Proceso No 20709 República de Colombia CASACIÓN N° 35813 HENRY BÁRCENAS BUENO PAGE 10 CASACIÓN N° 35813 HENRY BÁRCENAS BUENO Proceso n.º 35813 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 078. Bogotá D.C., marzo nueve (9) de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado HENRY BÁRCENAS BUENO contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga de fecha septiembre 16 de 2010, confirmatoria, en lo esencial, de la dictada por el Juzgado Quinto Penal Municipal de la misma ciudad el 12 de marzo de 2009, mediante la cual condenó al mencionado por el delito de estafa.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Los primeros fueron declarados por los juzgadores, de la siguiente forma: “De acuerdo a lo extractado de la presente investigación, se tiene que el veintiocho de febrero de dos mil cinco, HENRY BÁRCENAS BUENO, celebró un contrato de permuta con Sixto Hernando Castañeda Herreño, el cual consistía en la entrega del apartamento 201 ubicado en la calle 54 No. 15-80 en el barrio El Reposo de Floridablanca, por parte del primeramente citado, mientras el último de los nombrados, como contraprestación le entregó dos vehículos de su propiedad, una camioneta marca Chevrolet Silverado, modelo 1978, distinguida con las placas ITD 371, color marrón y crema, de servicio particular, color azul, motor F0410TSR, serie CCK438B-15-315, chasis C8B153155 y un campero marca Nissan cabinado, modelo 1977, con placas PXJ 567 igualmente de servicio particular, color azul, motor P144361, serie L6067771 y chasis L6067771, compromiso que en ningún momento satisfizo BÁRCENAS, pues el susodicho inmueble ni siquiera estaba a su nombre, razón por la cual el ofendido procedió a entablar la correspondiente denuncia para que se investigara el presunto delito en el que pudo haber incurrido el infractor…”.

El acontecer fáctico relatado en precedencia determinó el inicio de la investigación penal, en cuyo marco se vinculó mediante declaratoria de persona ausente a HENRY BÁRCENAS BUENO, en contra de quien, el 8 de abril de 2008, se profirió resolución de acusación como posible autor del delito de estafa. Ejecutoriado el calificatorio, la fase del juicio la asumió el Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, en donde se surtieron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuyo término profirió sentencia de primer grado el 12 de marzo de 2009 a través de la cual condenó a BÁRCENAS BUENO por el mismo delito que sustentó la acusación a la penas principales de cuarenta (40) meses y multa por valor equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Así mismo, lo condenó al pago de perjuicios materiales por la suma de $ 27.800.000 y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria. Contra la decisión anterior, la defensa interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga el 16 de septiembre de 2010, confirmándolo en lo esencial y revocándolo exclusivamente en cuanto a la condena en perjuicios.

Esta última determinación es ahora objeto de impugnación extraordinaria nuevamente por la defensa, a través de demanda sobre cuyos presupuestos exigidos para admitirla se ocupa la Sala. LA DEMANDA Formula un único cargo contra la sentencia con fundamento en la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 246 del Código Penal que tipifica el delito de estafa “toda vez que los hechos materia de juzgamiento, configuran un negocio civil posiblemente incumplido”.

Es decir que, se incurrió en un “error in indicando para con base en él, condenar a mi prohijado por estafa estando ausentes los elementos básicos estructurales del tipo”. Estima, igualmente, transgredidos los artículos 6 y 9 del mismo ordenamiento, “el primero de ellos regula lo concerniente al principio de legalidad en materia penal y el segundo que contiene los requisitos establecidos para que una conducta sea considerada punible”.

En la demostración del cargo, luego de transcribir las normas en mención y de recordar los elementos del delito imputado en contra de su defendido, aduce que de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso se demuestra que entre su prohijado y el señor Sixto Hernando Castañeda Herreño “se realizó un verdadero negocio jurídico en el que perfectamente se detectan los requisitos que la legislación civil exige para su nacimiento”.

De esa forma, agrega, lo que a título de discusión surge es un eventual incumplimiento contractual por parte de su mandante en cuanto no hizo entrega del apartamento prometido; por lo tanto, discrepa del criterio de los juzgadores de instancia para quienes el hecho de que su defendido no fuera el propietario del inmueble configuró despliegue de artificios y engaños que condujeron a error.

Con esa postura, además, se quebrantó el derecho a la libertad de su patrocinado, consagrado en los artículos 28 de la Constitución Política y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968), máxime si se tiene en cuenta que el señor Castañeda tenía la facultad de acudir a la Oficina de Instrumentos Públicos de Bucaramanga para verificar la tradición y en cuanto no se encontraba en estado de inferioridad respecto del procesado.

Tampoco se debe olvidar, añade, que el hecho de vender cosa ajena ni siquiera es violatorio de la ley civil, por estar autorizado en el artículo 1781 del Código Civil y, en todo caso, porque las tres personas que aparecen en los folios de matrícula como propietarios del inmueble “no fueron llamados a rendir testimonio, para poder determinar si en realidad mi defendido a sus espaldas y sin autorización o cualquier otra circunstancia pretendía disponer de dicho bien”.

Como, concluye, no está demostrado el elemento del tipo penal de estafa referido al despliegue de artificios o engaños que inducen al error, derivando de ello que la conducta imputada a su defendido es atípica, depreca casar la sentencia recurrida y dictar, en su lugar, fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable “contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y por el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieran adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años ” (subraya fuera de texto).

Al tenor del inciso tercero de la misma preceptiva cuando el fallo de segundo grado no es proferido por los mencionados Tribunales, o si el delito por el cual se procede tiene pena máxima privativa de la libertad inferior al quantum señalado en precedencia o sanción no restrictiva de la libertad, se faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación presentadas, “ cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley ”.

Al amparo de lo estatuido en esta preceptiva de orden legal, deviene diáfano que el presente asunto sometido a análisis en punto del cumplimiento de los presupuestos previstos para su admisibilidad sólo permitía el acceso al medio extraordinario de casación por la vía excepcional o discrecional, tal como lo consignó el ad quem en el auto de 22 de octubre de 2010 por medio del cual concedió la impugnación interpuesta por el defensor de HENRY BÁRCENAS BUENO contra el fallo de segundo grado.

A tal conclusión se arriba porque la sentencia contra la cual se promueve la impugnación fue proferida por autoridad judicial distinta de aquellas que permiten acudir a la casación tradicional de acuerdo con el precepto legal aludido, en este caso, específicamente, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bucaramanga. En consecuencia, se reitera, el demandante sólo podía acudir al recurso extraordinario de casación conforme a la posibilidad dispuesta por la denominada casación discrecional o excepcional, viable única y exclusivamente a condición de que la Sala “lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales”.

En tal sentido, se ha dicho reiteradamente por la Sala, compete al demandante expresar con claridad y precisión los motivos por los cuales debe intervenir la Corte, ya sea (i) para dictar un pronunciamiento con criterio de autoridad respecto de un tema jurídico especial o para unificar posturas conceptuales, en tanto resulta necesario abordar un tópico aún no desarrollado o respecto del cual existen posturas antagónicas o, (ii) con el fin de asegurar la garantía de derechos fundamentales, en cuyo caso el censor tiene la obligación de demostrar la violación e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado, así como su desconocimiento en el fallo recurrido, debiendo siempre mediar un vínculo entre los motivos pretextados y el desarrollo de los cargos.

Sin embargo, ocurre aquí que el demandante se sustrajo absolutamente a tales exigencias, pues en momento alguno refirió a los motivos que dan lugar a la impugnación excepcional y tampoco se infieren de la sustentación del único reproche del libelo formulado con base en la causal primera de casación prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 por violación directa de la ley sustancial, que de cualquier forma no relaciona con los motivos vistos que dan lugar a acceder a la casación excepcional ante la eventual vulneración de garantías fundamentales o por la necesidad de abordar la temática para el desarrollo jurisprudencial.

En ese cometido, además, se torna absolutamente inane su alusión inicial, meramente enunciativa y sin ningún desarrollo, en el sentido de que se vulneró el principio de legalidad en material penal, y la mención a la violación al derecho a la libertad de su prohijado, en tanto no demostró su conexidad con el planteamiento central orientado a señalar que la conducta imputada por su defendido es atípica.

Por consiguiente, surge inevitable concluir que la demanda presentada por el impugnante se ofrece inepta y hace inviable el recurso extraordinario; lo cual impide a la Sala entrar a revisar si el cargo formulado contra el fallo de segundo grado atacado reúne los presupuestos de lógica y de adecuada argumentación exigidos para su admisión en esta sede.

En virtud de lo expuesto, de acuerdo con la consecuencia procesal señalada en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Sala inadmitirá la demanda. Adicionalmente, por no advertir dentro del presente trámite o en la sentencia vulneración de garantías fundamentales remediables a través del instituto de la casación oficiosa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado HENRY BÁRCENAS BUENO, por las razones expuestas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE _1097413356.doc