En efecto, el canon legal preveía: "Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de consulta. También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio." Sólo con la emisión de la sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de establecimiento público, debía ser concedido a favor de FONCOLPUERTOS 4, para lo cual la Corte expuso los siguientes argumentos: 'Por sus funciones y el origen de sus recursos, y dado que la directamente obligada es la Nación, resulta imperativo entender que el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, si bien es un establecimiento público, su naturaleza jurídica es de carácter especial, por lo que se justifica que las prerrogativas establecidas directamente en el decreto de creación se extiendan 4 En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001, Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216.

República de Colombia 19 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia aun al grado jurisdiccional de consulta, cuando la providencia le fuere total o parcialmente adversa, porque en este caso se está hablando de obligaciones contraídas por la Nación. Máxime que dentro de sus funciones se le ordena "ejercitar o impugnar las acciones judiciales y administrativas necesarias para la defensa y protección de los intereses de la Nación, de la Empresa Puertos de Colombia, en liquidación y del Fondo'.

Como quiera que para la época en que el doctor profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del arado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la ley. Si bien la postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas.

En el mismo sentido, sólo hasta el 1 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS. No se pierda de vista que las conductas de los funcionarios investigados bajo el cargo de prevaricato deben ser examinadas ex ante, esto es, atendiendo las circunstancias temporales dentro de las cuales se emitió la decisión censurada.

En otras palabras, el juzgador debe ubicarse en la época en que se dictó la sentencia tachada de República de Colombia 20 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia manifiestamente ilegal, en este caso en los arios 1997 y 1998, para establecer cuáles eran las reglas jurídicas aplicables al caso, y la doctrina y jurisprudencia vigentes para ese momento.

En este orden de ideas, la omisión del doctor de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral en favor de FONCOLPUERTOS, no se aprecia manifiestamente ilegal, así como tampoco la de condenar en costas a la parte demandada, pues, se repite, para los arios 1997 y 1998, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos5.

Recuérdese que la contradicción entre la determinación adoptada por el procesado y la ley debe ser ostensible, pues si la norma otorga la posibilidad de más de una interpretación, y no existe precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal de la jurisdicción, no es posible pregonar la configuración de comportamiento prevaricador " (subrayas fuera de texto).

Como consecuencia de dicha hermenéutica, la Corte en dicho asunto sometido su consideración, hizo la salvedad en el sentido de que la omisión del trámite de la 5 Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en idéntico sentido dentro de las providencias del 25 de octubre de 2006, Rad. 25290 y julio 15 de 2008, Rad 29837. República de Colombia 21 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia consulta, como igual ocurrió por esas mismas razones con la condena en costas a la parte demandada (FONCOLPUERTOS) ordenadas en los fallos laborales, no configuraban conducta delictiva; sin embargo, dejó incólume la sentencia impugnada por obrar otras irregularidades en la decisión que mantenían la condena por prevaricato por acción. Esto último, no huelga recordar, en cuanto la imputación fáctica no se circunscribía a esos dos aspectos (no surtir el grado jurisdiccional de consulta y condenar en costas), sino que también se fundaba en adicionales anomalías en las que se incurrió con el proferimiento de los fallos laborales, a saber: "a) Extralimitar ostensiblemente la facultad extra petita del artículo 50 del Código Procesal Laboral porque condenó a la demandada al pago de salarios insolutos que no fueron aducidos en la demanda; b) No reconocer la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la parte demandada, cuando era viable hacerlo, pues se había superado el término de tres arios previsto en la ley laboral para incoar la acción".

Pues bien, aclarados los términos del precedente invocado lo primero que se debe acotar es que en este proceso, a diferencia de aquél, no se juzga la conducta del funcionario judicial por haber prevaricado al dictar las decisiones adversas a FONCOLPUERTOS incurriendo en las República de Colombia 22 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia irregularidades señaladas, sino la de quien habría determinado, como abogada apoderada de setenta y cuatro ex trabajadores, a varios jueces laborales a proferir sentencias arbitrarias a su favor y contrarias a los intereses de esa entidad, las cuales sirvieron de fundamento para la realización de una conciliación el 20 de mayo de 1998 por la cuantiosa suma de $3.605.400.000, posteriormente cancelados según se ordenó en la Resolución 1249 del 26 de mayo siguiente emanada del Ministerio de Hacienda, mediante títulos de tesorería TES, clase B, emitidos el 27 de mayo de 1998.

Sobre este punto, resulta oportuno señalar que no obstante esa diferencia en el ámbito de la participación, el censor no realizó esfuerzo alguno tendiente a precisar cómo por virtud del precedente se vería afectada la responsabilidad de su prohijada, pues directamente la decisión •de no tramitar la consulta corresponde a los funcionarios judiciales, cuya responsabilidad no es objeto de estudio dentro de este diligenciamiento.

No obstante, del contexto de la censura se extrae que si el reproche surge por haberlos determinado a proferir tales decisiones, en caso de demostrarse que no fueron contrarias a derecho, surgiría evidente la atipicidad de la conducta, dado que la apropiación de los recursos del Estado, dispuesta a través de ellas, ya no sería cuestionable jurídicamente.

República de Colombia 23 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Lo segundo, es que el criterio expuesto en el precedente también es válido para el sub exámine tanto porque las decisiones judiciales fueron proferidas entre los arios 1993 y 1996, para cuando, como allí se reseñó, no había claridad en torno a la procedencia del grado jurisdiccional de consulta, como porque, sin duda, una de los supuestos constitutivos de la imputación fáctica atribuida a LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO fue precisamente que las providencias reconocedoras de las acreencias no fueron consultadas ante el superior, lo cual facilitó su ejecutoria y, por ende, la realización de la conciliación en detrimento del erario.

Sin embargo, como ocurrió con la situación juzgada en el precedente, también en este asunto la imputación fáctica en contra de LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO no se basó exclusivamente en ese aspecto sino, de la misma forma, porque la procesada determinó a los jueces para que dictaran los fallos favorables a sus poderdantes a sabiendas de que correspondían a conceptos no adeudados, ya cancelados, irreales o sin haber sido demostrados debidamente, como así se previó desde la misma resolución de acusación del 19 de noviembre de 2007: "Ya que en efecto, se desprende de la actuación que la abogada cuya conducta se cuestiona, obrando en representación de los ex trabajadores de Puertos de República de Colombia 24 CASACIÓN N° 35848 ULLA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Colombia, acudió a la celebración de la audiencia con el fin de llegar a acuerdos conciliatorios dentro del acta 16, para obtener por esta vía le fueran reconocidos unos derechos laborales a sus prohijados los cuales fueran decididos mediante sendas sentencias laborales proferidas en distintos juzgados laborales de la ciudad de Barranquilla.

La actuación reflejada en dichas actas es demostrativa que la Dra. ARÉVALO QUINTERO intervino en ésta avalando con su firma todos los factores salariales reclamados allí, no obstante no asistirle el derecho por cuanto se reclamaron rubros cuya improcedencia legal advierte el art. 392 del C.P.C., vigente para la época de los hechos, como ya se dijo "6 (subraya fuera de texto).

Más claro sobre el particular se muestra el fallador de primer grado, quien en consonancia con el acusador refirió que la irregularidad cometida no se circunscribió a facilitar la ejecutoria de los fallos omitiendo surtir el grado jurisdiccional de consulta, pues también "se advierte que las pretensiones reconocidas estaban viciadas de toda legalidadn, de suerte que: "Es así como en las sentencias ordinarias laborales, desconociendo la normatividad laboral vigente, se reconoce y 6 Págs. 35-36 de la resolución de acusación. 7 Pág. 16 del fallo de primer grado.

República de Colombia 25 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia ordena el pago a favor de los ex trabajadores de salarios moratorios, intereses corrientes y moratorios, cuando es sabido que la indemnización moratoria no opera automáticamente, pues para imponerla se debe establecer si el empleado deudor actuó de mala fe, adicionalmente esta indemnización procede por una vez, luego se desconoció que el salario constituía un único concepto, pese a estar compuesto por varios factores, lo que ocasiona que la sanción por mora no puede cobrarse por cada uno de los factores que lo integran"8.

Destacó igualmente este funcionario que en el caso de los ex trabajadores Fabio Gutiérrez Martínez y Silvio Augusto Bolívar Castillo no había prueba clara y precisa que permitiera determinar desde cuando ocuparon los cargos referidos en la demanda contra FONCOLPUERTOS, amén de que no se allegó a dichos procesos la convención colectiva fuente de las reclamaciones.

Situación similar, agregó el a quo, se presentó en relación con los procesos fallados a favor de Gilberto Torrenegra, Judith Esther Salcedo Lara, Luis Carlos Gómez Gutiérrez, José Ángel Blanco Caballero, Cristián Abel Altamar, Ricardo Ferreira Lara, Pablo Tercero Coronado 8 Ibídem. República de Colombia 26 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Mejía, José Dolores Rúa Varela, Edgardo Carpio López y Roberto Calixto Suárez Varela9.

Siguiendo con las irregularidades detectadas en las aspiraciones económicas de los ex portuarios, señala que también se ordenó doble pago por los mismos conceptos al mencionado Cristián Abel Altamar, mientras que a Félix Segundo Mesa se le canceló un mes y quince días de salario no concedidos en su liquidación, los cuales incidieron en la reliquidación de sus prestaciones sociales.

Lo anterior, por tanto, condujo a este fallador a colegir que no sólo se estaba frente a inconsistencias procesales, especialmente por no haberse dado trámite al grado jurisdiccional de consulta sino, también, de índole sustancial, como las señaladas en precedencia, añadiendo al respecto que: "Dentro de ese marco de consideraciones, se hace relevante, que con la suscripción de acta de conciliación No. 16, se afectó en una suma considerable el erario público, pues se entregó a través de ella, una cantidad de dinero, supuestamente adeudada, sin sustento legal y fáctico alquno; porque las reclamaciones laborales incoadas ante los juzgados laborales de Barranquilla, como se acotó 9 Págs. 16-17 ib. '9)( República de Colombia 27 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia anteriormente, no estuvieron debidamente demostradas "10 (subraya fuera de texto).

Argumento que complementó más adelante, al indicar que: "Como ya se señaló, al surtirse tardíamente el grado de consulta ante los diferentes Tribunales Superiores a donde fueron remitidas varias de las sentencias laborales, éstas fueron revocadas, en primera medida por considerar la corporación, que las pruebas aportadas para sustentar las peticiones o no fueron allegadas en forma debida, como la norma laboral lo exige, o brillaron por su ausencia. Y en segundo lugar porque las pretensiones incoadas, carecían de fundamento legar (subraya fuera de texto).

El fallador ad quem todavía fue más minucioso y prolijo sobre este particular, pues de manera detenida e in extenso precisó las diversas irregularidades de las pretensiones finalmente reconocidas a través de los fallos, analizando la situación jurídica de cada una de las personas que representó la procesada, basándose para ello en el informe suscrito por el coordinador del Grupo Interno de Trabajo del Área del Sistema Nacional de Pagos, resultado del examen realizado a la conciliaciónu. 1° Pág. 21 ib. 11 Pág. 23 ibídem. 12 Visible a partir de la pág 19 del fallo.

República de Colombia 28 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Luego de la detallada relación en donde especifica ese aspecto, retomó algunas de las inconsistencias de las reclamaciones reseñadas por el a quo, como, por ejemplo, que "a favor de la mayoría de los beneficiarios se acordó el pago de salarios moratorios, cuando su imposición, por tratarse de una disposición de naturaleza eminentemente sancionatoria, no opera de manera automática sino condicionada a verificar mala fe en la conducta del empleador incumplido, situación que en este evento no se evidencia en las actuaciones que se surtieron13, teniendo en cuenta que las pretensiones de las demandas incoadas por la encartada ARÉVALO QUINTERO, allegadas al plenario, se cimentaron en errores en la liquidación de las prestaciones (que en realidad no se dieron), no a omisión en el pago de salarios y prestaciones sociales, lo cual no se erige como suficiente, en el hipotético caso en el que se hubieren presentado, para brindar apoyo a una conducta de mala fe, lo que lleva a concluir que se dio una interpretación amañada a lo dispuesto en los artículos 99 numeral 3 0 de la Ley 50 de 1990 y 65 del C. S. del T., máxime cuando se evidencia que además se realizó reliquidación sobre los salarios moratorios reconocidos con antelación"14 (subraya fuera de texto).

A lo anterior se suma, según el mismo fallador, que "La ilicitud de este pago en concreto deviene, no sólo de la 13 C. 159 y ss., c. 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 14 Pág. 30 del fallo de segunda instancia. República de Colombia 29 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia interpretación torcida que de la norma se hacía, sino porque se advierte que a favor de algunos de ellos, la Entidad ya había ordenado la cancelación de la indemnización moratoria por razón de otras reclamaciones, como es el caso de Wilfredo Barraza Mc.

Causland15, Carlos César Collado Monsalvo 16, Antero José Palacios Urueta17, Eparménides De La Hoz18, Fabio Guzmán Jerónimo19, Silvio Bolívar Cantill020 y Roberto Nevado Pájaro21, lo cual hacía improcedente el reclamo y un nuevo reconocimiento por ese mismo concepto"22. Adicionalmente, "se sancionó por agendas en derecho a sumas millonarias» y se reconocieron intereses comerciales "en contradicción a lo establecido en el inciso sexto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, por sumas escandalosas y en altos porcentajes, sin que haya claridad sobre las razones que sustentan tales cantidades, lo que conduce a concluir que la intención era saquear los recursos del Estado"23. 15 Resolución 623 del 24 de marzo de 1995 16 Resoluciones Nos. 627 del 24 de marzo de 1995, 1405 del 2 de julio de 1996 y 822 del 10 de junio de 1997 17 Resolución No. 0532 del 21 de abril de 1998 18 Resolución No. 1953 del 8 de mayo de 1998 19 Resoluciones 2574 y 1421 del 26 de diciembre de 1995 y 8 de mayo de 1998 respectivamente 20 Resoluciones 538 del 15 de marzo de 1995, 623 del 24 de marzo de 1995 y 832 del 7 de mayo de 1996 21 Resoluciones 696 del 22 de marzo de 1995 y 1908 del 8 de mayo de 1998 22 Pág. 32 del fallo de segundo grado. 23 Ibídem.

República de Colombia 30 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia De la misma forma, "mediante la Resolución No. 1249 del 26 de mayo de 1998 emitida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se canceló el 100% de los intereses y la totalidad de la condena impuesta por el juzgado a favor de JORGE OVIDIO CARPINTERO, cuando el acuerdo refería al 50% de los primeros".

Y, si lo anterior fuera poco, señala el juzgador de segunda instancia, incluso, que algunos de los trabajadores favorecidos con la conciliación, como Hugo Jesús Pascar Palma, Fabio Gutiérrez Martínez, Rafael Eduardo Molinares Castro, Roberto Calixto Suárez Varela, Diosa Raquel Orozco Orozco, William Ortiz Coronel, Sebastián Ortiz Cubides, Carlos José Santodomigo Altamar, Arcesio Duque Orozco, Roberto Nevado Pájaro, Cristian Altamar Guerrero y Meliton Castro García, en sus deposiciones aceptaron haber otorgado poder a la profesional encartada "ante el rumor que se generalizó que cualquier derecho que se demandaba lo estaban reconociendo los jueces y pagando la entidad"24.

Así mismo, destaca el Tribunal, se verifica la tesis del cobro irregular de acreencias laborales sin fundamento alguno y de forma indiscriminada a nombre de los ex portuarios con la decisión adoptada, luego de la multimencionada conciliación, porque la Sala Laboral del Tribunal Superior de Pereira el 23 de abril de 2004 al 24 Págs. 33-37 ibídem.

República de Colombia 31 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia resolver el grado jurisdiccional de consulta en el caso de Fabio Gutiérrez Martínez, quien fue favorecido con fallo el 29 de enero de 1996, lo revocó en cuanto encontró "ausencia de prueba que acreditara las pretensiones acerca de la fecha de ocupación del cargo y el fundamento normativo base del reconocimiento que el Juzgado efectuó".

El reproche criminal contra la acusada también se fortalece, según el ad quem, tras analizar las inconsistencias exhibidas en los pagos realizados por la procesada a sus representados, "pues en algunos casos entregó sumas superiores a las acordadas, lo que hace pensar que en su nombre realizó reclamaciones diferentes, mientras que en otros casos pagó montos muy inferiores a los que recibió, aprovechando y excediendo las facultades otorgadas en los mandatos".

Tal ocurrió, cita como ejemplo, en los trámites de Fabio Gutiérrez Martínez, Rafael Molinares Castro, Diosa Orozco, Hugo Lascar Palma, Roberto Calixto y William Ortiz Coronell, en donde se evidencia una ostensible diferencia entre lo reconocido y lo finalmente pagado a los poderdantes. Refulge de lo anterior que el fundamento de la responsabilidad declarada de LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO no radicó exclusivamente en haber determinado República de Colombia 32 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia a los jueces laborales de Barranquilla para que se omitiera surtir el grado jurisdiccional de consulta, con lo cual se propiciaba la pronta ejecutoria de las decisiones y, a la postre, la apropiación indebida de los recursos públicos, sino también y fundamentalmente porque las pretensiones que dieron lugar a las condenas no tenían asidero real ni legal, imputación que, como se vio, fue amplia y detalladamente explicada en los fallos de instancia, de lo cual el casacionista hizo abstracción total, tornando intrascendente, en consecuencia, su pretensión. El reparo no prospera. 2.

Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia: 1.1. Fundamentos del reparo: Para el censor se configura el yerro "en la medida que tanto el juez de primer grado, como el colegiado, supusieron, inventaron, crearon, pruebas que los condujeron a dar por establecido o demostrado, que el actuar de la procesada LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO, en el cobro de los mandamientos ejecutivos laborales, fue el producto de su actividad dolosa, encaminada a la apropiación de los dineros República de Colombia 33 CA SACIO?! N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia del Estado", producto de lo cual se aplicaron indebidamente los artículos 12, 22, 397 y 413 de la Ley 599 de 2000 y el 232 del estatuto procesal penal.

Por razón de ese desacierto, prosigue, se consideró demostrado que el accionar de la sindicada obedeció a su conciencia y voluntad de ejecutar libremente el delito referido en calidad de determinadora, presumiendo y teniendo por probado, sin estarlo, que la procesada conocía todos los elementos del tipo penal endilgado. Con el fin de demostrar el planteamiento, aduce que la existencia del dolo no se puede hallar en la voluntad general y el conocimiento supuesto o real de infringir la ley penal, sino, específicamente en que la voluntad estuvo dirigida a apropiarse de bienes del Estado.

Por lo tanto, asegura, el dolo debe probarse en cada caso, para evitar incurrir "en la ominosa teoría de la 'presunción del dolo', esto es, que el dolo se encontraba o se encuentra en la misma conducta", para lo cual trae a colación conceptos expuestos por algunos doctrinantes. Acto seguido, transcribe fragmentos de los fallos, en los cuales, a su juicio, se sustentó la responsabilidad dolosa de su prohijada y que no demuestran, a través de pruebas, el conocimiento que su defendida tenía "sobre las pretendidas cancelaciones de las acreencias laborales que República de Colombia 34 CASACIÓN N° 35848 LILL4 DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia de manera definitiva al entender de los operadores judiciales de instancia, se encontraba satisfecha al momento de la terminación laboral, sin que implique que mi representada actuó de buena fe en ejercicio de un mandato y en el libre ejercicio de su profesión de abogada, que al presentar los procesos ordinarios laborales y consecuencialmente los mandamientos de pago para su cobro judicial, tenía la finalidad, la conciencia de estar participando o interviniendo en un delito de peculado por apropiación".

De esta manera colige que los juzgadores omitieron señalar las pruebas sobre las cuales se funda el dolo de la determinadora "cuando ni siquiera se encuentra probado el nexo que debe existir entre determinador y el autor material cuando lo que aflora de la investigación es que ninguno de los servidores públicos cuestionados manifiestan no conocer (sic) a la Dra. LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO, mal puede entonces predicarse que ésta los determinó para obtener un provecho ilícito del patrimonio del Estado".

Además, de lo expuesto por los juzgadores de instancia no emana el conocimiento previo de los elementos estructurales del delito atribuido, dado que sin ningún tipo de razonamiento probatorio se cayó en la suposición, "ajena a las lides penales por cuanto la responsabilidad se estructura sobre la base de la culpabilidad, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva", toda vez que su 9/ República de Colombia 35 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia accionar se limitó a demandar a Puertos de Colombia valiéndose de las herramientas ordinarias que se deben presentar ante la jurisdicción con el objeto de obtener el reconocimiento de ese tipo de acreencias.

Culmina señalando que si no se hubiera incurrido en el protuberante yerro denunciado "la decisión necesariamente hubiese sido de absolución, y no de condena, como se produjo, ya que el material probatorio restante, diferente a aquel sobre el cual se produjo la suposición del dolo, no conlleva a tener la prueba suficiente o la certeza para producir un fallo de condena".

Con fundamento en lo expuesto, solicita casar el fallo y proferir, en su reemplazo, uno de carácter absolutorio a favor de su representada. 2.2. Concepto del Ministerio Público: Comienza por señalar que el casacionista en la presentación del reparo ignoró la técnica casacional en punto de la debida motivación lógica y jurídica del falso juicio de existencia denunciado, pues se limitó a enunciar la ocurrencia del supuesto yerro y a justificarlo a través del presunto desconocimiento del principio de necesidad de la prueba, mediante la proposición genérica de los medios de convicción. República de Colombia 36 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia No obstante, añade, como la admisión del libelo implica superar tales defectos, "esta Delegada se permite señalar objetivamente que el principio de necesidad de la prueba se manifiesta incólume en la actuación que se reprocha".

Lo anterior, en cuanto encuentra que los fallos de instancia conducen a demostrar inequívocamente la responsabilidad penal de la encartada como autora responsable del delito endilgado en calidad de determinadora. En tal dirección recuerda cómo la doctrina dominante señala que en los delitos especiales puede ser partícipe un sujeto activo no cualificado, "por ejemplo el particular determinador o cómplice", condición aquí demostrada con "una serie de hechos cabal y debidamente probados a los que se hace alusión en la sentencia".

Demostración que, advierte, según lo tiene establecido esta Sala, se infiere a partir de «factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo", en este caso debidamente acopiados por el Tribunal. Acto seguido, advierte que es un hecho notorio que servidores públicos y jueces han sido condenados por situaciones como las aquí investigados, sin que resulte República de Colombia 37 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia necesario indagar si los investigados fueron o no condenados, puesto que ello no incide en la responsabilidad penal de la procesada de carácter personal.

Y, sobre la interpretación de la defensa en cuanto a que se conciba equivocada la convención colectiva y las normas laborales como un error común y eximente de dolo, pregona que tal pretensión va en contravía con lo dicho por la Corte Constitucional en cuanto a que la autonomía judicial no puede servir de manto protector para avalar tales interpretaciones.

Además, encuentra que en su disertación el casacionista confunde la prueba con lo probado, "en tanto cuestiona lo que se demostró a partir de la prueba, esto es la capacidad de cometer el delito, y considera que esto no se desprende de los medios de convicción que obran en la actuación". Finalmente, aduce que las pruebas echadas de menos por el libelista existen en el proceso "esto es, aquellas que indican los cargos que desempeñó el procesado (sic), así como sus gestiones ante los diferentes funcionarios públicos a través de profesionales del derecho en procura de su beneficio económico y en detrimento de las finanzas del Estado, lo que descarta el pregonado falso juicio de existencia por suposición".

"ti República de Colombia 38 CASACIÓN N° 35848 LMIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia De esa forma, concluye que el cargo se debe desestimar. 1.3. Consideraciones de la Corte: No le asiste razón al libelista al plantear que en el fallo impugnado se incurrió en un error de hecho originado en un falso juicio de existencia por suposición de las pruebas que sustentaron el dolo de la procesada como determinadora del injusto.

En tal sentido acierta el señor Procurador Delegado cuando advierte que, según jurisprudencia reiterada de la Sala, el elemento volitivo-cognoscitivo de la conducta punible se revela a través de «factores demostrados en el proceso, que generalmente son de carácter objetivo", como así se recordó en reciente decisión, al señalar: "La Sala ha enfatizado en que para la determinación procesal del dolo se ha de partir del examen de las circunstancias externas que rodearon los hechos, ya que tanto la intencionalidad en afectar un bien jurídico o la representación de un resultado ajeno al querido por el agente y su asunción al no hacer nada para evitarlo, al ser aspectos del fuero interno de la persona se han de deducir de los elementos objetivos que arrojan las demás probanzas.

República de Colombia 39 CASACIÓN N° 35848 LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Además, es claro que no se requiere la definición o concepto del dolo en la sentencia como categoría dogmática, pues lo fundamental es que en las consideraciones judiciales se analice si los elementos de convicción permiten establecer que el procesado conocía los hechos constitutivos de la infracción penal U quería su realización, cuando se trata de (dolo directo), o también si previó como probable la realización de la infracción penal u su no producción la dejó librada al azar, en el caso del dolo eventual " (subrayas fuera de texto)25.

Precisamente por la dificultad que entraña desde el punto de vista ontológico demostrar un aspecto que pertenece al fuero interno y al tipo subjetivo, necesariamente se acude, la mayor de las veces, a factores objetivos que permitan su deducción, tales como "la manera minuciosa y disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados" 6.

Entonces, no es que aquí, como lo indica erradamente el casacionista, se haya supuesto la prueba del dolo, sino que los juzgadores se valieron de hechos objetivos 25 Auto de 4 de marzo de 2009, rad. 30911. 26 Sentencia de agosto 3 de 2005, rad. 22212. 'el República de Colombia 40 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia corroborados en la actuación para inferir que la procesada al presentar las reclamaciones laborales tenía conocimiento de que no eran legales y, en algunos casos, inexistentes o ayunas de respaldo probatorio, a pesar de lo cual determinó de forma libre a los jueces laborales de la ciudad de Barranquilla para obtener su reconocimiento espurio.

En ese orden, el juzgador de primer grado, de una forma lógica y estructurada reseñó las pruebas sobre las cuales sustenta la premisa según la cual "las pretensiones reconocidas estaban viciadas de toda legalidad" que sumada a otras cimienta la existencia de dolo en el obrar de LIMA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO. Tales probanzas fueron la "documentación aportada por el GIT en sus diferentes informes, las inspecciones judiciales llevadas a cabo a los procesos en los Juzgados Laborales del Circuito de Barranquilla, las declaraciones de algunos de los ex trabajadores cobijados en la conciliación pluricitada y los pronunciamientos de los tribunales, en donde se surtió tardíamente el grado jurisdiccional de consulten.

Luego sostuvo que esa condición de ilegalidad de las pretensiones, a diferencia de lo planteado por el censor, era conocida plenamente por la procesada, atendida "su formación en derecho y experiencia en el ejercicio profesional concretamente en el campo laboral con trabajadores de 27 Pág. 16 del fallo de primer grado. 11v República de Colombia 41 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia Puertos de Colombia porque su padre también laboró para esa entidad, (por lo tanto), le estaba obligado acatar los preceptos exigidos en la ley procedimental laboral"28.

Es decir que, a través de hechos objetivos, como los referidos por la jurisprudencia de la Sala, este juzgador dedujo el conocimiento de la ilicitud del actuar y la voluntad de determinar a los funcionarios judiciales para su satisfacción, encaminada a obtener una apropiación indebida de los recursos p��blicos que, sin duda, actualiza el comportamiento de peculado por apropiación. Algo similar realizó el Tribunal, pues después de una exhaustiva valoración de las pruebas, en donde, como atrás se vio, identificó las irregularidades de las aspiraciones laborales a partir del informe rendido por el Grupo Interno de Trabajo del Área Sistema Nacional de Pagos, de las declaraciones vertidas por algunos de los ex trabajadores y de someter a evaluación los diferentes expedientes laborales, infirió la ostensible ilegalidad de las pretensiones que lo condujo a responder, ante similar inconformidad expuesta por la defensa para sustentar el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que: "Tampoco encuentra eco la censura del recurrente, de que no existe prueba de la calidad de determinadora que se le atribuye a su representada, pues como se indica, la 28 Pág. 23 ibídem.

República de Colombia 42 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia prueba obrante en la actuación, apredada en conjunto, dentro del contexto en el cual se produjeron las masivas defraudaciones al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, confluye a demostrar que la señora ARÉVALO QUINTERO determinó a los servidores públicos en la comisión de los punibles de peculado, por ello debe responder en tal calidad.

Así, está demostrado que presentó múltiples demandas en serie u luego al obtener sentencias favorables y mandamientos ejecutivos que actualizó años después, solicitó ante FONCOLPUERTOS su reconocimiento, pese a saber de la inexistencia y que los valores allí reclamados - las sentencias que no fueron apeladas no se había surtido el grado de consulta-, sin embargo, acudió a suscribir el acta de conciliación mencionada en asocio de un inspector de trabajo u una representante de la empresa, con la finalidad de obtener el pago de las sumas acordadas en perjuicio del tesoro público, lo que confirma su actuar doloso"29 (subrayas fuera de texto).

En este fallo, como se puede advertir, nuevamente se acude a parámetros objetivos para establecer el dolo (presentación numerosa de demandas), que aunado a los factores expresados por el a quo (experiencia profesional en el ámbito laboral y concretamente con trabajadores de Puertos de Colombia, amén de que su progenitor laboró en esa entidad), y entendiendo que las dos decisiones 29 Pág. 40 del fallo de segundo grado.

República de Colombia 43 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO Corte Suprema de Justicia conforman una unidad jurídico indisoluble, sustentan con suficiencia la comisión de la conducta a título de dolo. Si ello es así, no emana duda alguna en sentido de que en los fallos no se supuso la prueba para inferir el dolo y que, por el contrario, su demostración responde a las orientaciones establecidos por esta Sala en virtud de su especial naturaleza reconocida por la dogmática jurídico penal.

El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia hpriV4:, JOSÉ: CAMACHO Ji 44 CASACIÓN N° 35848 LILIA DEL CARMEN ARÉVALO QUINTERO JOSÉ LEO BUSTOS SA PÉREZ FERNANDO ALBERTO C.ABAILERO SIGIP MARÍA DEL DELEMOS AUG ST • BÁÑEZ GU mÁN NIG "strgi Á. II: • • • CA Ofts - ValbaS / BIA Y • ANDA NOVA GARCÍA Secretaria Page 1 Page 2 Page 3 Page 4 Page 5 Page 6 Page 7 Page 8 Page 9 Page 10 Page 11 Page 12 Page 13 Page 14 Page 15 Page 16 Page 17 Page 18 Page 19 Page 20 Page 21 Page 22 Page 23 Page 24 Page 25 Page 26 Page 27 Page 28 Page 29 Page 30 Page 31 Page 32 Page 33 Page 34 Page 35 Page 36 Page 37 Page 38 Page 39 Page 40 Page 41 Page 42 Page 43 Page 44