SDS CASACIÓN 35833 FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO PAGE 5 CASACIÓN 35833 FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO Proceso n.º 35833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta No. 434 Bogotá D.C., diciembre siete (7) de dos mil once (2011).

VISTOS Acomete la Corte el examen sobre los requisitos de argumentación lógica y suficiente en la sustentación de la demanda casacional presentada por el defensor de los procesados FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALFONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO, contra la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior de Medellín el 15 de febrero de 2010 (Acuerdos PSAA09-6360 y PSAA09-6397 del 3 y 29 de diciembre de 2009, respectivamente), a través de la cual revocó el fallo absolutorio dictado el 21 de abril de 2006 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena, para en su lugar condenarlos como coautores penalmente responsables del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

HECHOS En el fallo de segundo grado fueron resumidos de manera adecuada los sucesos que motivaron este averiguatorio en los siguientes términos: “ El 11 de septiembre de 2004, a eso de las 15:15 horas, Unidades de la Estación de Guardacostas de Cartagena, atendiendo llamado del C31 de la Estación Central de Guardacostas, interceptaron e inspeccionaron dos motonaves que entraban por el sector de Cuatro Calles de la Bahía de Cartagena, por el lado de la Escollera, a exceso de velocidad, hallando en una de ellas, en la Blue Marlin, con matrícula CP5-0473-B, a bordo de la cual se encontraban FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALFONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO, un lío o fardo, con 25 paquetes cubiertos en papel plástico, contentivos de una sustancia blanca pulverulenta, que resultó positivo para clorhidrato de cocaína, cuyo peso neto alcanzó 23 kilos 500 gramos.

No obstante, los encartados adujeron haberse encontrado el paquete en altamar, cuando desplegaban actividades de pesca, y dirigirse a entregarlo en la sede de Guardacostas, fueron dejados presos y puestos a disposición de autoridad competente ”. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía declaró abierta la instrucción, en cuyo desarrollo vinculó mediante indagatoria a los mencionados ciudadanos, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a libertad provisional como posibles autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

Una vez culminada la fase instructiva, el mérito del sumario fue calificado el 10 de marzo de 2005 con resolución de acusación en contra de los procesados, como presuntos coautores del delito que sustentó la medida de aseguramiento. La etapa del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, pero después, por disposición del Consejo Superior de la Judicatura el asunto fue enviado a su homólogo de descongestión en la misma ciudad, despacho que profirió fallo el 21 de abril de 2006, mediante el cual absolvió a los acusados y dispuso su libertad provisional.

Impugnada la sentencia por la Procuraduría y la Fiscalía, el Tribunal Superior de Medellín (Acuerdos PSAA09-6360 y PSAA09-6397 del 3 y 29 de diciembre de 2009, respectivamente) decidió mediante sentencia del 15 de febrero de 2010, revocar la absolución proferida en primera instancia, para en su lugar condenar a FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALFONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y multa por 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de libertad como coautores penalmente responsables del delito por el cual fueron acusados, sin derecho a condena de ejecución condicional ni prisión domiciliaria sustitutiva de la intramural.

Contra la decisión del ad quem se dirige ahora el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los acusados. EL LIBELO Al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, el recurrente plantea la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de derecho que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 376 y 384 numeral 2º de la Ley 599 de 2000, y a la falta de aplicación de los artículos 9º, 11 y 32 numeral 3º del mismo ordenamiento.

En el desarrollo del reproche manifiesta que ofrecerá tres apartes, en el primero, los errores de hecho por omisión probatoria, en virtud de los cuales el Tribunal dio por no probado que la lancha Blue Marlin se dirigía “ voluntariamente ” (sic) a la estación de Guardacostas de la Fuerza Naval del Caribe, luego de haberse encontrado accidentalmente la sustancia prohibida.

En el segundo, también yerros por omisión de pruebas, que impidieron al ad quem dar por acreditado que los procesados intentaron advertir telefónicamente a los Guardacostas acerca de que voluntariamente se dirigían a entregar la sustancia encontrada en altamar. Y el tercero, falso raciocinio, a partir del cual el Tribunal construyó un indicio para concluir que los acusados no querían devolver la referida sustancia. 1.

Errores de hecho por omisión probatoria Advera el casacionista que el Tribunal desechó la prueba científica, esto es, el GPS, instrumento que indicaba de manera objetiva el rumbo que segundo a segundo tuvo la Blue Marlin el día de los hechos. Luego de transcribir in extenso apartes del fallo de condena, el censor afirma que se incurrió en un falso juicio de existencia por omisión respecto de varios medios de convicción: El concepto de la Dirección General Marítima y el concepto de la Capitanía de Puerto demuestran qué es un GPS y cómo es imposible modificar la información allí contenida; la información extraída del GPS de la Blue Marlin correspondiente al 11 de septiembre de 2004 proporciona el recorrido exacto de la nave dicho día, corroborando lo expuesto por los procesados y cómo encontraron la sustancia prohibida, amén de que en los gráficos podía establecerse que antes de ser interceptada por los Guardacostas se dirigía a la estación, de lo cual se infiere que el propósito era entregar el alcaloide.

También considera omitida la declaración de Luis Guillermo Otoya Gerdts, experto que realizó la copia de seguridad del contenido del GPS respecto del desplazamiento de la Blue Marlin el 11 de septiembre de 2004, quien declaró que aquella no puede ser alterada. Echa de menos la valoración del concepto de la Armada, con el cual se corrobora que el contenido del GPS es inmodificable y que lo aportado por la defensa corresponde a la ruta de la Blue Marlin el 11 de septiembre de 2004.

Considera omitida la declaración de Pedro Antonio Rodríguez Rengifo, experto que declaró en la audiencia pública acerca de la confiabilidad de la información contenida en el GPS y precisó que “ el único destino lógico que llevaba la Blue Marlin antes de ser interceptada por la patrulla, era la estación de Guardacostas de la Fuerza Naval del Caribe ”, de lo cual concluye el defensor que el querer de sus “ representados era solamente cumplir con su deber como ciudadanos y entregar la sustancia encontrada a las autoridades estatales ”, y transcribe extensos apartes del referido testimonio.

De acuerdo con lo expuesto, concluye el casacionista que las referidas omisiones probatorias condujeron al Tribunal a no dar por probado que el GPS es inmodificable, que la copia suministrada por la defensa es veraz y que el único propósito de sus asistidos era entregar a la Guardia el paquete que hallaron en altamar. 2. Errores de hecho por omisión probatoria En punto de acreditar que, contrario a lo declarado por el Tribunal, los acusados sí intentaron advertir telefónicamente a los Guardacostas que se dirigían a la Estación Naval del Caribe a entregar la sustancia prohibida hallada en forma accidental, el defensor aduce que desechó la prueba técnica, según la cual se acredita que en el celular de FRIERI MARTÍNEZ se registró la llamada al *146 de los Guardacostas.

Tampoco tuvo en cuenta el contenido de una conversación entre FELIPE FRIERI y su esposa, en la cual le expresó, antes de ser aprehendidos, que demoraría, pues hallaron un paquete en el mar y debían entregarlo al Comando. Plantea que el ad quem incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión respecto del informe policial del 23 de septiembre de 2004, suscrito por el Patrullero José Manuel Calderón Díaz, que da cuenta de la inspección al celular de FRIERI MARTÍNEZ, pues con dicha prueba se demuestra que su asistido intentó comunicarse al *146 antes de ser capturado.

También el yerro recayó sobre la respuesta de la Policía al oficio 042 de la Fiscalía, el 2 de febrero de 2005, dado que allí el Patrullero José Manuel Calderón Díaz, funcionario del Grupo de Policía de Antinarcóticos de Cartagena expone que en el celular inspeccionado aparece una llamada discada con la palabra “ GUARDA COSTA ” que corresponde al *146.

Echa de menos la ponderación del testimonio de Everto Tapias Monroy en audiencia pública, operador del montacargas en Manzanillo, a quien FELIPE FRIERI llamó antes de ser capturado, para decirle que lo esperara, pues tenía que hacer una diligencia, esto es, ir al Comando a entregar el paquete hallado en altamar. Advera que no se tuvo en cuenta la declaración de María Fernanda Villamarín Samur, esposa de FELIPE FIERI, a quien llamó previo a su captura para decirle que demoraría pues tenía que entregar un paquete hallado en altamar en la Estación de Guardacostas.

Concluye el casacionista que las pruebas omitidas desvirtúan las afirmaciones del Tribunal sobre el particular, es decir, acreditan que su asistido FRIERI MARTÍNEZ si intentó comunicarse con el Guardacostas, llamó a su esposa para comentarle el hallazgo del paquete y se comunicó con el encargado del montacargas para que lo esperara. 3. Errores de hecho por falso raciocinio Dice el actor que el Tribunal incurre en una “ falacia de atinencia ”, en contra de los principios de la sana crítica, especialmente los principios de la lógica, pues a partir de establecer que el radio de la embarcación estaba descompuesto, infiere que tal condición pudo ser preparada para que sirviera de coartada en caso de tener que dar explicaciones a las autoridades.

Considera que la conclusión corresponde a una indebida construcción del indicio, fallando la inferencia lógica. Luego de citar apartes jurisprudenciales de esta Colegiatura sobre el tema, el defensor manifiesta que el argumento no prueba la conclusión, de manera que se incurre en una “ falacia por conclusión inatinente ”, pues no es procedente deducir del daño del radio la preparación de una coartada ante las autoridades, en cuanto conduce al absurdo.

Plantea que sí se deduce del daño del radio, que esa fue la razón por la cual fue necesario utilizar el celular para comunicarse con los Guardacostas, como en efecto se demostró. En un acápite dedicado a la trascendencia del reproche, el impugnante refiere que los errores de hecho denunciados determinaron la condena de sus asistidos, pues de haber sido valoradas adecuadamente las pruebas se habría concluido que aquellos hallaron el alcaloide en altamar y se dirigieron a la Estación de Guardacostas a entregarlo, cuando fueron interceptados, según se acredita con la prueba técnica e inmodificable del GPS y los testimonios que se ocupan de su operatividad, de modo que el proceder de los procesados carece de antijuricidad material, pues no pretendían vulnerar el bien jurídico de la salud pública, máxime si actuaron conforme al artículo 27 de la Ley 600 de 2000 que se ocupa del deber de denunciar, así como del artículo 95 de la Carta Política, el cual refiere los deberes de la persona y el ciudadano. Concluye que si conforme a la Ley 599 de 2000, cuando se actúa en estricto cumplimiento de un deber legal no hay lugar a responsabilidad penal, debe concluirse que en este asunto sus asistidos procedieron conforme a sus deberes ciudadanos, de modo que son responsables por el delito por el cual fueron acusados.

A partir de la argumentación precedente, el demandante solicita a la Sala casar el fallo de segundo grado, para en su lugar dictar sentencia absolutoria en beneficio de sus representados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ha decantado suficientemente la Colegiatura que en el cometido de examinar los libelos casacionales es de su resorte funcional constatar que los recurrentes formulen los reparos de conformidad con las exigencias de crítica lógica y suficiente argumentación definidas por el legislador y desarrolladas por la jurisprudencia, con el propósito de evitar que esta impugnación se convierta en una instancia adicional a las ordinarias.

Dichos requisitos pretenden conseguir demandas presentadas dentro de unos mínimos lógicos y de coherencia en la postulación y sustentación de los cargos propuestos, de manera que resulten inteligibles en cuanto precisos y claros, pues no corresponde a la Sala en su función constitucional y legal develar o desentrañar el sentido de confusas, ambivalentes o contradictorias alegaciones de los impugnantes en esta sede.

Además, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá ” (subrayas fuera de texto). Una vez advertido lo anterior se tiene, que como el impugnante denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada de errores de hecho por falsos juicios de existencia y falsos raciocinios, es oportuno destacar que el primero de tales equívocos tiene lugar cuando pese a estar la prueba en el diligenciamiento no es objeto de apreciación judicial, caso en el cual debe el demandante indicar el elemento probatorio omitido, cuál es la información objetivamente suministrada, el mérito demostrativo al que se hace acreedor y cómo su estimación conjunta con el resto de pruebas conduce a trastrocar las conclusiones de la sentencia impugnada.

A su vez, el error de hecho por falso raciocinio acaece cuando los falladores derivaron de la prueba deducciones contrarias a los principios de la sana crítica, esto es, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia, corresponde al libelista establecer qué dice en concreto el medio probatorio indebidamente ponderado, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta, identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada y finalmente, demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de sus representados.

Una vez efectuadas las anteriores precisiones, constata la Sala que si bien el defensor identifica las pruebas echadas de menos, así como su posible aporte acreditativo, en cuanto se refiere al falso juicio de existencia por omisión, y también indica el principio lógico que se violó en la construcción de un indicio por parte del Tribunal, esto, es, en la inferencia lógica, al plantear el falso raciocinio, es evidente que se desentiende por completo del acervo probatorio con fundamento en el cual el ad quem edificó la sentencia de condena.

Así por ejemplo, el casacionista no se pronuncia sobre los siguientes apartes del fallo impugnado: “ El informe de captura y las declaraciones del suboficial Segundo Manuel Enrique Mercado Ramos y del infante Jhon Jairo Aguiar Zorro, en las que con claridad y univocidad señalan que fueron ellos, concretamente el infante Aguiar quien encontró la droga en la bodega de la proa y no que aquellos (los procesados, se precisa) la hayan entregado ”.

“ Afirmó el Suboficial que una vez abordada la embarcación, sus ocupantes le mostraron la bodega de popa, y la vio llena de pescado, y fue cuando le ordenó al infante Aguiar que inspeccionara la bodega de proa, y al aquel efectuar tal procedimiento observó un paquete sospechoso, y discretamente le dijo que allí había algo raro que debía mirar, él se acercó y efectivamente vio el bulto o saco, por lo que les ordenó a aquellos pasar a popa, y a Aguiar sacar el mismo, y fue en ese momento cuando el señor FREIRI le dice que eran personas de bien, y que iban a llamar a Guardacostas para decir que se habían encontrado algo, pero el radio no les funcionó, versión que es respaldada por el infante Aguiar; ambos son coherentes en afirmar que la iniciativa de mostrar y entregar el bulto o caja que llevaban guardada allí no fue de aquellos, y que sus exculpaciones fueron posteriores a la incautación ”.

Se tiene “ el indicio de llevar oculta la droga, que si bien no estaba camuflada o bajo llave, si estaba lo suficientemente cubierta y segura como para no ser detectada a simple vista, y sólo fue hallada después del registro de la motonave por parte del infante de Marina ”. “ No se ocupará la Sala de hacer análisis del estudio hecho al GPS que portaba aquel día la embarcación Blue Marlin, por los señores Guillermo Otoya Gerdts y Pedro Antonio Rodríguez Rengifo, por cuanto su estudio no fue solicitado ni autorizado por autoridad alguna, y su inspección se efectuó durante el tiempo que el mencionado equipo estuvo en poder de particulares, esto es, vulnerando de tajo la cadena de custodia ”.

“ Lo único cierto, y como lo advierte el suboficial Mercado Ramos es que fue interceptada en latitud 10°23.5N y longitud 75°32-6W, entrando a la bahía por el sector de cuatro calles; es más, sostiene el uniformado que aquellos venían por el Club Naval y viraron para entrar a plena bahía y que según le informaron aquellos iban para el Club de Pesca, y que ese era el camino para ir allá ”.

“ Es claro el mismo suboficial al advertir que para entrar a la bahía hay dos canales, y que por cualquiera de ellos, por tener libre tránsito, se llega tanto a la Estación de Guardacostas como al Club de pesca (…) se queda sin piso su argumento (de la defensa se precisa) de que la ubicación en que fue interceptada la Blue Marlin es indicativa que se dirigía a la Estación de Guardacostas a reportar el hallazgo; eso no está probado, dicha Estación es apenas uno de los muchos sitios a los que podía arribar la Blue Marlin aquella tarde ” (subrayas fuera de texto).

En efecto, incurre el recurrente en el error de ocuparse de desarrollar únicamente sus particulares percepciones del asunto, sin identificar los pilares sobre los cuales se construyó el fallo de condena, proceder con el cual no se percata que pruebas diversas de las atacadas mantienen en vilo la declaración de justicia cuestionada, de modo que su esfuerzo resulta estéril.

También es pertinente señalar que acerca de los estudios y declaraciones que en punto del GPS efectuaron los señores Guillermo Otoya Gerdts y Pedro Antonio Rodríguez Rengifo, encuentra la Sala que tales medios probatorios no fueron omitidos como lo aduce el recurrente, sino que fueron desechados por considerarse que su aducción y producción no fue adelantada conforme a las reglas definidas por el legislador, caso en el cual correspondía al casacionista, no alegar un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino un yerro de derecho por falso juicio de legalidad y, desde luego, emprender la correspondiente demostración. Conviene recordar que en esta sede extraordinaria no basta atacar apartes de los fallos, y ni siquiera es suficiente que dichos embates prosperen para que la decisión resulte derruida, en cuanto es menester que todos sus puntales sean derribados; en tal cometido corresponde al censor al ponderar la trascendencia de los yerros denunciados, identificar cuáles soportes probatorios resultan intrascendentes y cuáles otros constituyen en verdad la apoyatura de la decisión cuestionada, y obviamente, hacia ellos dirigir su actividad, pues de lo contrario, como ocurre en este caso, los errores, aún sin prosperaran, no serían suficientes para franquear el paso a la casación del fallo.

En suma, observa la Sala que el impugnante olvida que este recurso extraordinario no fue dispuesto por el legislador para prolongar el curso de las instancias o para simplemente exponer el criterio de los censores, sino para denunciar yerros de los falladores en la aplicación de la ley sustancial, en la ponderación de las pruebas o en la guarda de la legitimidad del trámite, siempre que ellos sean trascendentes, dada la presunción de acierto y legalidad de la cual se encuentra revestida la sentencia. Las citadas falencias imposibilitan a la Sala acometer el estudio del libelo, pues si este no corresponde en esta sede a un alegato de libre confección, su presentación con base en asertos inexplicados, sin atenerse a las reglas lógicas y argumentativas que lo gobiernan y sin evaluar la trascendencia de las quejas, obliga a la Corporación a inadmitir la demanda de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, pues en virtud del principio de limitación que rige el trámite casacional la Corte no se encuentra facultada para enmendar los referidos equívocos.

Para concluir es necesario señalar que no se observa dentro del trámite o en el fallo objeto del recurso, violación de derechos o garantías de los acusados, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa que sobre el particular le confiere el legislador a la Corte en punto de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados FELIPE EDUARDO FRIERI MARTÍNEZ, JORGE ALFONSO SEGRERA DE LA ESPRIELLA y GUSTAVO RAFAEL LEMAITRE NOERO, de acuerdo con las razones expuestas en la anterior motivación. Según lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ Comisión de servicio JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria