CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 35834 JORGE LUIS GARCÍA LARA Proceso nº 35834 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No. 434- Bogotá. D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE LUIS GARCÍA LARA contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Neiva.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Aquellos se refieren a la celebración de los contratos de obra números 107, por valor de $22.415.000.oo y 152 por la suma de $31.175.550.oo, por parte de JORGE LUIS GARCÍA LARA, cuando se desempeñaba como Alcalde Municipal encargado de Aipe (Huila), que tenían como objeto negocial el “suministro e instalación de grama en la pista de ciclopatinaje parque recreacional” de dicho municipio, los cuales imputó al mismo rubro presupuestal, configurándose un indebido fraccionamiento contractual. 2.

Adelantada la investigación, el 28 de abril de 2006 la Fiscalía Once Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Neiva, calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, decisión que fue confirmada el 20 de noviembre del mismo año por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal. 3.

El 25 de noviembre de 2009 el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Neiva condenó al procesado como autor responsable de la misma conducta punible. Le impuso la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, multa por valor de dos millones seiscientos un mil pesos (2’601.000) y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena de prisión. Le negó el derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4.

El Tribunal Superior de Neiva confirmó la sentencia de primera instancia, en providencia del 20 de septiembre de 2010. LA DEMANDA Cargo único. Con apoyo en la causal primera de casación, aduce el libelista que el fallador de segundo grado incurrió en violación indirecta de la ley sustancial a causa de un error de hecho por falso raciocinio, en cuanto desconoció los postulados de la sana crítica, en especial el de la lógica, al dar por demostrada la tipicidad del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuando se encuentra probado lo contrario.

Conforme a la descripción contenida en el artículo 146 del Código Penal, “comete el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales el servidor público que siendo titular de la facultad de contratar y con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para un tercero tramite, celebre o liquide un contrato sin observancia o cumplimiento de los requisitos legales esenciales”.

Significa lo anterior que en el desempeño de la función contractual, los servidores públicos deben ceñirse a las normas que regulan la materia, tanto en las etapas previas como en las posteriores hasta su liquidación. Uno de ellos, es el principio de transparencia, consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, según el cual, la selección del contratista se llevará a cabo mediante licitación o concurso público, salvo los casos taxativos en los que procede la contratación directa.

Previo a ilustrar con jurisprudencia sobre las circunstancias que deben converger para la “demostración del fraccionamiento como instrumento de elusión de los procedimientos públicos de selección” y destacar las consideraciones del Tribunal para sustentar el juicio de tipicidad de la conducta punible en comento, aduce que la inferencia de ese fallador frente al hecho de la ausencia de las copias de las propuestas y de las ofertas de construcción de la obra de riego e iluminación del parque y de las cotizaciones de electrificación, es contraria a la lógica, en especial, al principio de razón suficiente porque de allí “no es admisible deducir” que ‘la supuesta intención de ejecutar la iluminación del parque no existió’ o ‘que la referencia a esta situación deviene de lo manifestado por el mismo sindicado en cuanto que la falta de recursos suficientes para efectuar otras obras lo llevó a utilizar los disponibles en suscribir el Contrato 152-2000 para continuar la siembra de la grama en dicho parque’.

Lo anterior porque, bien se sabe, se trataba simplemente de un proyecto de obra elaborado por la Administración que finalmente no se materializó y, siguiendo un razonamiento lógico, no podían existir cotizaciones, propuestas u ofertas como lo pretendió el fallador de segundo grado, pues estas sólo se obtienen luego de aprobado el proyecto e iniciado el proceso precontractual, lo cual no ocurrió en este caso porque ninguno de los testigos hace referencia a ello.

Por tanto, es protuberante el error de raciocinio en que incurrió el Tribunal. Concreta que en este caso, la inferencia del Tribunal contraviene abiertamente el principio de razón suficiente, “porque en verdad corresponde afirmar que de la ausencia de propuestas, cotizaciones y ofertas relacionadas con el proyecto de construcción de la obra de riego e iluminación del parque no se deriva, en los términos del invocado principio de lógica, la conclusión inequívoca, necesaria e irrefutable de que ‘ la supuesta intención de ejecutar la iluminación del parque no existió, habida cuenta que la referencia a esta situación deviene de lo manifestado por el mismo sindicado (…)’, menos cuando está probado documentalmente que el anterior alcalde sí había presentado un proyecto en tal sentido.

Allí se puede observar que desde abril del año 2000, un mes antes que el procesado tomara posesión como Alcalde Municipal de Aipe, Huila, el entonces burgomaestre había elaborado y presentado el proyecto denominado ‘SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE ELECTRIFICACIÓN E ILUMINACIÓN DE LA PISTA DE CICLOPATINAJE PARQUE RECREACIONAL DEL MUNICIPIO DE AIPE-HUILA’.

Si el Tribunal hubiese respetado los principios de la lógica, habría colegido que, como lo dijo el procesado en la indagatoria, su propósito era continuar con el programa del gobierno y ello incluía, como también lo manifestó, el aludido proyecto propuesto por el anterior alcalde cuyo costo estimado ascendía a la suma de $65.206.826, que en últimas fue la razón que justificó la celebración del contrato No 107 por valor de $22.415.000, y admitir que ésta fue la circunstancia que motivó al ex alcalde GARCÍA LARA a no contratar desde el principio la instalación total de la grama de pista de patinaje, justificándose de esta manera la celebración de dos contratos de engramado del parque.

Afirma el censor que de las explicaciones del procesado en diligencia de indagatoria, que previamente destaca, no solo se encuentra demostrado el falso raciocinio en que incurrió el Tribunal en cuanto realizó una valoración equivocada de los hechos, sino el interés general y beneficio público que gobernó la actuación de su defendido, cuando se propuso desarrollar una política de obras públicas gestada en la administración de su antecesor, sin que tuviera injerencia en el proceso precontractual que permitió la selección de los contratistas.

Si el Tribunal no hubiese transgredido el principio lógico aludido, habría concluido que el actuar de GARCÍA LARA “tuvo origen en un criterio razonable de interés público” y no simulado y, de contera, en la atipicidad de la conducta de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales. Solicita se case la sentencia impugnada y se dicte fallo absolutorio a favor de JORGE LUIS GARCÍA LARA.

CONSIDERACIONES 1. La sustentación del recurso de casación está sometida al cumplimiento de ciertas exigencias legales de orden formal y sustancial, de obligatorio cumplimiento. Además de los requisitos concernientes a la identificación de los sujetos procesales, la síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación, entre otros, el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal consagra en su numeral 3º la obligación de enunciar la causal y formular el cargo indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que se estimen infringidas.

Significa lo anterior, que las causales deben ser desarrolladas de manera coherente con el yerro que se pregona, bien sea in iudicando o in procedendo, demostrando su trascendencia en la parte resolutiva del pronunciamiento, de tal manera surja palpable la ilegalidad del fallo recurrido. 2. Si bien es cierto que la trasgresión a los postulados de la sana crítica debe invocarse al amparo del falso raciocino, no es suficiente con anunciar la ocurrencia de ese supuesto dislate para entender demostrados el sentido y el alcance de la impugnación, sino que es menester orientar el desarrollo del cargo a evidenciar que la declaración judicial cuestionada se apartó abiertamente del ordenamiento jurídico.

En otras palabras, si el error de hecho por falso raciocinio se materializa cuando el juicio probatorio de los juzgadores desborda los principios de la lógica, la ciencia y/o la experiencia, la labor argumentativa del impugnante no puede ser distinta a la de evidenciar la discrepancia entre los razonamientos del fallador y las consideraciones que, en acatamiento a dichos parámetros de apreciación probatoria, debieron ser plasmadas en la sentencia. 3.

En el sub exámine, el demandante se apartó por completo de estos lineamientos y por ello faltó al deber de fundamentar adecuadamente la censura, pues sus argumentos no evidencian la ocurrencia del supuesto yerro que atribuye al sentenciador de segunda instancia, sino el firme propósito de imponer su criterio personal e interesado, acerca de la manera como se debió valorar el hecho de la ausencia de las copias de las propuestas y de las ofertas de construcción de la obra de riego e iluminación del parque y de las cotizaciones de electrificación. Importa recordar que la casación no es un instrumento que permita continuar con el debate jurídico y probatorio cumplido en el proceso, sino que se parte del supuesto que éste culminó con el fallo proferido en segunda instancia, cuya presunción de acierto y legalidad compete desvirtuar al demandante en el marco de alguna causal expresamente contemplada en la ley y con observancia de los presupuestos de lógica y debida argumentación inherentes al motivo invocado.

La demostración de un error de hecho, en cualquiera de sus modalidades, está supeditado a desvirtuar todas las pruebas que sustentan la decisión cuestionada, con miras a destacar el yerro manifiesto del juzgador y su trascendencia en la decisión adoptada. Por tanto, la opinión personal que se tenga sobre la estimación de determinada prueba carece de incidencia porque en sede de casación prevalece el criterio del juzgador. 4.

De la lectura de los fallos de primera y segunda instancia, que para efectos del recurso conforman una unidad jurídica inescindible, se extracta a las claras que la decisión cuestionada es el fruto del análisis y valoración del conjunto probatorio obrante en la foliatura, frente al cual el reparo del impugnante se asoma fraccionado y desconocedor de las reflexiones que llevaron a concluir en la responsabilidad del procesado JORGE LUIS GARCÍA LARA frente al injusto de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales.

En efecto, la prueba allegada a la foliatura condujo a predicar un indebido fraccionamiento de contrato y el propósito de eludir la licitación pública por parte del procesado, en desconocimiento del postulado de selección objetiva, dado que JORGE LUIS GARCÍA LARA, en su condición de Alcalde Municipal de Aipe, Huila, celebró dos contratos destinados a ejecutar una sola obra.

Y se evidenció el fraccionamiento porque las contrataciones celebradas entre la Alcaldía Municipal de Aipe y los señores Abelardo Quintero Gaspar –No 107 por $22.410.000- y Alcides Gutiérrez Arias –No 152 por $31.175.550- llevaron a concluir que había unidad de objeto por cuanto se suscribieron con un mes y medio de diferencia -14 de julio y 28 de agosto de 2000,respectivamente- y se realizaron en el mismo sitio y con iguales ítems, siendo ellos, el suministro e instalación de gramas en la pista de ciclopatinaje del parque recreacional de Aipe.

La suma de los valores de estos dos contratos superan los montos estipulados en el Decreto 855 de 1994, vigente para el año 2000, referente a la menor cuantía para contratar directamente, dado que al momento de adjudicarse el contrato No 107 existían $106.935.795 en el libro de apropiaciones y presupuesto y ello imponía la celebración de licitación pública.

La explicación defensiva que se suministró para justificar la celebración de los dos contratos es que, además del engramado, en el parque se debía desarrollar otra obra consistente en el suministro e instalación eléctrica y su iluminación, por valor de $65.206.862, que no se hizo porque los recursos no alcanzaron y se debían cubrir otras necesidades, para lo cual el ex alcalde haría traslados presupuestales para salud y educación. El Tribunal, al respecto, se apoyó en el análisis del instructor, quien concluyó que la intención de ejecutar la iluminación del parque no existió, luego de advertir que la Alcaldía de Aipe no le remitió la documentación relacionada con las copias de los proyectos a realizar en el parque recreacional, así como de las propuestas y ofertas de construcción de la obra de riego e iluminación y las cotizaciones de la electrificación. Frente a esos razonamientos es que el casacionista pregona el desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, aduciendo que se trataba de un proyecto de obra que no se materializó y, por tanto, no podían existir las aludidas cotizaciones, propuestas u ofertas, pues estas sólo se obtienen luego de aprobado el proyecto e iniciado el proceso precontractual, lo cual no ocurrió porque ninguno de los testigos hace referencia a ello.

La réplica así propuesta, resulta fraccionada y desconocedora del juicio analítico del Tribunal, que es del siguiente tenor: Pues bien, confrontadas las exculpaciones con el caudal probatorio, si bien compartían el mismo rubro comprometido en los proyectos con el que ejecutarían las obras de “suministro e instalación de grama” y de “electrificación” del parque recreacional “El Bosque”, el segundo de ellos –el de electrificación- tenía un costo de $65.206.826 – 46 C.2-, que era el que supuestamente se proponía celebrar el burgomaestre, intención que resultó fallida y que se indica como una de las razones por las cuales decidió celebrar el contrato No 107 del 14 de julio del 2000, tal alegación resulta ilógica si se tiene en cuenta que el justiciable conocía que el artículo 261 del presupuesto disminuiría por el traslado y la adición que debía realizar, que éste se reduciría a sólo $53.230.500, insuficiente para la obra eléctrica, más aún cuando ya había comprometido $22.415.000 del contrato No 107.

Entre tanto, si había determinado que el presupuesto no alcanzaría para ejecutar en su totalidad la obra de gramaje, igual pronóstico debía tener frente al proyecto de “electrificación”, que resultaba más oneroso. Además, los investigadores no encontraron soporte técnico alguno que mostrara las razones de conveniencia o de interés general por las cuales el burgomaestre invitó a ofertar el área indicada en el contrato No 107 y no la totalidad del parque recreacional”.

Los anteriores planteamientos no fueron abordados por el casacionista, con lo cual dejó de considerar aspectos relevantes que para el sentenciador resultaron desconocedores de los principios de igualdad, transparencia y selección objetiva, que rigen la contratación administrativa, así como del deber de realizar invitación pública, tal como se lo imponían las normas aplicables al caso en concordancia con el presupuesto fiscal del municipio para el año 2000, pues al celebrar dos contratos que individualmente no superaban el límite que lo conminaba a realizar invitaciones públicas, para dejarlas en invitaciones privadas, impidió la intervención de otros posibles proponentes, en condiciones de igualdad.

En fin, si se trataba de quebrantar el criterio de certeza, el demandante debió comenzar por acreditar la ocurrencia de error, mostrando que los razonamientos judiciales desconocen los parámetros de apreciación racional. Dicho propósito le imponía enfrentar en su integridad la valoración probatoria, con miras a demostrar la efectiva incidencia del error en la decisión cuestionada, pues si apenas se confronta un sector de las consideraciones del juzgador, para valorarlo de otra manera, es claro que el planteamiento carece de incidencia, máxime cuando no se demuestra con fundamento serio, sino apenas hipotético, el raciocinio lógico que debió aplicarse al caso concreto.

La desatención a estos derroteros también se evidencia cuando el libelista reitera el argumento defensivo, según el cual, la actuación del procesado se orientó a desarrollar una política de obras públicas gestada en la administración de su antecesor, quien antes de su posesión ya había elaborado y presentado el proyecto referido a la instalación de electrificación e iluminación de la pista de ciclopatinaje, en aras del interés general y beneficio público, omitiendo señalar que esa coartada fue desechada por el Ad quem, de la siguiente manera: Por otra parte, tampoco es de recibo la exculpativa según la cual, el Alcalde anterior había fijado los derroteros que debían seguirse para la ejecución del proyecto, instrucciones que nunca encontraron los investigadores en la documentación solicitada.

Es que los proyectos que pretendían “el suministro e instalación de la grama” y “la electrificación” del parque recreacional “El Bosque”, sólo mencionan la identificación, clasificación, necesidades y demás particularidades que permitían dar viabilidad a la construcción del parque, sin hacer expresa mención a la fragmentación de los convenios en su ejecución. Además, si en gracia de discusión se admitiera que desde ese entonces existían lineamientos irregulares sobre el procedimiento contractual a seguir, ello no obligaba a su acatamiento, al contrario, lo indicado legalmente era corregir los yerros observados.

Así las cosas, es evidente que el sentenciado se apartó de los procedimientos y solemnidades previstos para la contratación estatal, con pleno conocimiento y conciencia de su ilicitud. Ningún comentario le mereció al demandante la anterior reflexión, quien se inclina porque se atiendan, sin más, las explicaciones suministradas por su defendido, siendo que la discrepancia de opiniones jurídicas o valorativas no comporta desconocimiento de los parámetros de la sana crítica que reglan el proceso de convicción racional del juzgador.

Se concluye que el demandante omitió demostrar la ocurrencia de un error con capacidad de desvirtuar las conclusiones del fallo, dejando de atender a los mínimos requerimientos de claridad, precisión y coherencia, indispensables para entender el sentido de la censura, así como la identificación del dislate aducido y la concreción de sus consecuencias.

Como tampoco la Sala advierte flagrantes violaciones de derechos fundamentales, ni causales de nulidad, no surge la necesidad de pronunciarse de oficio. Se ordenará devolver la actuación al Tribunal de origen. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE LUIS GARCÍA LARA, contra la sentencia dictada el 20 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Neiva.

En consecuencia, se ordena devolver la actuación al Tribunal de origen Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fls 9 a 28 C.O.2. � Fls 50 a 55 C. segunda instancia fiscalía. � Fls 225 a 277 C.O.2. � Fls 4 a 23 C. Tribunal. � Fls 15 y 16 C. Tribunal. � Fl 20 íd. PAGE 1