CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 35826 OSCAR GALLO RAMÍREZ PAGE 2 SEGUNDA INSTANCIA RAD. No. 35826 OSCAR GALLO RAMÍREZ Proceso n° 35826 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta No. 171 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el denunciante Héctor Fabio Montoya contra la providencia emitida el 12 de mayo de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que precluyó la investigación adelantada en contra el doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ, Juez Primero Civil del Circuito de La Dorada (Caldas), por el delito de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES RELEVANTES Ante el Tribunal Superior de Manizales la fiscalía radicó solicitud de preclusión de la investigación adelantada contra el Juez Primero Civil del Circuito de La Dorada, denunciado por Héctor Fabio Montoya por el delito de prevaricato por omisión en razón de no resolver dentro del término previsto en la Constitución Nacional, la acción de tutela instaurada el 1 de septiembre de 2008; acción decidida sólo hasta el 17 de octubre siguiente.

En audiencia del 12 de mayo de 2010, el Tribunal de instancia escuchó la sustentación de la solicitud y efectuó traslado de la misma a la defensa y al denunciante, acompañado por abogado de la defensoría pública. Luego, decretó la preclusión de la investigación, no por la causal invocada (existencia de una causal que excluye la responsabilidad -fuerza mayor-) sino por atipicidad subjetiva (ausencia de dolo).

El Tribunal corrió traslado de su determinación exclusivamente a la fiscalía, por cuanto, sostuvo, que de acuerdo con la jurisprudencia vigente, es la única habilitada para impugnar. El ente acusador no interpuso recursos. Inconforme con la decisión, el señor Héctor Fabio Montoya instauró y sustentó recurso de queja, el cual fue definido por esta Corporación mediante auto del 4 de agosto de 2010, a través del cual se concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación, bajo el entendido que las víctimas están legitimadas para impugnar la preclusión de la investigación, según se ha precisado por la jurisprudencia constitucional vigente.

Luego de superar múltiples dificultades para concretar la remisión del recurrente del establecimiento carcelario de Girón (Santander) a la ciudad de Manizales, la audiencia se llevó a cabo el 2 de febrero de la corriente anualidad, oportunidad en la cual se sustentó la alzada y se surtió traslado a los no recurrentes. PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo no encontró configurada la fuerza mayor invocada por la Fiscalía como sustento de la solicitud de preclusión en tanto aquella depende de un evento causal, accidental o aleatorio donde no media premeditación alguna, dada su inevitabilidad.

Por el contrario, consideró el a quo, que la mora en el fallo de tutela no fue imprevisible para el doctor OSCAR GALLO RAMÍREZ, quien de forma anticipada pudo contemplar ese tipo de consecuencias, teniendo en cuenta que era uno de los promotores del paro. No se trató de un hecho irresistible, agregó, por cuanto el material probatorio analizado evidenció que los funcionarios judiciales de ese municipio desarrollaron algunas labores al interior de sus despachos, interrumpidas dos veces al día (11:00 a.m. y 5:00 p.m.) para atender las asambleas informativas, pues las puertas de acceso a las instalaciones de los juzgados estaban cerradas sólo para los usuarios.

De esta manera, infirió el Tribunal, el doctor GALLO RAMÍREZ tuvo acceso al expediente de tutela y le era posible evitar o superar dicho evento, al punto que colegas suyos laboraron durante algunos días del paro judicial e, incluso, el Juzgado Promiscuo de Familia trabajó durante todo el periodo. Finalmente, el a quo consideró configurada la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 relativa a la atipicidad del hecho investigado, por carencia del tipo subjetivo (dolo), en tanto el doctor GALLO RAMÍREZ no tuvo la deliberada intención de retardar, denegar u omitir los actos propios de sus funciones porque consideró que el cese de labores hacía parte de su legítimo derecho a reclamar ante las autoridades encargadas del tema presupuestal.

Por ello, dispuso la preclusión de la investigación. LA IMPUGNACIÓN El denunciante Héctor Fabio Montoya pidió revocar la determinación del Tribunal para, en su lugar, continuar con la misma. Argumentó que: Su intervención en el proceso en calidad de víctima no tiene como objeto obtener beneficios pecuniarios sino conocer la verdad de lo sucedido y propender por la aplicación de la justicia. Comparte la determinación impugnada en punto de la refutación de la fuerza mayor invocada por la Fiscalía como fundamento de la preclusión; sin embargo, censura la interpretación efectuada por el Tribunal a quo de la decisión de esta Corporación, mencionada como soporte del auto impugnado, por cuanto, en su opinión, tergiversa su contenido, pues en ella no se establece la posibilidad para el juzgador de acceder a la preclusión por causales diferentes a las invocadas por la fiscalía sino por motivos no expuestos por el peticionario, siempre que estén debidamente acreditados con los medios probatorios existentes hasta ese momento.

Se trata de conceptos diversos porque motivo es el móvil o causa para hacer o no hacer algo, mientras causal es el fundamento para justificar el motivo. Si el Tribunal no encontró configurada la causal de fuerza mayor invocada, en cumplimiento de lo establecido en el canon 335 de la Ley 906 de 2004, debió devolver las diligencias al fiscal para que continuara con el trámite, pues no le está permitido acomodar los hechos a otra causal, so pena de afectar el debido proceso y propiciar la nulidad de la actuación. Censura la afirmación del a quo sobre la legitimidad y justicia del cese de actividades en que participó el indiciado, porque ese aspecto debe ser definido por la jurisdicción laboral y no por la penal, quien debe circunscribirse a establecer, con base en los elementos probatorios adosados, si el doctor GALLO RAMÍREZ incurrió o no en el delito de prevaricato por omisión. En ese sentido, expresa que la huelga está prohibida en el sector de la justicia, dado su carácter de servicio público esencial, motivo por el cual la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ratificó la declaratoria de ilegalidad del paro de los empleados judiciales, quedando sin fundamento la conclusión esbozada en la decisión impugnada.

De otra parte, considera configurado el punible de prevaricato por omisión al estar acreditada la condición de servidor público del doctor GALLO RAMÍREZ y la pretermisión de un acto propio de sus funciones (fallar la tutela dentro del término establecido en la Constitución); situación ratificada con la causal invocada por la fiscalía (fuerza mayor) la cual presupone la existencia del hecho delictivo.

Finalmente, expresa que como el doctor GALLO RAMÍREZ afirmó la posibilidad de acceder a las instalaciones del juzgado y haber laborado sin atención al público, le era factible decidir oportunamente la tutela y notificarla vía fax, pero como no lo hizo, actuó dolosamente porque “…tuvo la conciencia no coaccionada de ejecutar el acto omisivo de no fallar la acción de tutela…” sabiendo las consecuencias de ello, precisamente por su condición de juez de la República.

ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES 1. La fiscalía solicitó confirmar la decisión impugnada por cuanto el ordenamiento jurídico patrio proscribe la responsabilidad objetiva y, en el caso bajo examen, el doctor ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó sin dolo, pues no tuvo la intención de vulnerar la ley. Igualmente, agrega, no le resulta clara la participación del denunciante en el proceso, dada la naturaleza del delito investigado. 2.

La defensa pidió ratificar la decisión impugnada porque los jueces pueden moverse en un ámbito penal amplio para la toma de sus decisiones, siendo factible para el Tribunal ordenar la preclusión por una causal diversa a la mencionada por la Fiscalía. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Corte es competente para conocer este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, por tratarse de un auto proferido en primera instancia por un Tribunal Superior.

En orden a definir la impugnación propuesta, la Sala abordará el análisis de los siguientes tópicos planteados por el recurrente: (i) está legitimado el juez de conocimiento para decretar la preclusión de la investigación por causal diferente a la invocada?. Resuelto afirmativamente el anterior interrogante, (ii) examinar si el doctor OSCAR GALLO RAMÍREZ actuó sin dolo al fallar, por fuera del término legalmente establecido, la acción de tutela instaurada por el denunciante.

Previo a resolver los anteriores tópicos, la Corporación precisa cómo, contrario a lo manifestado por la fiscalía, resulta legítima la participación del señor Héctor Fabio Montoya como víctima, no obstante procederse por un punible contra la administración pública, en la medida que su expectativa de obtener pronta respuesta a su demanda de justicia, eventualmente pudo ser defraudada por la tardanza en la resolución de la acción constitucional planteada, acreditándose con ello, de manera sumaria, un daño real y concreto derivado de los hechos objeto de investigación Aún más, nótese cómo el Tribunal permitió su participación en la audiencia y gestionó que estuviese asistido por abogado de la defensoría pública, situación no controvertida por las partes en su oportunidad si tenían dudas al respecto.

Está facultado el juez de conocimiento para decretar la preclusión de la investigación por causal diferente a la invocada? Los artículos 250 de la Constitución Política y 200 de la Ley 906 de 2004, atribuyen a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal en virtud de la cual debe investigar los hechos de connotaciones punibles, siempre y cuando obtenga elementos de juicio suficientes sobre su probable configuración. Así mismo, la Ley 906 de 2004 prevé que cuando la fiscalía no encuentre mérito para acusar, debe acudir al juez de conocimiento para solicitar la preclusión de la investigación, según las causales previstas en la ley, en tanto en el sistema penal acusatorio el ente acusador no cuenta con funciones jurisdiccionales.

De esta manera, en el nuevo esquema procesal penal, la definición del proceso está adscrita al juez mediante el control de la aplicación del principio de oportunidad, la declaratoria de la preclusión del proceso, o la sentencia. Los artículos 331 a 335 de dicho estatuto regulan la preclusión de la investigación estableciendo que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el canon 332: “1.

Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal. 2. Existencia de una causal que excluya la responsabilidad, de acuerdo con el Código Penal. 3. Inexistencia del hecho investigado. 4. Atipicidad del hecho investigado. 5. Ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado. 6. Imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia. 7.

Vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de este Código.” También procede la preclusión en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento.

Las causales relativas a la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la acción penal y la inexistencia del hecho investigado también pueden ser solicitadas por el Ministerio Público o por la defensa en la etapa de juzgamiento. Adicionalmente, según planteamiento de la Corte Constitucional, es posible, una vez incoada la preclusión por la fiscalía, que la defensa coadyuve la petición, invoque una causal no planteada y controvierta los argumentos de los demás intervinientes, con lo cual el juez tendrá más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición. De acuerdo con lo anterior, el juez de conocimiento sólo puede autorizar la preclusión por la causal invocada por el fiscal, Ministerio Público o defensa, según la fase y circunstancias donde se solicite, sin que le esté permitido apartarse de la misma.

Sobre este aspecto, la Sala tiene definido que el juez de conocimiento circunscribe su competencia en materia de preclusión a las causales invocadas por los intervinientes legitimados para proponerla: “ En la preceptiva procesal acusatoria tal práctica debe atemperarse a las características propias de la nueva sistemática. Con todo, y para hacer descriptivo el razonamiento se acude a un ejemplo, resulta obvio aceptar que si la Fiscalía solicita la celebración de una audiencia para demandar la preclusión de un proceso, los jueces deberán decretarla si la causal alegada por el ente acusador aparece demostrada y aún cuando de lo establecido se infiera que la terminación del proceso debe ser dispuesta por otra.

Por el contrario, si la decisión consiste en negar la existencia de la causal de preclusión propuesta no pueden los jueces entrar a hacer juicios de valor sobre otras causales que no le han sido puestas de presente, porque en tal caso se estaría desbordando la actividad judicial al entrar a resolver cuestiones que no le han sido planteadas y tampoco debatidas, de donde se tiene que tampoco es de recibo lo esbozado por el a quo sobre el puntual tema al comprender sin legitimidad la negativa de preclusión frente a la totalidad de las causales que tipifica el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.”( subrayas fuera de texto) En otra determinación la Corporación precisó: “Por su parte, el juez de conocimiento al decidir respecto de la causal invocada por la Fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, de acuerdo con la etapa procesal en la cual se presenta la solicitud, restringe su competencia a la misma, es decir, no puede extenderse para hacer pronunciamiento en relación con las no alegadas.

Lo anterior, teniendo en cuenta que ejerce su función a petición de parte y mediante formas previstas con anticipación, aspectos que integran la noción del debido proceso penal. ” (subrayas fuera de texto) Esta línea jurisprudencial ha sido uniforme, por manera que no se ajusta a la realidad la aseveración del Tribunal según la cual la Corte estableció que el juez de conocimiento puede decretar la preclusión por causal diferente a la planteada.

En tal sentido, la providencia invocada por a quo como soporte de su tesis, además de corresponder a un radicado y fecha diferentes a los mencionados, no ofrece respaldo a la decisión impugnada, pues fue extraída del contexto dentro del cual se emitió. En efecto, en la providencia de esta Sala se afirmó que el juez de conocimiento restringe su competencia a la causal invocada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa procesal donde se presente la solicitud, de manera que no puede hacer pronunciamiento en relación a causales no alegadas, so pena de vulnerar el debido proceso establecido en la Ley 906 de 2004 para ese instituto jurídico.

Allí mismo la Corporación precisó que cuando los elementos materiales probatorios fundantes de la solicitud permiten establecer la procedencia de la preclusión, pero por un motivo diferente al planteado, por economía procesal, el juez debe decretarla; por el contrario, si la petición ha de denegarse, no le es factible al funcionario valorar causales no invocadas.

A renglón seguido explicó cómo tal situación puede presentarse cuando la petición se sustenta en la causal No. 2 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 que remite al artículo 32 del Código Penal, relativo a doce eventos de ausencia de responsabilidad, contexto donde el juez puede decretar la preclusión por motivo diferente al invocado pero incluido en el canon 32, porque lo que cambia es la hipótesis jurídica soporte de la preclusión, sin variar la causal.

De igual manera, en esa determinación la Colegiatura estableció como excepción a la regla mencionada, el evento en que se invoque atipicidad del hecho investigado (causal 4 del artículo 332) y los elementos materiales probatorios y evidencia física demuestren la ausencia de dolo por error invencible (atipicidad subjetiva), hipótesis donde debe preferirse la aplicación de la causal No. 2 del artículo 332 por acomodarse a la situación expuesta en el motivo 10 del artículo 32 del Código Penal, ser específica para el supuesto de hecho planteado y no afectar la estructura del proceso acusatorio.

Por último, la Corporación reiteró que cuando los elementos materiales probatorios y evidencia física ofrecidos como soporte de la causal no logren persuadir al funcionario de su configuración, el juez carece de competencia para establecer si concurre cualquiera otra de las previstas en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004. El anterior recuento evidencia cómo el Tribunal a quo realizó una lectura fraccionada de la determinación adoptada por esta Corporación, camino por el cual llegó a la errada conclusión sobre la posibilidad del juez de conocimiento de apartarse de la causal de preclusión invocada.

Adicionalmente, confundió la facultad de decretar la preclusión por motivos diferentes a los propuestos, cuando se invoca la causal segunda del artículo 332, con la potestad de cambiar la causal planteada; situación a todas luces improcedente por desconocer el mandato legal y el esquema del sistema acusatorio en cuyo marco el juzgador actúa a petición de parte.

Del caso concreto En el evento bajo examen, la fiscalía solicitó preclusión de la investigación con fundamento en la causal No. 2 del artículo 332 porque en su concepto el docto r ÓSCAR GALLO RAMÍREZ actuó amparado por una causal excluyente de responsabilidad, específicamente bajo el influjo de fuerza mayor (paro judicial) que le impidió garantizar la prestación del servicio de administración de justicia a él encomendado.

El Tribunal, luego de ponderar los elementos materiales probatorios aportados, descartó la configuración de la fuerza mayor alegada, determinación que la Sala encuentra acertada dado el detenido y razonado análisis efectuado. En ese orden, el a quo debió disponer la devolución del expediente a la fiscalía y no, como lo hizo, arrogarse el estudio oficioso de causales no alegadas porque con ello excedió su competencia, con el consecuente quebranto del debido proceso propio del instituto jurídico de la preclusión. Lo anterior en atención a las precisiones conceptuales esbozadas en el acápite anterior, según las cuales el juez de conocimiento no está facultado para ordenar la preclusión de la investigación por causal diversa a la solicitada por la fiscalía, el Ministerio Público o la defensa, según la etapa del proceso.

Nótese cómo en la audiencia de preclusión se corrió traslado de la solicitud de la fiscalía fundada en la causal segunda del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, motivo fuerza mayor; no obstante, el a quo ordenó la terminación del proceso por la causal cuarta relativa a la ausencia de dolo, sin que las partes e intervinientes hubiesen tenido la posibilidad de plantear su postura al respecto.

No puede perderse de vista que los funcionarios judiciales deben adoptar las determinaciones con base en los hechos, pruebas y argumentos planteados en el proceso, no en elucubraciones jurídicas abstractas y aisladas del contexto del cual emergen porque ello comporta desdeñar los derechos de las partes e intervinientes a ser oídos y a participar en la formación de las decisiones que les afectan.

En suma, le asiste razón al impugnante al censurar la decisión adoptada por el juez colegiado de primera instancia, razón por la cual la Sala revocará la determinación impugnada por cuyo medio se ordenó la preclusión de la investigación a favor del doctor OSCAR GALLO RAMÍREZ por la causal 4 del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1º.

REVOCAR la decisión impugnada. 2º. Devolver la actuación al Tribunal de origen para lo de su cargo. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Excusa FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-209 de 2007.

Allí se concluyó: “Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en el curso de la audiencia de solicitud de preclusión, las víctimas pueden (i) hacer uso de la palabra, precisamente “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”; (ii) se encuentran facultadas para allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia física, encaminada igualmente para oponerse a la petición del fiscal; y (iii) pueden impugnar la decisión que les sea desfavorable.

Por el contrario, la defensa y el Ministerio Público sólo se encuentran facultados para intervenir “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, pero carecen de facultades en materia probatoria y de impugnación.” � Audiencia del 12 de mayo de 2010, minuto 25 y ss. � Sentencia C-648 del 24 de agosto de 2010, por cuyo medio se declaró inexequible la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, así: “En efecto, la expresión “en el evento en que quisieren oponerse a la petición del fiscal”, del artículo 333 de la Ley 906 de 2004, si bien tiene sentido en relación con las víctimas y el Ministerio Público, constituye una medida de intervención desproporcionada del legislador en el ejercicio del derecho de defensa del procesado, por cuanto no busca la consecución de ningún fin constitucionalmente admisible.

Sin lugar a dudas, permitirle a la defensa tan sólo una intervención limitada, excepcional y poco consecuente con su actuación en el curso de una audiencia de petición de preclusión, es una medida que no apunta a (i) racionalizar un proceso penal de corte acusatorio; (ii) tampoco constituye un rasgo definitorio o esencial de aquél, ni (iii) mucho menos atenta contra los derechos y las garantías de las demás partes e intervinientes en el proceso.

Por el contrario, facultar al defensor del imputado para que interviniera  no sólo en caso de oponerse a la petición del fiscal, sino además cuando desee desplegar otras actuaciones más acordes con su papel en el proceso penal, tales como (i) coadyuvar a la solicitud de la Fiscalía; (ii) alegar una causal de preclusión distinta de la planteada por la órgano investigador; o (iii) controvertir los argumentos de los demás intervinientes, le permitirá al juez de conocimiento contar con más elementos de juicio al momento de decidir acerca de la procedencia de petición de preclusión.” � Cfr. Providencia del 8 de febrero de 2008, Radicado No. 28908. � Cfr. Providencia del 15 de julio de 2009, Radicado No. 31780. � En el pie de página del folio 15 del auto impugnado (152 de la carpeta del Tribunal) se menciona como fuente de la cita: “Auto de segunda instancia de 8 de febrero de 2008, Rad.

No. 28908”, cuando en realidad esa trascripción corresponde al auto No. 31780 del 15 de julio de 2009, ambos de esta Corporación. � Radicado No. 31780. _1097413356.doc