35819(23-03-11) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 23 Expediente 35819 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente Radicación No. 35.819 Acta No. 009 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011). AUTO Se reconoce personería al doctor Hugo Orlando Azuero Guerrero, con T,P. No. 22.391 del C.S de la Judicatura, como apoderado de Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. “Fiducoldex”, vocera del Patrimonio Autónomo “Fideicomiso Créditos Litigiosos Álcalis ”, en los términos y para los efectos de del mandato conferido.

SENTENCIA Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA- EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia del 30 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ contra el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA y la recurrente.

ANTECEDENTES Los actores demandaron a Álcalis de Colombia Ltda- en Liquidación, al Instituto de Fomento Industrial, y la Empresa Nacional Minera Limitada, para que se declare “la no compartibilidad entre la pensión de jubilación decretada a favor de los demandantes por ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA (hoy en liquidación) y la pensión de vejez concedida a los mismos por el ISS y se devuelvan los dineros descontados por [ésta]”.

Sostuvieron que Álcalis de Colombia Ltda., en Liquidación, los pensionó con anterioridad al 17 de octubre de 1985; que dicha entidad dejó de cotizar para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte luego de que fueron pensionados, en consecuencia, la demandada no tuvo la vocación de compartir las prestaciones; que la llamada a juicio no pactó con sus trabajadores la compartibilidad de la pensión de jubilación concedida voluntariamente, y que agotaron la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Álcalis de Colombia Ltda., en liquidación, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, falta de título y causa en los demandantes, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, insuficiencia de poder del apoderado de los actores para solicitar indexación, pago e incompatibilidad entre la pensión de jubilación convencional que reciba cada uno de los demandantes con la de vejez que reconoció el I.S.S. A su vez Minercol también se opuso a las pretensiones; formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y de causa en el demandante, prescripción, buena fe, compensación, cosa juzgada y “cualquier otra que resulte probada de conformidad con lo establecido en el artículo 306 del C.P.C”.

Por su parte, el I.F.I. también rechazó las pretensiones; propuso las excepciones de inexistencia de obligación patronal, inexistencia de fundamentos de hecho y de derecho, cobro de lo no debido, falta de título y causa para pedir, prescripción, buena fe y compensación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia terminó con sentencia de 20 de septiembre de 2005, complementada el 16 de diciembre siguiente, mediante la cual, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a Álcalis a reconocer y pagar a Ricardo Valentín Sánchez “la pensión de jubilación vitalicia convencional reconocida por ella, en forma plena, tal como les fue reconocida desde el comienzo, sin ninguna reserva frente a la pensión de vejez que perciba el demandante del Instituto de Seguros Sociales.

Como consecuencia de lo anterior, se condena a la demandada a reintegrarle, todas las sumas deducidas por la demandada desde el día en que se compartió la pensión y se le dedujo el valor recibido del ISS y hasta cuando que le reintegre la totalidad de las sumas deducidas, en forma indexada (…) así mismo (…) las sumas que recibió del Instituto de los Seguros Sociales”.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción; la absolvió en relación con las pretensiones de los demás actores, a quienes les impuso costas, e igualmente absolvió al I.F.I. y a Minercol de todas y cada una de las peticiones impetradas por los demandantes. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir los recursos de apelación interpuestos por los actores y Álcalis, el ad quem, por providencia de 30 de noviembre de 2007, dispuso “revocar parcialmente el punto primero del fallo apelado y en su lugar, absolver a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA de la pretensión de la devolución del retroactivo, respecto del demandante RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ.

Confirmar este punto en todo lo demás (…) Revocar totalmente el punto segundo del fallo apelado y en su lugar, condenar a la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA a pagar a los demandantes LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ, la pensión de jubilación de forma completa sin compartirlas con el ISS (…) Revocar parcialmente el punto tercero del fallo apelado y en su lugar absolver a las demandadas Instituto de Fomento Industrial y Empresa Nacional Minero Ltda..

Minercol de todas y cada una de las pretensiones de la demanda sin condicionamiento alguno(…) revocar el punto cuarto del fallo apelado y en su lugar, declarar probada la excepción de prescripción propuesta oportunamente por la demandada con respecto a las diferencias de mesadas pensionales causadas a favor de todos los demandantes antes del 4 de diciembre de 1998”.

Dejó a cargo de esa demandada las costas de la alzada. Para lo que interesa al recurso extraordinario que se sustenta, el juez de apelación inicialmente encontró acreditado, con base en las resoluciones obrantes a folios 44, 49, 52 y 57, que la demandada Álcalis de Colombia Ltda., reconoció pensiones de jubilación convencional a los actores, antes del 17 de octubre de 1985.

Halló igualmente, a la luz de plasmado en las resoluciones de folios 61, 69, 70 y 71, que el Instituto de Seguros Sociales les otorgó a los demandantes pensiones por vejez, y que la convocada al proceso “en el escrito de contestación de la demanda, confesó haber aplicado la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencionales de los demandantes con las de vejez reconocidas por el Seguro Social, desde el momento en que la entidad estatal reconoció las pretensiones a los actores”.

Posteriormente, con fundamento en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de la misma anualidad, asentó que “las normas transcritas entonces, dieron la posibilidad a los empleadores que otorguen pensiones de jubilación extralegales, y estas se hayan causado a partir del 17 de octubre de 1985, para que continúen cotizando al Seguro hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento asumir la pensión. Tanto el Acuerdo 029 de 1985 como el Acuerdo 049 de 1990 establecen con claridad que las normas allí consagradas se aplican a las pensiones extralegales que hubieran sido reconocidas con posterioridad a la vigencia del primero de los Acuerdo mencionados y no con respecto a las reconocidas con anterioridad”.

En seguida aseveró que “para proceder a la absolución, el Juez de primera instancia señaló que el origen de la compartibilidad de las pensiones de jubilación convencionales con las de vejez otorgadas por el Seguro Social, deviene en lo señalado en las resoluciones que reconocieron las pensiones extralegales. Al respecto, observa la Sala que en las resoluciones que concedieron la pensión a los demandantes LUIS MARIA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ y PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ, se estableció que se reconocían dichas pensiones hasta que el Instituto de Seguros Sociales concediera la pensión de vejez (folio 44, 49, 52 y 57).

Sin embargo, la Sala no comparte la consideración del a quo, ya que esta manifestación unilateral por parte de la demandada no es suficiente para producir la compartibilidad alegada. En efecto, las pensiones convencionales se rigen por las cláusulas que la consagran en su totalidad, y por lo que respecto a ellas disponga la ley. Como se anotó, antes de octubre 17 de 1985 de 1985 no existía posibilidad legal de que el ISS asumiera el pago de las pensiones convencionales luego solo podría darse esa figura si así lo hubiera consagrado la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes por medio del cual se creó la pensión. Así, en el caso de las pensiones convencionales, solamente si la convención colectiva consagrara que la pensión se pagaría en forma completa hasta la fecha en que el ISS reconociera la pensión de vejez, era posible compartir la pensión. Esa decisión no podía provenir de la voluntad de una sola de las partes, sin que con ello se violara el acto bilateral origen de la pensión. Al observar el material probatorio obrante en el expediente, no encuentra la Sala convención colectiva alguna para poder determinar si en su texto se consagró tal posibilidad de compartibilidad”.

Luego transcribió apartes de la sentencia de 10 de septiembre de 2002, radicación 18144, dictada por esta Corporación y concluyó que “por lo anterior, es evidente que las pensiones de jubilación convencionales reconocidas por la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA- EN LIQUIDACIÓN- antes de octubre 17 de 1985, no deben ser compartidas con las de vejez reconocidas por el ISS”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuso por Álcalis y con la demanda que lo sustenta, que fue replicada por el IFI, Minercol y los actores, pretende que se case parcialmente la sentencia, “en cuanto revocó parcialmente el numeral primero de la sentencia de primer grado y confirmó la condena por la compartibiliad de la pensión de jubilación reconocida por la empresa con la de vejez del I.S.S. del señor Ricardo Valentín Sánchez, revocó el numeral segundo de la sentencia del ad quo, y condenó a ÁLCALIS DE COLOBIA LIMITADA ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN a pagarles a los señores LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ Y PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ, la pensión de jubilación en forma completa sin compartirla con el I.S.S., con costas en primera y segunda instancia, y en sede de instancia, se revoque la sentencia de primer grado en el numeral primero de la CONDENA al pago de la pensión de jubilación vitalicia en forma plena sin compartirla con la de vejez del I.S.S. y el reintegro del retroactivo que pagó el I.S.S. a ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA EN LIQUIDACIÓN, y se CONFIRMEN las demás absoluciones, resolviendo lo pertinente en costas a cargo de los demandantes”.

Con ese propósito formula tres cargos que serán resueltos por la Corte conjuntamente los dos primeros, atendiendo la similitud de su objeto, de los preceptos que citan como violados y de los argumentos en que se soportan, no obstante que el primero se dirige por la vía directa y el segundo por la vía indirecta por error de derecho. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, “por violación medio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en armonía con el artículo 1757 del Código Civil, normas de orden procesal que sirvieron como conducto para la violación de la ley sustancial laboral del orden nacional, artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año y artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

En la demostración del ataque la censura aduce que “la discrepancia en este primer cargo es atinente a la carga de la prueba, pues si los demandantes alegan la compatibilidad de las pensiones de jubilación con las de vejez del I.S.S. es a éstos a quienes les correspondía probar el origen de las pensiones que pretenden se sigan cancelando y que sostienen son compatibles con la del I.S.S. En ese orden de ideas, al no haberse aportado la fuente del derecho en discusión, esto es, las Convenciones Colectiva de Trabajo, sobre las que asevera se otorgó el derecho, se concluye que la parte actora o accionante no cumplió con probar los hechos en que funda su acción y la obligación de la cual se deriva sus pedimentos.

El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil señala que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y a su vez el artículo 1757 del Código Civil expresa que. En este orden de idas no le bastaba a la parte demandante para el éxito de sus pretensiones demostrar la existencia de los actos administrativos o resoluciones donde la empresa les otorgó las pensiones, sino que era menester que los actores demostraran las fuentes de los derechos u origen de las pensiones a cargo de la empresa, a fin de esclarecer los términos en que aparecen pactadas y donde se pueda deducir que aquellas según los demandantes son compatibles con las otorgadas por el I.S.S y que fue la entidad demandada la que los afilió para los riesgos de pensión”.

VII. SEGUNDO CARGO Ataca la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de “ los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con el artículo 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y los artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año y artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional”.

Asevera que el quebranto de las normas denunciadas, tiene su origen en el error de derecho en que incurrió en Tribunal al dar por establecido un derecho convencional con un medio probatorio no apto o idóneo. Afirma que al no aportarse las convenciones colectivas de trabajo de los años 1981, 1985, 1981 y 1979, con las que los actores obtuvieron el reconocimiento de las pensiones de jubilación, no era dable la condena en su contra.

VIII. LAS RÉPLICAS Los actores opositores, después de afirmar que la demanda de casación presenta serios defectos en la técnica propia del recurso extraordinario, expresan que “la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido, que las pensiones de jubilación convencionales, voluntarias o extralegales, reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985; son compatibles e independientes y no compartibles con la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES otorgue”.

A su turno, el IFI y Minercol coinciden en afirmar que no tienen reparo frente a la demanda de casación, toda vez que la misma no está pidiendo revocatoria ni reforma del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de fecha 30 de noviembre de 2007, en relación con su numeral tercero, que las absolvió. IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La inconformidad de la recurrente se concreta en que los demandantes no probaron el origen de las pensiones que fueron otorgadas antes del 17 de octubre de 1985.

Pues bien, de entrada observa la Corte que la demandada al contestar la demanda inicial del proceso aceptó que las pensiones reconocidas a los actores eran convencionales, pues así se desprende claramente en cuanto afirmó que se oponía a “ la prosperidad de esta pretensión de no compartibilidad entre la pensión decretada convencionalmente por ALCALIS a favor del actor, por carecer de todo fundamento legal y convencional, ya que mi representada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, otorgó al demandante su pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva vigente para la época en que se le reconoció el derecho ” (resaltado fuera de texto).

Por tanto, al no existir debate alguno en torno a la naturaleza de las prestaciones, mal puede la recurrente exigir prueba solemne de la convención colectiva de trabajo, cuando, se insiste, no fue materia de controversia el hecho de que las pensiones reconocidas tuvieron su fuente en un acuerdo colectivo. De otra parte, se ha entendido, desde los orígenes de la Ley 90 de 1946, que la finalidad de la compartibilidad pensional es la subrogación total o parcial de una obligación que estaba en cabeza del empleador, pero que posteriormente es asumida por el Instituto de Seguros Sociales.

Entonces, el efecto de la compartibilidad pensional es la de permitirle a los empleadores, comprometidos a pagar pensiones de jubilación, liberarse de esta obligación, o, a lo sumo, disminuir la cuantía de la prestación, puesto que el Instituto de Seguros Sociales, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, procede a cubrir dichas prestaciones, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el empleador.

Así las cosas, puede afirmarse que quien se beneficia de tal figura es exclusivamente el empleador. Y siendo ello así le correspondía a la entidad convocada a juicio y no a los demandantes acreditar que las pensiones de jubilación convencional reconocida antes del 17 de octubre de 1985, tenían la vocación de ser compartida por haberse dispuesto expresamente en la convención colectiva de trabajo.

Como dicha actividad probatoria brilla por ausencia, no incurrió el juzgador de segunda instancia en la violación legal denunciada, por lo que los cargos no prosperan. X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de “los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el art. 17 de la Ley 6 de 1945 y los artículos 59, 61, 72, 73 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año y artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad y artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional, y en armonía con el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, y artículos 194, 195 y 203 del Código de Procedimiento Civil” Sostiene que la anterior violación se presenta como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que a los demandantes LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ, la pensión de jubilación se les reconoció con más de 20 años de servicios y con más de 50 años de edad. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la afiliación de los demandantes MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ por los riesgos de pensión ante el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES durante los vínculos laborales con ALCALIS y luego como pensionados, conlleva como efectos jurídicos la subrogación de las pensiones de jubilación, y por ende la compartibilidad con las pensiones de vejez que loes otorgó el I.S.S. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en las resoluciones donde les reconoció las pensiones de vejez a los demandantes LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ, las otorgó compartiéndolas entre ese ente asegurados del riego de pensión, y ALCALIS como entidad del estado. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ, en audiencia pública y bajo juramento cuando rindieron los interrogatorios a instancia de parte, confesaron que desde el reconocimiento de la pensión de jubilación y como consta en las resoluciones que los otorgaron los derechos aceptaron que fueran compartidas con las de vejez que les reconociera posteriormente el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, cuando cumplieran 60 años de edad. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ, además que aceptaron que la pensión de jubilación que les otorgó anticipadamente la empresa fuera compartida con la de vejez que los reconociera el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cuando cumplieran 60 años de edad, no interpusieron recurso alguno contra las resoluciones que les otorgaron las pensiones de jubilación, y así lo confesaron cuando absolvieron los interrogatorios a instancia de parte dentro del trámite procesal”.

Indica como pruebas erróneamente apreciadas la contestación de demanda, y las resoluciones obrantes a folios 44 a 48, 112 a 116, 49 a 51, 120 a 122, 52 a 56, 125 a 129, 57 a 60, 132 135, 61 a 66, 69, 70 71 y 72. Como pruebas no contempladas relaciona el certificado de existencia y representación legal de la demandada (folio 73,74,110 y 111); los avisos de entrada o afiliación de folios 117 a 119, 845, 123, 124, 846, 130, 131 y 847, 136, 848; las historias de semanas cotizadas de folios 813 a 815, 816, 817, 821, 822; certificaciones del Instituto de Seguros Sociales de folios 824 a 826 y 834 a 837; las actas de audiencia pública de folios 779 a 783, 796 a 796, y el Decreto 805 de 2000.

Aduce la recurrente que a los actores se les reconoció las pensiones de jubilación “bajo un amparo convencional, con más de 50 años de edad y un tiempo de servicios superior a 20 años, siendo éstos los mismo requisitos contemplados en el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, por lo por la calidad de la empresa y del mismo trabajador oficial- en ambos casos, la pensión de jubilación a pesar de ser convencional, no perdía su carácter de legal”.

Asevera que el Instituto de Seguros Sociales mediante las resoluciones de reconocimiento de las pensiones por vejez a los actores “aceptó la compartibilidad de las pensiones que venían disfrutando los pensionados por jubilación, ordenado el pago del retroactivo a favor del último empleador”. Manifiesta que desde el año 1967 siempre cotizó por sus trabajadores en pensiones para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, “para lograr la subrogación de los derechos de jubilación, y no para crearle un doble beneficio, o mejor, doble derecho pensional”.

Añade que los demandantes al absolver los interrogatorios de parte “confesaron que las pensiones de jubilación que los reconoció la empresa eran compartidas con las de vejez que les reconociera el I.S.S. a partir de la edad de 60 años, que provenían de las cotizaciones efectuadas por la empresa, y que no hicieron reclamación alguna respecto de la compartibilidad que en forma expresa se hizo en las resoluciones cuando se les otorgó las pensiones de jubilación, y hasta que el I.S.S. les reconociera la pensión de vejez, ni intentaron acción alguna contra la empresa, por la compartibilidad de las pensiones de jubilación, con las de vejez”.

Por último, la censura transcribe apartes de la sentencia de 7 de noviembre de 2006, radicación 28895, dictada por esta Corporación. XI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El tema propuesto en este cargo por la recurrente, dirigido por la vía indirecta, en torno a que a los actores se les reconoció las pensiones de jubilación “bajo un amparo convencional, con más de 50 años de edad y un tiempo de servicios superior a 20 años, siendo éstos los mismo requisitos contemplados en el artículo 17 literal b) de la Ley 6ª de 1945, por lo por la calidad de la empresa y del mismo trabajador oficial- en ambos casos, la pensión de jubilación a pesar de ser convencional, no perdía su carácter de legal”, no fue hecho del proceso, pues nada se alegó sobre el particular en la contestación de la demanda principal, como tampoco en la sustentación del recurso de apelación, en consecuencia, el Tribunal no examinó tales argumentos, ni tenía que hacerlo, precisamente por que no fue materia de controversia.

Es evidente, entonces, que la censura plantea un verdadero hecho nuevo, habida cuenta que los fundamentos de la demanda de casación deben estar cimentados en los hechos definidos por las partes en el escrito inaugural del proceso, su reforma, respuesta y proposición de excepciones. De aceptarse tal circunstancia, esto es una modificación de la defensa en el recurso de casación, es claro que se lesionarían de manera frontal derechos fundamentales de los actores como el debido proceso y defensa, cuyos pilares esenciales exigen que la relación jurídica procesal quede delimitada al inicio en el juicio.

En otro orden de consideraciones, debe la Corte Suprema de Justicia recordar que, por regla general, las pensiones convencionales causadas con anterioridad al 17 de octubre de 1985 son compatibles con la de vejez, salvo que en la misma fuente del derecho prestacional se haya pactado lo contrario. Como en el asunto sometido a escrutinio, no hay discusión en cuanto a que las pensiones reconocidas por la entidad demandada a los actores tuvieron su fuente en la convención colectiva de trabajo, le correspondía a la empleadora, como quedó asentado al estudiar los cargos primero y segundo, aportar el texto del acuerdo para acreditar que las partes dispusieron que dichas prestaciones serían compartibles, labor que no ocurrió en el sub examine.

Y lo anterior no se suple con las resoluciones por medio de las cuales se les reconoció la pensión convencional a los actores, ya que éstas tan solo son actos unilaterales que constituyeron una mera forma de dar a conocer la decisión de otorgamiento de la pensión convencional, y además no tienen la suficiente fuerza jurídica para reformar un acuerdo colectivo celebrado con el sindicato.

Igualmente, el hecho de que los demandantes no hayan interpuesto recurso alguno, no se traduce en su aceptación sobre la compatibilidad de las pensiones. Ahora, nótese que en el interrogatorio de parte de los actores las preguntas siempre estuvieron referidas a las resoluciones y bajo esta óptica contestaron los absolventes, es decir, las respuestas tuvieron como fundamento lo consignado en ellas.

Asimismo, se impone precisar que la compartibilidad pensional opera en virtud de lo instituido en la ley, y no es el Instituto de Seguros Sociales la entidad competente para determinar su procedencia. En sentencia del 17 de mayo de 2005, radicación 25251, la Corte Suprema de Justicia al resolver un asunto de similares contornos, así razonó: “De conformidad con lo anterior, queda claro que la jurisprudencia de esta Sala, ha entendido que las pensiones de jubilación extralegales concedidas con anterioridad a la vigencia Decreto 2879 de 17 de octubre de 1985 que aprobó el Acuerdo 029 de ese año, son por regla general compatibles con las de vejez reconocidas por el seguro social, salvo cuando las partes o el empleador en caso de pensiones voluntarias, hubieran dispuesto otra cosa.

Como la pensión de que aquí se trata fue concedida en el año de 1983 y tuvo su fuente en la convención colectiva tal como lo dio por demostrado el Tribunal, para que pudiera ser compartida con la de vejez del seguro social, era menester que tal previsión hubiese sido hecha en el mismo acuerdo colectivo, vale decir, en el acto de donde emana el derecho, y no en una decisión posterior adoptada por el patrono, como lo es una resolución que por su propia naturaleza, constituye una manifestación unilateral de voluntad.

Así las cosas, no puede tenerse como acuerdo entre las partes, la previsión sobre compartibilidad pensional contenida en el artículo 6° de la Resolución 112 de 10 de enero de 1983, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación convencional al actor, ni tampoco puede aceptarse como tal, la autorización de descuento del valor de la pensión de jubilación lo recibido por concepto de prestación de vejez, ni la circunstancia de que éste no hubiese interpuesto recursos contra esa decisión, por no ser en estricto sentido estas actuaciones la materialización de un acuerdo libre de voluntades.

En decisión bastante reciente, de 3 de mayo del presente año, radicación 24014, la Sala al resolver un asunto similar al presente adelantado contra la misma entidad demandada, anotó lo siguiente: “En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguno significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco”. No puede tenerse como acuerdo entre las partes, la previsión sobre compartibilidad pensional contenida en el artículo 6° de la Resolución 112 de 10 de enero de 1983, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación convencional al actor, ni tampoco puede aceptarse como tal, la autorización de descuento del valor de la pensión de jubilación lo recibido por concepto de prestación de vejez, ni la circunstancia de que éste no hubiese interpuesto recursos contra esa decisión, por no ser en estricto sentido estas actuaciones la materialización de un acuerdo libre de voluntades.

Al no tener prosperidad el recurso extraordinario, que fue objeto de réplica, las costas son a cargo de la parte impúgnate. En la liquidación de costas, inclúyase como agencias en derecho a cargo de Álcalis la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000.oo). En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 30 de noviembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario que promovieron LUIS MARÍA LÓPEZ RAMÍREZ, CAYETANO LOVERA HERNÁNDEZ, PEDRO PABLO LOVERA HERNÁNDEZ Y RICARDO VALENTÍN SÁNCHEZ CONTRA ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA EN LIQUIDACIÓN, EL INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL, Y LA EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO 23 2