CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 35.830 Mercedes María Penagos Gaviria Proceso nº 35830 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 340- Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala examina las bases jurídicas y lógicas de la demanda de casación presentada por la defensa de Mercedes María Penagos Gaviria contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2010, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva confirmó la condena impartida el 8 de julio del mismo año por el Juzgado Adjunto al Juzgado 2 Penal del Circuito de la misma ciudad, al hallarla responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 27 de diciembre de 2000 la Secretaría Administrativa del municipio de Neiva, cuya titular era la señora Mercedes María Penagos Gaviria, adjudicó en venta al señor Guillermo Guzmán el vehiculo Trooper de placas NVL 180, por haber sido la mejor oferta presentada, no obstante que la póliza otorgada por el beneficiario no alcanzaba a cubrir el 10% del valor por el que fue adjudicado el vehículo. 2.

El 5 de abril de 2001 la Fiscalía 10 Seccional de Neiva, ordenó la apertura de investigación preliminar y el 28 de febrero de 2003 dispuso la apertura de instrucción y la vinculación mediante indagatoria de Mercedes María Penagos Gaviria, Guillermo Guzmán, Piedad Constanza Muñoz y David Vargas Andrade. 3. El 27 de septiembre de 2005, la misma Fiscalía acusó a María Mercedes Penagos Gaviria y Guillermo Guzmán, en calidad de autora y cómplice respectivamente, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 410 del Código Penal.

En la misma decisión precluyó la investigación a favor de Piedad Constanza Muñoz y David Vargas Andrade. 4. Inconforme con la decisión el defensor de Penagos Gaviria interpone recurso de reposición y en subsidio apelación, los que le fueron negados en decisiones del 11 de enero del 2006 y 23 de febrero de 2007. 5. El juicio correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito de Neiva, autoridad que el 8 de julio de 2010 absolvió a Guillermo Guzmán y condenó a Mercedes María Penagos Gaviria como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a las penas principales de 48 meses de prisión y multa en cuantía de veinte (20) salarios mínimos mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal.

Le negó la condena de ejecución condicional y le concedió la prisión domiciliaria. 6. El fallo fue apelado por Mercedes María Penagos Gaviria y por su defensor y el 13 de septiembre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva lo confirmó. 7. El apoderado de Penagos Gaviria interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación que le fue concedido.

LA DEMANDA Al amparo de la causal primera, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), el casacionista formuló dos cargos por violación directa de la ley sustancial contra la sentencia de segunda instancia. Primer cargo: violación directa de la ley sustancial por “interpretación errónea” El Tribunal interpretó erróneamente el artículo 146 del Código Penal de 1980, en concreto, el elemento subjetivo del tipo penal.

El error se concretó en que el Tribunal “consideró la interpretación que realiza la Corte Suprema de Justicia…que desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto, causándose una insuficiencia en la formulación del juicio de tipicidad ya que se está presumiendo o suponiendo que se adecua al elemento subjetivo del tipo la conducta solo con el quebrantamiento de las normas de contratación estatal eliminando del proceso de adecuación el análisis que se debe hacer respecto de uno de los elementos esenciales del tipo”.

Después de realizar un análisis dogmático sobre los principios de legalidad y presunción de inocencia, destacó que la tesis del Tribunal viola de manera grave el principio de tipicidad al estructurar un tipo de responsabilidad objetiva por “prescindir en el proceso de adecuación típica del elemento subjetivo del tipo …”; adicional a ello, se “está presumiendo la culpabilidad del procesado, es decir se está presumiendo que el procesado cometió el hecho ilícito que se le imputa, porque se presume que actuó con el ánimo de obtener un provecho ilícito ” La trascendencia del yerro radicó en que debido a la interpretación limitada del Tribunal, se omitió “ realizar el juicio de adecuación típica para verificar el ánimo o intención de obtener provecho ilícito por parte de su representada”, pues no se estudió el dolo como “conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad consciente de querer su realización ”, por lo que concluye que no se analizó el elemento subjetivo del tipo y, por tanto, se vulneraron las garantías fundamentales del acusado.

Considera que el Tribunal “solamente confirmó la calificación de la señora María Mercedes Penagos Gaviria como servidora pública y el quebrantamiento de las normas de contratación estatal, de lo que dedujo el ánimo de obtener provecho ilícito sin hacer mas consideraciones ”, pues aunque se “verificó en el caso concreto que existiera dolo de la señora María Mercedes Penagos Gaviria, pero referido al conocimiento que supuestamente tenía de que estaba quebrantando las normas de selección objetiva del contratista.

Sin embargo, no se refirió al dolo, como conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y la voluntad consciente de querer su realización….” Por lo anterior, demanda se case la sentencia recurrida para que en su lugar se profiera una absolutoria. Segundo cargo: violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 8 del Decreto 855 de 1994.

Pese a que en forma acertada se dio aplicación a los artículos 25 de la Ley 80 de 1993 y 16 del Decreto 679 de 1994, se dejó de aplicar el artículo 8 del Decreto 855 de 1994, que consagra una excepción a la obligación de exigir las garantías de seriedad de la oferta en los procesos de menor cuantía, exigencia que en tales casos queda en manos de la entidad estatal.

En el presente evento, “ el contrato de compraventa sobre un vehículo de propiedad de la Alcaldía de Neiva, no representa mayor riesgo para el patrimonio público pues es un contrato de ejecución instantánea…que no requiere formalidades plenas y admite el proceso de contratación directa ”. Sostiene, además, que la suma de $ 6.500.000 por la que se suscribió el contrato es “un valor ínfimo en relación con el presupuesto de la entidad para el año 2000. ” Si el Tribunal “hubiese aplicado el artículo 8 del Decreto 885 de 1994, necesariamente llegaría a la conclusión de que NO es un elemento esencial del proceso de contratación…exigir la garantía de seriedad de la oferta, por el contrario es optativo por parte de las entidades públicas. ” Considera se debe casar la sentencia para en su lugar dictar una absolutoria por “no verificarse uno de los elementos del tipo penal”.

CONSIDERACIONES La inadmisión de la demanda De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el libelo porque no reúne los presupuestos, ni cumple las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo estatuto. Primer cargo 1. El censor presentó el primer cargo por violación directa de la ley sustancial, tras considerar que el juez colectivo equivocó la interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1980 que consagra los elementos que tipifican el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 2.

Sobre este tipo de censura tiene dicho la Corte que cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, el libelista no puede discutir la valoración de la prueba realizada por el sentenciador ni cuestionar la declaración de los hechos consignada en el fallo, pues toda su actividad debe estar dirigida exclusivamente a demostrar la equivocación en que incurrió el Tribunal al aplicar la normatividad al caso concreto.

Se trata, entonces, de un estudio estrictamente jurídico, toda vez que “ cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto ” Cuando se trata de la última de las citadas modalidades de violación, esto es, interpretación errónea, significa que el proceso de selección y adecuación al caso en cuestión es correcto, sin embargo el juez al interpretar el precepto le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido; luego, el yerro recae en forma directa sobre la normatividad, lo que impone un cuestionamiento en derecho y la aceptación incondicional de la realidad probatoria declarada en las instancias. 3.

Tales delineamientos técnicos no fueron observados por el actor, pues si bien funda el reproche bajo la modalidad de la interpretación errónea del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, desvió la censura hacia los linderos de la violación indirecta de la ley sustancial, pues en espera de que centrara su argumentación en demostrar en el ámbito estrictamente jurídico cómo el juzgador le otorgó a dicha preceptiva un alcance que no contempla, en especial, en lo atinente al “ elemento subjetivo consistente en el propósito de obtener provecho ilícito ”, se dedicó a afirmar que el Tribunal con su forma de interpretar “ está presumiendo la culpabilidad del procesado, es decir se está presumiendo que el procesado cometió el hecho ilícito que se le imputa, porque se presume que actuó con el ánimo de obtener un provecho ilícito”.

Con el propósito fallido de demostrarlo cuestionó la forma en que el juez de segunda instancia valoró el dolo que se le imputó a su representada, pues aunque reconoce que en la decisión se estudió su concurrencia en la ejecución del comportamiento, censuró la forma en que aquél fue apreciado. Tal forma de argumentar demuestra el desacierto de su censura pues si el actor no compartía el resultado de la valoración lograda por los jueces, es claro entonces que tales desavenencias recaen sobre las pruebas y no sobre la norma, motivo por el cual el ataque deja de ser directo para convertirse en indirecto y, por lo mismo, debió centrar el reproche en la apreciación probatoria, según la índole de los errores que en esa materia hubiesen podido incurrir los sentenciadores. 4.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la argumentación del demandante se delineó exclusivamente en el ámbito de la mencionada interpretación errónea del artículo 146 del Código Penal de 1980, de todos modos el cargo deviene infundado pues aunque asegura que el Tribunal “ parece prescindir en el proceso de adecuación típica del elemento subjetivo del tipo,” contrario a lo sugerido por el impugnante, la Sala encuentra que el Tribunal sí desarrolló aquel juicio de adecuación típica de cara al elemento subjetivo del tipo y así lo indicó expresamente: ““…Según lo expresado el 22 de abril de 2003 por Piedad Constanza Muñoz Muñoz…“me di cuenta que algunas pólizas no cumplían con lo solicitado, o sea, el 10% del valor total de la oferta y se lo comuniqué a la Secretaria Administrativa Doctora MERCEDES MARÍA PENAGOS, quien formalmente fue quien adjudicó la venta de los vehículos” Siendo ello así, es decir, si la procesada a pesar de haber sido advertida por Piedad Constanza Muñoz Muñoz, en el sentido que la pospuesta presentada por el señor Guillermo Guzmán iba acompañada de una póliza por valor inferior al 10% de la oferta, decidió libremente admitirlo como legítimo proponente- f. 107 C.1- y a la postre lo declaró ganador del remate del campero Trooper, modelo 87 y con placa NVL-180, en razón a que su oferta resultó ser efectivamente la mas elevada; no hay duda que en la tramitación de dicho contrato se eludió la selección objetiva del contratista, pues así terminó favoreciéndolo en perjuicio de quienes cumplieron a cabalidad los requisitos de ley e igualmente presentaron serias ofertas – f. 111 Id.-; quedando desvirtuada no solo la alegada ausencia de dolo sino el supuesto error bajo el cual procedió. En conclusión, los razonamientos con los que el casacionista desarrolla el cargo resultan infundados por lo que se habrá de inadmitir.

Segundo cargo 5. El censor propone un segundo ataque por violación directa de la ley sustancial, pero en esta ocasión por considerar que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 8 del Decreto 855 de 1994, que consagra la excepción a la obligación de exigir las garantías a que se refiere la Ley 80 de 1993. 6. Este tipo de yerros se postulan cuando a la norma llamada a regular el caso “Se la excluye o inaplica, cuando no es seleccionada para resolver el caso, debiendo serlo, independientemente de que al resultado (inaplicación) se haya llegado porque se ignora su existencia, porque no se la considera vigente, o por un equivocado ejercicio hermenéutico ”.

En el desarrollo del cargo incurrió en las siguientes irregularidades: (I) Si bien señaló el primer motivo de casación por la falta de aplicación del artículo 8 del Decreto 855 de 1994, tal censura le exigía, como presupuesto, el enfrentamiento entre lo decidido en el proceso y la aplicación de la ley para demostrar cómo la norma escogida por el juzgador no correspondía a la aplicable al caso concreto, carga que no cumplió. (II) Lo que presenta como yerro no es más que un alegato de instancia, en donde especula sobre lo ínfimo del valor contratado respecto del presupuesto de la entidad estatal para el año 2000, argumento con el que pretende acreditar que aquella venta “no representa mayor riesgo para el patrimonio público pues es un contrato de ejecución instantánea…que no requiere formalidades plenas y admite el proceso de contratación directa ” y, por tal razón, el hecho por el que se juzga a la acusada se encontraría inmerso dentro de la hipótesis que contempla el artículo 8 del Decreto 885 de 1994, amoldada conclusión que se distancia del acontecer fáctico acogido en las instancias.

(III) Tal forma de argumentar evidencia el desacierto en la causal escogida pues si su desacuerdo radicó en la declaración fáctica lograda por los jueces, tras considerar que en este evento la entidad estatal no debía exigir la constitución de una póliza como garantía de seriedad de la oferta, debió acudir a la violación indirecta por error de hecho, sin embargo, tampoco especificó si ello fue producto de un falso juicio de identidad, falso juicio de existencia o falso raciocinio.

(IV) Para la Sala es clara su desatención de cara a las reglas de argumentación que rigen la técnica casacional, pues la modalidad de reproche escogida para atacar la sentencia: violación directa de la ley sustancial, no es coherente con la fundamentación del cargo. Su desarrollo no es mas que su personal valoración de las pruebas, que llevaron al censor a concluir, en contra de las inferencias judiciales, que en la sentencia no se aplicó el artículo 8 del Decreto 855 de 1994, que regulaba los eventos en los que no se requiere póliza, pero olvidó señalar en qué parte de la decisión se reconoció que en este proceso de contratación administrativa la entidad no estaba exigiendo la pólizas de garantía que dieran campo a la aplicación de tal precepto normativo.

En últimas, lo que se observa en la demanda es la inconformidad del recurrente con el fallo, al no aplicar la normatividad que consagra en los procesos de contratación directa la excepción de exigir las garantías que consagra la Ley 80 de 1993, pero sin acogerse a la declaración fáctica y a la apreciación de los medios de prueba por parte del juzgador, como correspondería al amparo de la vía directa, con lo cual transgredió el principio de autonomía que rige este excepcional recurso.

En tales condiciones, como quiera que el cargo quedo huérfano en la demostración de los errores atribuidos en la sentencia, y la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar el libelo, se impone la inadmisión de la demanda Finalmente, la Sala destaca que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de algún interviniente que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste en procura de asegurar su protección. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Mercedes María Penagos Gaviria.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Folio 136 cuaderno 1 � Folio 149 a 150 cuaderno 1 � Folios 251 a 265 cuaderno 1. � Folio 286 a 293 cuaderno 1. � Folio 3 a 11 cuaderno de la Fiscalia 2 Delegada ante el Tribunal. � Folio 97 a 121 cuaderno 2. �Folios 5 a 19 cuaderno 3. � Folio s 51 y 52 cuaderno del Tribunal. � Ibídem � Folio 53 cuaderno del Tribunal. � Ibidem. � Ibídem. � Folio 55 cuaderno del Tribunal. � Ibídem. � Rad. 14899, sentencia del 6 de mayo de 2003;

Rad. 18580, auto del 12 de mayo de 2004, entre otros. � Folio 16 cuaderno del Tribunal. � Sentencia 4 de marzo de 2002, radicado 14459 � PARAGRAFO del artículo 8 del Decreto 855 de 1994, derogado por el artículo 29 del Decreto 2170 de 2002: “En los contratos de menor cuantía y que no requieran de formalidades plenas, la entidad estatal determinará la necesidad de exigir la garantía única prevista por la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la naturaleza y forma de ejecución de las prestaciones a cargo de las partes, y podrá prescindir de ella cuando no exista riesgo para la entidad estatal”.

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