Proceso nº 35836 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ley 906 de 2004 Casación No. 35.836 Dorian Alberto García Giraldo Proceso nº 35836 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 176.

Bogotá, D. C., nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012). D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que revocó la sentencia absolutoria expedida por el Juzgado Décimo Penal del Circuito de esa ciudad, para en su lugar condenarlo a la pena de 16 años, por hallarlo responsable a título de autor del reato de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado.

H E C H O S La menor A.L.V.U., de 17 años de edad, se trasladó el 1 de diciembre de 2008, al Centro Médico “Instituto del Corazón Ltda.”, con el inmediato fin de obtener una radiografía de pelvis, ordenada por el especialista que la venía tratando; en el aludido lugar, fue atendida por el técnico en Rayos X, DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, quien era el encargado de tomar las placas referidas; el mismo día de los sucesos ilegales, la adolescente informó a las autoridades lo siguiente: HOY, TENIA UNA CITA MEDICA CON EL DR. DORIAN GARCIA, PARA EL TOMARME UNA RADIOGRAFIA DE PELVIS. – YO ENTRE SOLA AL CONSULTORIO, ME DIJO QUE ME QUITARA EL PANTALON, YO LLEVABA BLUYIN, QUE ME PUSIERA LA BATA, ME DIJO QUE ME ACOSTARA EN LA CAMILLA, EL ME IBA DANDO LAS INDICACIONES, YA ME DIJO EN EL TRANSCURSO DE ESAS DOS RADIOGRAFIAS ME DIJO QUE ABRIERA LAS PIERNAS PARA TRAZAR UNA LINEA, PORQUE EL APARATO TENIA UNA LINEA, EL ME IBA MOVIENDO PARA QUEDAA (SIC) EN LINEA CON EL APARATO, FUERA DE ESO ME TOCABA Y CON LA MANO MEDIA Y ME PASABA LA MANO POR ENCIMA DE LA VAGINA, YA DESPUES ME DIJO QUE ME PARARA PARA TOMARME OTRAS RADIOGRAFIAS, ME TOCO OTRAS DOS RADIOGRAFIAS, AHÍ PASABA LO MISMO, EL ME ALINEABA, ME DIJO QUE ME QUITARA LA BATA PORQUE CON LA BATA NO, ASI ME DIJO, SE ME HACIA DETRÁS, ME ONIA (SIC) LAS MANOS AL FRENTE, ME ORGANIZABA LAS PIERNAS, ME PREGUNTABA MUCHO QUE EN DONDE ME DOLIA PARA EL MIRAR, ME PREGUNTO QUE SI ME DOLIA ADELANTE, YO LE DIJE QUE NO, ENTONCES ME TOCABA CON LOS DEDOS LA VAGINA, LUEGO ME INTRODUJO LOS DEDOS SIN GUANTES POR LA VAGINA EN UNA SOLA OCASIÓN, YA ME DOLIO, LE DIJE QUE YA PORQUE ME DOLIA MUCHO, YA SE FUE PARA ATRÁS DE MI, CUANDO PUDE MIRAR LO VI QUE SE OLIA LAS MANOS O SE LAS LAMIA, NO VI BIEN, PARA TERMINAR ME DIO DOS BESOS EN LAS NALGAS, NO ME DIJO NADA, YA ME PUSE LA ROPA.- LAS RADIOGRAFIAS ME LAS HABIAN ORDENADO LA EPS SUSALUD XXI.

(Sin tildes y mayúsculas de la fuente). A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 19 de noviembre de 2009, la Fiscal 27 Seccional de Medellín, presentó escrito de acusación contra DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, por el punible de “acceso carnal o acto sexual con incapaz de resistir”. 2. El 28 de marzo de 2010, ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento, se llevó a cabo la formulación de acusación, por los punibles descritos en los artículos 210, inciso 1º y 212 de la Ley 599 de 2000, atrás enunciados. 3.

El 10 de mayo siguiente, se inició la audiencia preparatoria, en donde los intervinientes descubrieron sus correspondientes evidencias testimoniales como documentales; por otro lado, realizaron ocho estipulaciones sobre: la edad de la víctima, la plena identidad del inculpado, su carencia de antecedentes, su afiliación al POS, EPS SURA, su vinculación laboral con el Instituto del Corazón, su experiencia en radiología de 15 años, la realización de estudios universitarios en ingeniería de sistemas modo presencial y su estado civil de casado desde el 31 de marzo de 2007. 4.

Posteriormente, se llevó a cabo en varias sesiones, la audiencia de juzgamiento, para luego finiquitar la primera instancia con la lectura de fallo, en el que absolvió a DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO del punible imputado. 5. El 23 de octubre de 2010, el Tribunal Superior de Medellín, revocó el fallo recurrido por la Fiscalía, en el sentido de condenar a DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, por la consumación del punible de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado, a título de autor material; imponiéndole la pena principal de 16 años de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso; por último, le negó la concesión de los correspondientes subrogados penales. 6.

Contra el anterior proveído, la defensa técnica interpuso recurso de casación y lo sustentó mediante la presentación del respectivo libelo, que la Sala entra a calificar. D E M A N D A Bajo la égida de la Ley 906 de 2004, artículo 181, el profesional del derecho, elevó dos ataques contra la sentencia condenatoria expedida por el Juez Colegiado: a ) nulidad por violación al derecho de defensa técnica y b ) por incongruencia entre la acusación y el fallo de segundo grado.

Primer cargo: Nulidad. En apoyo de sus pretensiones, citó la Constitución Política (artículo 29); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (14, 3º, Lit., b, d y e), la Convención Americana de Derechos Humanos (3,8, Lit., e, j, k) y la Ley 906 de 2004 (15, 124 y 125, 4º y 5º). Acto seguido, indicó que su prohijado estuvo huérfano de una “ verdadera defensa técnica ”, a tono con las exigencias del nuevo sistema acusatorio y de algunas decisiones jurisprudenciales.

En el desarrollo de su pretensión, sostuvo que el yerro se inició desde la audiencia preparatoria, donde se sustituyó el abogado que venía asistiendo a su hoy mandante y, en el transcurso de la misma, el entrante profesional del derecho no presentó ninguna teoría del caso. Las estipulaciones –agregó- traídas en este estadio procesal fueron avaladas por el nuevo letrado; dijo además, que en el juicio declaró, por ejemplo, la víctima, su progenitor, hermana, prima y un perito, hasta el sentido del fallo, justamente, aquí, el defensor, “ omitió la realización de una serie de actuaciones que eran necesarias e indispensables en el presente asunto ”, esto, por supuesto, no fue pensado como estrategia defensiva, sino debido a la ausencia de conocimientos necesarios “ habilidades y destrezas ”, en el ejercicio de la profesión. Se le exigía antes que una “actitud de complacencia” al togado “ una posición contraria, esto es el ejercicio de verdaderos actos de controversia probatoria… proactivo, diligente acucioso, esmerado ”, en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 125 de la Ley 906 de 2004, salvo cuando el medio es favorable para el procesado, momento en el cual, como lo describe el numeral 8º, la defensa no está obligada a presentar prueba de descargo o contraprueba, ni a intervenir activamente durante el juicio”; si ocurre lo contrario, no puede asumir una actitud pasiva, en tanto, debe ser real y material, a tono con los instrumentos internacionales aludidos.

El memorialista, recordó las falencias que, en su opinión, violentaron el derecho anunciado: ( 1 ) falta de presentación de la teoría del caso, ( 2 ) no fueron contrainterrogados los testigos, ( 3 ) “falta de conocimiento sobre la sistemática acusatoria”, y ( 4 ) tampoco elevó alguna objeción frente a las declaraciones recopiladas en el juicio.

En lo atinente al segundo punto, sostuvo el recurrente, que el Tribunal revocó la absolución, porque consideró que los diversos deponentes eran concordantes y coincidentes con los hechos ilegales denunciados, justamente, con las pruebas que “ al unísono estaban realizando señalamientos directos de responsabilidad penal en contra del procesado ”, pero sin haber sido franqueadas por el cedazo del contrainterrogatorio.

Se pregunta el memorialista por qué con toda la actuación realizada por el ente fiscal, no se hizo nada en este aspecto esencial: “cómo es que la defensa soslaya contrainterrogar a los testigos”, para luego aseverar que “ no era la más perito en el sistema acusatorio, amén que los declarantes de la Fiscalía no habían sido ‘intocables’ al no haber sido sometidos al contrainterrogatorio ”.

La impugnación de la credibilidad del testigo, no es la única carencia que presenta el caso en estudio, en opinión del libelista, pues halló “múltiples… omisiones”: dejó de interrogar y contrainterrogar a los deponentes, “ para colmo desaprovechó la posibilidad de interrogar al procesado de manera correcta sobre los hechos de la acusación ”; también presentó un testigo que nada tenía que ver con el asunto.

Acto seguido, indicó que los señalamientos “directos” lanzados “por la presunta víctima y demás testigos”, exigían del abogado un comportamiento profesional diverso al que tuvo, a tono con “la constancia que dejó en su momento” el juez sobre el derecho aquí alegado, rehusándose el funcionario judicial a decretar la nulidad, con base en dos testimonios de descargos introducidos, justamente, por el letrado que actuaba en ese momento a nombre del hoy condenado.

Respecto al tercer aspecto alegado por el recurrente, esto es, la ausencia de conocimiento sobre el nuevo sistema acusatorio, adujo que presentó al inculpado para declarar de primero, “cuando es bien sabido, como debió ilustrarlo el propio juzgador, que cuando se hace uso de dicha facultad, el acusado ha de ser el último en juramentar ”; menos aún, en la diligencia, lo interrogó de manera directa sobre los cargos a él elevados, “ como la supuesta introducción de los dedos en la cavidad vaginal o los besos en los glúteos no fueron objeto de interrogatorio… fue por ello precisamente que el señor Juez debió ocuparse de estos puntos en sus preguntas complementarias ”.

Y como el testimonio de Gustavo Alonso Ortiz Londoño, en sentir del Tribunal, nada aportó; por esto, se equivocó el Juez de conocimiento al rechazar la nulidad deprecada por violación al derecho de defensa, porque las personas que testificaron habían sido claras contrario a lo sostenido por la magistratura: “de allí que… lo procedente era decretar la nulidad oficiosa de la actuación a partir del momento en que se comenzó con la práctica del debate probatorio”.

El cuarto punto esgrimido por el memorialista, tiene que ver con el hecho de que el defensor de instancias no realizó “ninguna objeción”, al interrogatorio lanzado por la Fiscalía, a pesar que el mismo, no se ajustó a las reglas vigentes sobre el modo de realizarlos; todo lo cual, en su opinión, confluye a comprobarse un manejo inadecuado “ de las habilidades y destrezas que se exigen para la materialización del derecho de defensa ”.

Tampoco atacó la declaración de la perito Martha Elena Cerón Rivera, dejándola extender en sus “ conjeturas o calificaciones infundadas, o en el mejor de los casos hacían parte de su propio conocimiento personal, sin haberse profundizado sobre la base o el fundamento de los mismos ”, hasta el punto que elevó juicios de responsabilidad penal suplantando la labor del juez.

En el apartado destinado para la incidencia del error denunciado, sostuvo el libelista que las “omisiones o actuaciones dejadas de realizar por la defensa”, en su opinión, tenían la apariencia de necesarias, conducentes “amén que eran perfectamente factibles de practicar física y jurídicamente ”. Todo lo cual, en concepto del memorialista, hubiera despejado un sinnúmero de interrogantes, por ejemplo, por qué la víctima permitió tales tocamientos y besos, “qué dedos fueron los que supuestamente se introdujeron en su cavidad vaginal”, con cuál mano, número de veces, qué exámenes se le habían practicado a la paciente, pudo existir consentimiento por parte de ella, “en qué momento se lamió supuestamente los dedos”, entre otras.

Con tales preguntas, aclaró el togado, no pretendía desconocer la técnica de casación, más bien, demostrar que el proceso objeto de análisis, estuvo huérfano de una adecuada defensa técnica y de su progresiva ausencia de contradicción, motivo por el cual, se debe declarar la nulidad a partir de la práctica de pruebas, según lo peticionó, “para que se rehaga la actuación y de esta forma se garantice el derecho material de defensa”.

Segundo cargo: violación al principio de congruencia. Como el Tribunal dedujo una circunstancia de agravación, contemplada en el canon 211, numeral 2º de la Ley 599 de 2000, sin que la misma hubiese sido fáctica o jurídicamente materia de acusación ni en ningún otro acto procesal subsiguiente, se violentó el postulado aludido. Indicó, además, “ que aunque en el escrito de acusación se dejó consignado de manera genérica que se trataba de un tipo agravado ”, nada se dijo cuál era la apropiada al caso, por ello, trajo a colación el libelista, los distintos apartes elevados por el ente instructor, que dan cuenta de las conductas antijurídicas reprochadas al hoy penado.

En ese orden, puntualizó el togado: “ se advierte, sin lugar a equívocos, que la condena solicitada lo era únicamente por el delito previsto en el artículo 210, en concordancia con el 212 del código penal, sin incluir ninguna circunstancia de agravación ”. Para apoyar su tesis, transcribió apartes jurisprudenciales, a fin de corroborar que se condenó a su prohijado por el delito atribuido en la imputación pero sin que se hubiese comprendido la circunstancia de agravación aludida.

En la trascendencia, sostuvo que se presentó una modificación punitiva de gran valía, motivo por el cual, se debe declarar la nulidad del fallo del Tribunal o dictar el de sustitución, casando parcialmente el fallo atacado. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Cuestión previa. La Corte viene señalando, que con la entrada en vigencia del sistema procesal penal acusatorio previsto en la Ley 906 de 2004, se amplió el radio de acción para acceder al recurso extraordinario de casación, pues en la actualidad la impugnación es susceptible contra decisiones de segunda instancia dictadas por los diversos Tribunales de Distrito Judicial asignados en el territorio nacional, atacando los fallos de condena o absolución, sin tener en cuenta como presupuesto para su admisibilidad el quantum mínimo de pena descrito en cada injusto típico, como lo imponían las legislaciones anteriores.

En esencia, para ser admitida la demanda, el censor debe tener interés, formular y desarrollar los ataques contra la sentencia de segundo nivel y, desde luego, acreditar la afectación de derechos y garantías fundamentales. Siendo imprescindible, además, materializar el contenido del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que una de las obligaciones al confeccionarla es demostrar la necesidad de intervención de la Corte para el logro de cualquiera de los fines establecidos por el instituto.

Siendo ello así, el Principio de Intervención debe ser el norte del profesional del derecho, pues integra cuatro aspectos teleológicos que se traducen en el espíritu de las censuras: (i) la efectividad del derecho material, (ii) el respeto de las garantías de los intervinientes, (iii) la reparación de los agravios inferidos a las partes y (iv) la unificación de la jurisprudencia. Estos propósitos se deben conjugar, en armonía, coherencia total y avenencia con los progresos jurisprudenciales cristalizados en punto de los supuestos requeridos para atacar y demostrar los posibles yerros conculcados por los funcionarios judiciales, sin ser permitido desligar, apartar o separar el trípode casacional: fines, causales (debida sustentación) y trascendencia; excepto cuando la Sala advierta, que por vigencia de derechos y garantías fundamentales constitucionales, obviamente quebrantados, deba casar de oficio la decisión del Juez Colegiado, desde luego, con base en motivos diversos a los expuestos en la demanda.

El anterior criterio se consolida al entender que la Corte de Casación Penal, jamás ha predicado la inexistencia, ausencia o falta de los requisitos formales para decidir de fondo el caso o el éxito de la demanda en el nuevo esquema procesal penal acusatorio; todo lo contrario, el recurso extraordinario, no perdió su entidad de juicio lógico-argumentativo, pues el libelo deberá cumplir pautas que impidan concebirlo como tercera instancia, donde los reparos compilen presupuestos racionales de no contradicción, claridad y precisión. Tampoco le corresponde, en consecuencia, interpretar las alegaciones de los recurrentes, rehacer, modificar, readecuar o transformar el fondo de los ataques.

La Sala, por tanto, viene sosteniendo que para admitir o seleccionar una demanda con el objeto de decidir de fondo el problema jurídico planteado, ella deberá sujetarse al cumplimiento de los presupuestos formales consagrados en el artículo 184, ordinal 2° de la Ley 906 de 2004, con el propósito de demostrar la evidente vulneración a los derechos fundamentales constitucionales de los intervinientes con la actuación penal; siendo ello así, se deben tener siempre presentes los principios de taxatividad, claridad, autonomía, razón suficiente, no contradicción, limitación, objetividad, comprensión y precisión, entre otros, para –de la mano con ellos- desplegar una argumentación puntual y razonable, habida consideración de compendiar en el ataque, aquellos errores de juicio o de actividad en los que pudieron haber incurrido los falladores, a fin de evidenciar, por ejemplo, la efectiva e indiscutible normatividad jurídica que debió regir el asunto, la adecuada y legal valoración de los medios probatorios o desentrañar manifiestos desfases contra el debido proceso.

También ha indicado la jurisprudencia, en diversas oportunidades que (i) la correcta selección de la causal, (ii) el interés del actor, (iii) la coherencia de los cargos aducidos, (iv) la puntual fundamentación fáctica y jurídica, (v) el cumplimiento de al menos uno de los fines del instituto; marcan la pauta para declarar la inconstitucionalidad o ilegalidad del fallo en atención al artículo 184, 3 de la Ley 906 de 2004.

De cara al segundo referente inmediatamente disciplinado, se tiene que el “interés ” se halla íntimamente relacionado al concepto de agravio, perjuicio o daño que, desde luego, tiene que afectar los derechos fundamentales de las partes con la decisión por ellos recurrida en sede extraordinaria; sin embargo, si el interviniente no sufrió ningún menoscabo real u objetivo con el fallo atacado, tampoco, como es obvio, tendrá “interés ” en cuestionarla, justamente, porque no habrá ninguna garantía que subsanar ni se podrá, por ende, restablecer alguna norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal de las llamadas a regular el caso, sencillamente porque no existe vulneración a la legalidad del proceso en sus diversas manifestaciones cognoscentes. 2.

Ley 1395 de 2010. El artículo 98 de la citada normatividad instrumental, modificó el precepto 183 de la Ley 906 de 2004, en punto de las exigencias procesales para iniciar el trámite de casación, por tal razón, la Sala constata, que en el presente caso, se dio estricto cumplimiento a los presupuestos allí plasmados, motivo esencial y suficiente para continuar el estudio del libelo. 3.

Caso concreto. 3. 1. El segundo cargo, elevado como subsidiario, por violación al postulado de congruencia entre la audiencia de formulación de acusación y el fallo de segundo grado, aunque contiene variados desafueros, se declaran superados, con el ánimo de constatar si de verdad se infringió el axioma denunciado. 3. 2. De entrada es posible aseverar que la primera censura es cuna de misceláneos defectos lógico argumentativos que hacen inviable su admisión por el sentido de ataque elevado de violación al derecho de defensa técnico, el que además, hizo confluir con otros motivos de disenso extraordinario.

Un ataque sustentado por nulidad alegada, por violación al derecho de defensa técnico, no genera ninguna expectativa de éxito con cualquier discurso que pretenda su declaratoria, ella en sí, encierra, unos presupuestos mínimos de argumentación, precisión y alcance, sin ellos, la arremetida contra la legalidad del proceso queda huérfana, solitaria y carente de sentido.

Es preciso indicar, además, que cada censura presentada por esta ruta, tiene un tratamiento independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre sí, o al derecho de defensa (técnico y material). El postulado de prioridad, en igual forma, debe ser el norte de la libelista, con el objeto de precisar qué ataque de los potencialmente presentados por nulidad –entre varias alternativas- tiene mayor entidad o extensión de lesión en el proceso; desde luego, dicha labor es exclusiva del demandante, pues de prosperar el que reúna tales características procesales, superaría a los demás; también tendrá como labor esencial, pormenorizar las normas sustanciales virtualmente vilipendiadas y, desde luego, mostrar un desarrollo inherente a la legislación base de la censura, indicar la repercusión final y trascendente de cada nulidad propuesta y señalar desde qué instante solicita su declaratoria, sustentando las razones para ello, en cargos separados, desde luego si son varios los embates.

Lo precedente, por cuanto, la nulidad es un remedio extremo que busca revertir el derecho quebrantado y dejar incólume la estructura del proceso; entonces, es compromiso del abogado demandante sustentarlo en ilación con las pautas expuestas y demostrar objetivamente la existencia material de la violación junto con la correspondiente consecuencia, pues no cualquier falencia que se alegue rompe el equilibrio procesal previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional.

Por consiguiente, si se quiere proponer alguna, por ejemplo, como la denunciada al debido proceso, incumbe señalar cómo se fracturaron las bases legales, ya sea en su aspecto formal o conceptual, de qué forma se quebrantaron las garantías exigidas, cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones en desmedro de la ley como de los sujetos procesales, hasta qué acto procesal y por qué en el caso indicado habría que retrotraer lo actuado en instancias; entre otros presupuestos, descritos ampliamente por la jurisprudencia. No pudiendo olvidar el defensor los principios que las rigen como el de taxatividad (sin norma precedente y exacta jamás se podrá alegar alguna nulidad), de él dependen y se enmarcan para generar su pertinencia; convalidación, finalidad de los actos, por mencionar algunos, a fin de fortalecer la infirmación del último fallo: tópicos a los que jamás se refirió. Ellas, además, se rigen por el postulado de trascendencia en sus diversas connotaciones epistemológicas; por un lado, la exclusiva irregularidad o menoscabo a la ley, no es presupuesto dominante para su configuración; se requiere, en segundo lugar, el efectivo detrimento, perjuicio o lesión de los derechos y garantías adquiridas por los sujetos procesales, intervinientes o partes en la dinámica judicial; en tercer término, es obligación del jurista mostrar en interés legal de su representada las bondades, beneficios y ventajas del ataque propuesto.

Finalmente, cada caso de estudio deberá someterse a un nuevo escrutinio o filtro jurídico, en pos de evidenciar si la nulidad corresponde declararla total o parcialmente: esta última opción, entre otras, trae consigo ordenarla en la sentencia de casación cuando su efecto jurídico se pueda conjurar o desglosar desde este concluyente pronunciamiento de la jurisdicción ordinaria, es decir, en cuanto sus consecuencias procesales se puedan normalizar, enderezar y reivindicar excluyendo el vicio sin necesidad de retrotraer lo actuado.; lo cual dependerá del momento procesal en que se haya materializado o generado la infracción a la normatividad sustancial.

Siendo ello así, la infracción al debido proceso o al derecho de defensa (técnico o material), debe ser de bulto, grosero, que pretermita u omita un acto procesal distinguido por la ley y al que obligatoriamente los funcionarios deban acceder para su no conculcación. Nunca puede asimilarse con cualquier criterio aislado, subjetivo y genérico, sino por los motivos previamente determinados por la ley y con ocasión al desarrollo jurisprudencial que la Corte vaya realizando.

Son múltiples, complejos y exacerbados los desafueros que presenta el cargo en estudio: Primero: en principio cumple la censura con algunos presupuestos exigidos por la ley y desarrollados por la jurisprudencia; sin embargo, en el contexto del ataque, se evidencian yerros que limitan el conocimiento de fondo del asunto, por ejemplo, inundó el escrito con conjeturas e hipótesis indemostradas, producto de su propia percepción del acontecer procesal, como cuando expuso que, ( 1 ) no se le preguntó al inculpado sobe “ supuesta introducción de los dedos en la cavidad vaginal”, ( 2 ) tampoco objetó el interrogatorio elevado por la Fiscalía, ( 3 ) la declaración de la psicóloga la hizo con base en suposiciones infundadas, ( 4 ) la anterior declarante, “suplantó la labor del Juez”, ( 5 ) se preguntó por qué la ofendida permitió tales tocamientos, ( 6 ) qué dedos le introdujo, ( 7 ) cuál mano, ( 8 ) cuántas veces, ( 9 ) si pudo existir consentimiento por parte de ella, ( 10 ) en qué momento se “lamió los dedos”, ( 11 ) el abogado de instancia dejó de interrogar al penado de manera correcta, ( 12 ) también tuvo una “actitud de complacencia”, entre muchos otros.

Segundo: sin que se entienda como una respuesta de fondo sino en virtud del ejercicio pedagógico que viene realizando la Sala, como una garantía más de los derechos constitucionales fundamentales de las partes, se especificaran algunos aspectos esenciales al caso en estudio. En el contexto del fallo de segunda instancia objeto de censura, se plasmaron, entre otros, los siguientes argumentos: Presentó también [el defensor] testimonio del acusado… quien hizo un amplio relato de la forma en la que le tomó las placas radiográficas a la víctima y afirmó que tocó el pubis de la niña y las crestas ilíacas.

Su defensor, no lo interrogó por las afirmaciones de la menor respecto a los tocamientos, pero el Juez sí lo hizo únicamente en lo relacionado con la introducción de dedos en la vagina, lo cual negó afirmando que no sabe por qué la niña hizo tal afirmación. Este es el caso sometido a estudio de la Sala donde la ofendida fue una adolescente de 17 años de edad, virgen porque la pericia estimativa determinó el himen íntegro, quién acudió a la práctica de una radiografía de coxis y quien fue tocada en su vagina inicialmente y luego sufrió la introducción de los dedos por parte del acusado en la cavidad vaginal para finalmente ser besada en sus glúteos por el mismo, según la denuncia que presentó contra el acusado; y la versión de éste de no haber penetrado la vagina de la joven y desconocer por qué de tales afirmaciones.

(…) Pues bien, en el caso examinado no se planteó siquiera la posibilidad de la existencia de algún motivo previo que llevara a la víctima a incriminar falsamente al acusado, pues no lo conocía antes de los hechos, lo que nos permite inferir con rotunda certeza que desde esta óptica su narrativa testimonial es espontánea y no está motivada en factores de animadversión, enemistad o cualquiera otra similar que opaque la credibilidad del testimonio.

(…) A la psicóloga investigadora del C.T.I. que le tomó entrevista el día siguiente de los hechos… le hizo un amplio relato de lo ocurrido y en detalle le manifestó que el acusado no solo tocó inicialmente su vagina en dos ocasiones sino que le introdujo los dedos en la cavidad, sin guantes, en varias ocasiones con movimientos de introducción y salida, que solo detuvo (sic) cuando ella dijo que le dolía. Esta investigadora del C.T.I. también estima que la menor no reaccionó por absoluto desconocimiento de la técnica que del examen y aunque percibió como abuso el hecho, sólo reaccionó después del mismo dada su inexperiencia e ingenuidad.

(Todos los subrayados fuera de texto). Como se puede apreciar el memorialista se opone a todas las valoraciones probatorias realizadas por el Tribunal, agrupando una serie de ideas, en total caos y desorden conceptual de cara a las censuras extraordinarias, pues así no lo hubiese expresado de manera puntual, atacó la declaración de la psicóloga del C.T.I., Elena Cerón Rivera, por falso raciocinio, cuando afirmó que estaba basada en conjeturas infundadas, desde luego, indemostradas por el libelista; desconociendo, de contera, lo atrás expuesto por la magistratura.

En el mismo sentido, ignoró que su prohijado le comunicó a la justicia que él no había realizado la felonía imputada contra la menor y, dejó de lado, aquellas argumentaciones incriminatorias base de la condena, pues su mayor dislate es haber seleccionado como vía de ataque la nulidad, pero inobservando sus pautas metodológicas, en tanto, controvirtió las pruebas como si se tratara de la vía indirecta de violación de la ley sustancial: con todo, su arremetida se muestra insustancial y fuera de contexto.

Tercero: impuso su criterio personal y genérico sobre el de la instancia superior, lo cual, no es dable ni permitido en sede de casación, pues ello no es un tema consustancial a los yerros de naturaleza extraordinaria consagrados en la ley, verbigracia, cuando afirmó que el defensor no presentó su teoría del caso, en contravía, como el mismo, recurrente lo advierte, con lo normado en el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, que a la letra enseña: Declaración inicial.

Antes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas, la fiscalía deberá presentar la teoría del caso. La defensa, si lo desea, podrá hacer lo propio ”; si ello es así, desde el inicio de la censura, se detecta la intrascendencia de sus efímeros ataques, que de paso violentan el postulado de la lógica de no contradicción, cuando en un mismo texto, se afirma y niega un hecho a la vez.

Cuarto: se identifica nuevamente con la evidente vulneración del postulado de autonomía que rige el recurso de casación al sustentar el yerro propuesto de nulidad con aquel que impugna la credibilidad del testigo, propio de la vía indirecta en punto del falso raciocinio, en tanto, se debe controvertir de manera integral y de la mano con los apotegmas de la lógica, ciencia o pautas de la experiencia, los cuales debieron ser, como es obvio, mal aplicados o incorrectamente ajustados a las pruebas por los juzgadores.

Quinto: el togado no expuso como lo exige la jurisprudencia, las consecuencias de las violaciones a la ley sustancial por él demandadas, contra el fallo del Juez Colegiado. Con tal proceder adecuó sus propuestas al sofisma de petición de principio, el cual enseña, en sus diversas manifestaciones epistemológicas, que no se puede dar por demostrado lo que le es exigible probar al recurrente en sede extraordinaria, por ello, dejó a un lado la parte fundamental de los ataques.

En efecto: el profesional del derecho ignoró en su esencia el postulado de trascendencia, en la censura alegada, en cuyo efecto, abandonó su cometido desde la misma presentación, luego, siempre será, en esas precisas condiciones, imposible constatar alguna proposición, pensamiento, teoría o premisa jurídica; menos aún, las confutó de manera lógica argumentativa con su pretensión final; por el contrario, empantanó el escrito de cavilaciones individuales e hipotéticas: con esa omisión sustancial, dejó anodina la eficacia de sus expectativas jurídicas.

Siendo ello así, el daño propuesto se muestra efímero, por cuanto el aludido principio jamás se acredita con la repetición de los argumentos diseñados en la parte motiva del libelo y menos aún –como en el presente caso- repitiéndolos en este apartado, dándolos por acreditados o excluyéndolos en forma total o parcial de la argumentación; la demostración del yerro evocado, será, pues, el reflejo latente de las consecuencias jurídicas reveladas con la violación demandada, para luego, correlacionarla, en su esencia, con un precepto del Bloque de Constitucionalidad, la Constitución o la norma llamada a regular el caso, que solo fueron enunciados sin que se verificara un acople hermenéutico capaz de minar el derecho denunciado Así las cosas y como quiera que el recurso extraordinario de casación está regido, entre otros, por el principio de limitación, las deficiencias de la demanda jamás podrán ser remediadas por la Corte, pues no le corresponde asumir la tarea cuestionable propia del recurrente, para complementarla, adicionarla o corregirla, máxime cuando es antiquísimo el criterio de la Sala, de ser un juicio lógico-argumentativo regulado por el legislador y desarrollado por la jurisprudencia, con el propósito de evitar convertirla en una tercera instancia. Otro de los postulados del recurso extraordinario de casación es el dispositivo, con el cual, lo acometido en el libelo convoca inexorablemente a su restricción. Sin que pueda ni deba hacerse, una readecuación de las censuras y sus fundamentos, para así cumplir con la forma y luego de fondo, dictar la sentencia correspondiente.

Esto concitaría a actuar en dos extremos excluyentes y exclusivos, en donde se unificarían las pretensiones contenidas en el escrito con el criterio jurídico de la Sala al enmendarlas, perfeccionarlas y, desde luego, dejarlas trascendentes para fallar en consecuencia. Por tanto, si se admite un libelo que incumpla elementales presupuestos de lógica y debida argumentación, no se combate ningún agravio sino se promueve la impugnación, usurpando facultades inherentes a las partes, en una actuación penal, lo cual es inadmisible.

Por esta potísima razón, se insiste en la consagración de algunos requerimientos sin los cuales el recurso se torna inane y queda convertido en un simple alegato de instancia –como en el caso de análisis- donde sólo impera la exclusiva voluntad del demandante, más no se exponen de manera trascendente la injuria, vilipendio o afrenta a la ley, la Constitución o al Bloque de Constitucionalidad.

No es que la “técnica” por si misma tenga como fin enervar los derechos adquiridos a los intervinientes, ni pueda reflexionarse siquiera que los yerros conducen a la Corte a desconocer situaciones fáctico-jurídicas de mayor relevancia; por tanto, si la Sala entra a solucionar todos los defectos contenidos en el libelo –admitiéndolo- se le irrogaría a la Judicatura un poder absoluto y arbitrario al reconfeccionarlo y adecuarlo a posturas argumentativas decantadas por las partes en el proceso, para luego entrar a decidir el problema de fondo: lo cual es absurdo, inconveniente e incorrecto.

Se verifica, entonces, que el impugnante presentó alegaciones producto de su exclusiva percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los funcionarios judiciales, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la censura, con lo cual sus pretensiones se alejan de la filosofía que irradia el instituto casacional; circunstancia por la cual, la Corte inadmitirá el cargo principal sustentado a nombre de DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO. 4.

Mecanismo de insistencia: Teniendo en cuenta que contra la decisión de inadmitir o no selección de la demanda procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite no fue regulado, pero para tornarlo operativo, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como pasa a indicarse: 4. 1.

La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por medio de la cual la Sala decide inadmitir o no seleccionar la demanda de casación, con el objeto de reconsiderar lo decidido. También podrá ser provocado oficiosamente, en el mismo término, por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal, salvo que el Procurador Judicial Delegado ante el Tribunal Superior fuese el demandante.

El mecanismo, entonces, opera para el Procurador Judicial, el Magistrado disidente o el que no haya participado en los debates y suscrito la providencia inadmisoria. 4. 2. Es potestativo del Magistrado –en los casos indicados- o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión. En este último evento informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. 4. 3.

El auto a través del cual se inadmite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda. 4. 4. También viene precisando la Corte que la audiencia de sustentación prevista en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, no se dispondrá su celebración, por cuanto su procedencia está circunscrita a los casos de admisión de la demanda.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Admitir el cargo subsidiario elevado por violación al principio de congruencia, pues aunque contiene variados defectos lógico argumentativos, se declaran superados con el fin de verificar su transgresión y trascendencia; en este orden, la fecha para la realización de la audiencia de sustentación oral, se notificará a los intervinientes de manera oportuna, con el fin de acreditar sus reflexiones jurídicas sobre el particular.

Segundo: Inadmitir la censura exhibida como principal a nombre del sentenciado DORIAN ALBERTO GARCÍA GIRALDO, por las razones aducidas en la parte motiva del presente proveído. Tercero: Contra la no selección procede el mecanismo de insistencia de conformidad con el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, en los términos detallados en el acápite final de esta determinación. Cuarto: Cópiese, comuníquese, cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Excusa justificada AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Las decisiones de primera y segunda instancia se promulgaron el 5 de agosto y 23 de octubre de 2010, respectivamente. � Con base en los artículos 1º, 33 y 47, 8º de la Ley 1098 de 2006, la Sala se abstiene de divulgar los nombres y apellidos de la menor víctima, en protección integral a sus derechos constitucionales fundamentales. � Para esa fecha, según constancia de la Universidad de Antioquia, el procesado se había matriculado en el programa académico de ingeniería de sistemas. � Escrito de acusación, folio 16, c.o.1. � Trajo a colación el radicado 24.323 de 24 de noviembre de 2005. � Dejando plena constancia el libelista: “si bien es absolutamente claro que, conforme a lo señalado en el artículo 371 de la Ley 906 de 2004, no se trata de una carga procesal en el caso de la defensa sino apenas de una simple facultad”. � En apoyo de su tesis, transcribió un apartado del radicado 28.028 de 23 de abril de 2008. � Citó el radicado 33.194, sin fecha, para indicar que este proceso no se asimila o iguala al resuelto en esa época. � Citó los radicados 26.087 (28-2-07); 26.468 (27-06-07); 24.668 (6-4-06) y 29.872 (30-10-08). � Corte Suprema de Justicia: radicado: 25.565 (8-6-06). � Corte Suprema de Justicia, igual sentido: radicado 25.248 (10-5-06), 15.488 (16-7-01) y 24.026 (20-10-05). � La forma lógica y argumentativa en sede extraordinaria para presentar una demanda, entre otros motivos, no se traduce en formularle preguntas a la Corte, de cómo pudo o no ser tratado algún tema o explicitando aquellas falencias advertidas por los recurrentes a manera de resolver un interrogatorio o cuestionario; ello encierra más bien, un verdadero análisis demostrativo, en donde paso a paso, el profesional del derecho, vaya demeritando y degradando la presunción de acierto y legalidad que viene atada a las decisiones proferidas por los funcionarios que administran justicia. � Corte Suprema de Justicia, mismo sentido, ver sentencia 15.223 de 12 de febrero de 2002. � Ver folio 139 y. s.s., c.o. 1. � La frase subrayada fue declarada exequible por la Corte constitucional mediante fallo C-069-09 de 12 de febrero de 2009. � Corte Suprema de Justicia. Radicado: 24.322 diciembre 12 de 2005. � Corte Suprema de Justicia: radicado 28.059 de agosto 23 de 2007.

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