CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 35806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrados Ponentes: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Acta No. 38 Rad. No. 35806 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010).
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la administradora BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 7 de febrero de 2008, en el proceso ordinario laboral promovido por la señora XIOMARA CARREÑO PÉREZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos ANGÉLICA MARÍA, INGRID XIOMARA y JULIETH ALEXANDRA CONTRERAS CARREÑO, contra la entidad recurrente y la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE.
I.
ANTECEDENTES La demanda inicial fue instaurada con el propósito de que se condenara a la administradora de pensiones y cesantías a reconocer y pagar a los demandantes la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de noviembre de 2000, por consiguiente las mesadas desde esa fecha y los intereses moratorios o el IPC hasta la inclusión en nómina de pensionados.
En subsidio de estas pretensiones, se solicita que se condene a la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE a reconocer a los accionantes la pensión de sobrevivientes, a partir del 7 de noviembre del 2000, con el pago de las mesadas pensionales a partir de esa fecha, más los intereses moratorios o el IPC hasta la fecha de inclusión en nómina de pensionados.
Además, se pide que se condene a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a los demandantes los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual correspondiente al capital, a los intereses y al bono pensional y cualquier otro derecho que resulte acreditado en el proceso. En sustento de las pretensiones antedichas, se apunta que la demandante XIOMARA CARREÑO PÉREZ solicitó a BBVA HORIZONTE la pensión de sobrevivientes, causada por la muerte del afiliado ALFREDO CONTRERAS PITA, ocurrida el 6 de noviembre de 2000, y que hizo lo mismo en tres ocasiones ante el Hospital San José de Tibú hoy E.S.E. HOSPITAL REGIONAL, junto con sus prestaciones sociales, dado lo cual esta entidad trasladó su petición a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., el 29 de mayo del 2002.
Igualmente, se aduce que la entidad de seguridad social demandada dio respuesta al Hospital San José de Tibú, el 25 de octubre de 2002, reiterando el rechazo a la solicitud de la pensión de sobrevivientes solicitada a favor de la señora XIOMARA CARREÑO PÉREZ, por no tener cotizadas 26 semanas en el año anterior al fallecimiento del señor ALFREDO CONTRERAS PITA.
También se refiere que el señor Alfredo Contreras Pita laboró para la demandada E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE, antes Hospital San José de Tibú, desde el 15 de febrero de 1985 hasta el 6 de de noviembre de 2000, cuando falleció, entidad hospitalaria que cotizó por cuenta del trabajador referido las 26 semanas requeridas al sistema de pensiones, en el año anterior a su fallecimiento.
Al respecto, se apunta que el hospital mencionado hizo los descuentos por nómina de los aportes a la seguridad social, durante el lapso del vínculo laboral del trabajador fallecido y cotizó a nombre de éste para pensiones a la administradora también demandada durante el lapso comprendido entre el 5 de julio de 1997 hasta el 6 de noviembre de 2000.
La entidad hospitalaria demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora, fundada en que cotizó los aportes del causante Alfredo Contreras Pita para pensiones a la entidad BBVA HORIZONTE desde el mes de septiembre de 1996. Apunta en torno a unas cotizaciones en mora, que al presentarse ésta a la administradora debió cobrar tales cotizaciones por las vías regulares, en cumplimiento de las obligaciones que le impone el Sistema de Seguridad Social.
En tanto que la administradora de pensiones y cesantías aceptó la afiliación del asegurado fallecido, pero adujo que el empleador no realizó el pago de los aportes pensionales, a que por ley estaba obligado, de manera que le corresponde asumir el pago de la pensión reclamada, conforme al Decreto 1818 de 1996, modificado por el Decreto 326 de 1996.
Además, propuso las excepciones de inepta demanda, inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y cualquiera otra que resulte acreditada en el proceso. II. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 27 de julio de 2007, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cúcuta declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y condenó a esta entidad a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a partir del 13 de mayo de 2002, y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Además, dispuso compensar el valor de los dineros que hubiese cancelado el fondo demandado, a los beneficiarios, en virtud a la devolución de aportes realizados por el causante ALFREDO CONTRERAS PITA. Por otra parte, absolvió al Hospital San José de Tibú, hoy HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE, de las pretensiones de los accionantes y declaró no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad accionada.
Decisión que fue confirmada totalmente en la sentencia recurrida en casación. En la sentencia impugnada se hace alusión a la reclamación de la pensión de sobrevivientes de una sola persona, además distinta a las que integran la parte actora en este proceso, no obstante que la parte de los antecedentes está en consonancia con la demanda inicial y las respuestas de las entidades demandadas, pero además tiene como fondo de pensiones demandado al Instituto de Seguros Sociales, que no fue convocado en este asunto, pues la demanda se dirigió contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE.
Discordancia que se refleja en la conclusión relativa a que en este caso era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa a que se refiere el artículo 53 de la Constitución Nacional, en virtud a que el causante había cotizado al sistema de pensiones un total de 668,42 semanas, por lo que con creces había cumplido la exigencia del acuerdo referido.
También se observa que al pronunciarse el Tribunal sobre el punto de la prescripción, discutido por la parte demandante, tomó como fecha de interrupción una equivocada. Todo lo cual sirvió para que confirmara de decisión de primer grado. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que se case en su totalidad la sentencia acusada, para que la Corte, en sede de instancia, revoque la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, absuelva a BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. de las pretensiones de la parte actora.
Con este propósito, la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que sólo fueron replicados por la parte demandante en el proceso. La Sala estudiará el primero. PRIMER CARGO Acusa, por la vía indirecta, la aplicación indebida de los artículos 25, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, en relación con los artículos 11, 17, 22, 36, 46, 47, 73, 77, 78 y 288 de la Ley 100 de 1993; 25 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 39 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999; 27 y 31 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1530, 1539, 1542 y 1546 del Código Civil.
Estima la censura que el quebranto normativo se originó en los siguientes yerros fácticos que atribuye al juzgador de segundo grado: “1°. Dar por demostrado, no estándolo, que los demandantes tienen derecho a una pensión de sobrevivientes a cargo de mi representada demandada. “2°. No dar por demostrado, estándolo, que el afiliado a la fecha del fallecimiento estaba afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad.
“3°. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador Hospital Regional del Norte del afiliado fallecido estaba en mora en la fecha de ocurrencia del deceso. “4°. No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes tienen derecho a una pensión de sobrevivientes a cargo de la demandada Hospital Regional del Norte.” Con el propósito de acreditar los errores de hecho señalados, la acusación cita como pruebas erróneamente apreciadas la demanda y su contestación (fls. 51 a 55, 116 a 127 y 151 a 161), los oficios dirigidos por la demandada a los demandantes (fls. 131 a 147), los oficios que BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍA envió al HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE, antes Hospital San José de Tibú (fls. 184 a 187), formulario de afiliación y traslado (fl. 148), copia del certificado de defunción (fl. 149).
Señala que las pruebas obrantes en el proceso indican que el causante fallecido se afilió al Fondo de Pensiones administrado por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., como se observa en el formulario que aparece a folio 148, como también que falleció el 6 de noviembre de 2000, según consta en el documento visible a 149, y que los demandantes reclamaron el pago de la pensión de sobrevivientes, que fue rechazado por las razones expuestas que militan en las comunicaciones (fls. 131 a 147 y 184 a 187).
Observa, al respecto, que si el juzgador de segundo grado hubiera apreciado las pruebas antes reseñadas, donde se demuestra que el causante fallecido estaba afiliado al régimen de ahorro individual y que no completó los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, habría concluido que al encontrarse el HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE en mora, a la fecha del deceso del causante, el obligado a pagar la pensión de sobrevivientes a favor de los demandantes era esa entidad hospitalaria, toda vez que al estar demostrado que los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 no se cumplieron por culpa de la empleadora a la fecha del fallecimiento del afiliado, deben aplicarse conforme lo señalado en el oficio antes indicado a folios 184 a 187.
Resalta igualmente que se encuentra probado que el causante se trasladó de régimen pensional y por ende que se acogió a las reglas del régimen de ahorro individual en forma integral y también que el empleador, HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE, pagó extemporáneamente los aportes correspondientes a los períodos noviembre de 1999 a octubre de 2000 (fls. 137 a 146), los días 22 de marzo de 2002 y 27 de mayo de 2002 (folio 138), mucho tiempo después de haber fallecido el afiliado causante (6 de noviembre de 2000), de allí que no alcanzó a cotizar el mínimo de semanas exigidas en el año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento.
En conexión con lo anterior, cita el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 73 ibídem, en su redacción original, para reiterar que los aportes fueron pagados por el empleador en forma extemporánea, en fecha posterior a la muerte del afiliado causante, razón por la cual sólo debe responder la empleadora, pues ésta sólo pagó las cotizaciones correspondientes a los meses de noviembre de 1999 a octubre de 2000 en los meses de marzo 27 de 2002 y 27 de mayo de 2002; cotizaciones que no se toman en cuenta para el cálculo de las 26 semanas.
Advierte que el juzgador de segundo grado, en una redacción equivocada, trae a colación hechos correspondientes a otra demanda, que no vienen al caso, para aplicar el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de 1990, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con invocación de la sentencia de 18 de febrero de 2005, Radicación 22.732, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. LA RÉPLICA Afirma que se encuentra demostrado en el proceso que el trabajador causante se encontraba afiliado al sistema, pues no aparece demostrado que la aseguradora lo haya desafiliado o suspendido del programa, pese a que estaba en mora el HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE, tanto así que recibió las cotizaciones atrasadas y, advierte, que si en gracia de discusión se descuentan las semanas en mora, a que se refiere la demanda de casación, se llegaría a la conclusión que el total de semanas sería de 637.42, cotizadas al sistema.
VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La confusión del Tribunal fue total al resolver la apelación interpuesta por el fondo de pensiones demandado en el proceso, pues de manera equivocada dio por sentado que el accionado era el Instituto de Seguros Sociales, cuando la entidad de seguridad social realmente convocada al proceso fue BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Esa equivocación repercutió en la decisión que tomó, porque no tuvo en cuenta que el causante, para la época de su muerte, se hallaba vinculado al régimen de ahorro individual con solidaridad y no al de prima media con prestación definida, como surge del documento de folio 148.
También lo llevó a omitir que el fundamento del fallo de primer grado no estuvo en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, sino en que la mora del empleador en el pago de los aportes no podía afectar el derecho de los beneficiarios. El cargo, por lo tanto, demuestra esos desatinos fácticos del Tribunal, pero ello no conduce a su casación, porque, en sede de instancia, la Corte, aunque por diferentes razones, llegaría a la misma conclusión confirmatoria del fallo de primer grado.
En efecto, debe tenerse en cuenta que cuando falleció, el causante no había perdido la condición de cotizante porque su muerte se produjo en el mismo mes en el que se terminó su vínculo laboral, esto es, noviembre de 2000, o, lo que es lo mismo, en el mismo ciclo de cotización, que comprende tanto el tiempo por el cual se causa la cotización, como el lapso que las normas establecen para realizar su de manera oportuna.
La anterior conclusión surge de lo que explicó la Corte en la sentencia del 30 de septiembre de 2008, radicación 33476, en los siguientes términos: “El Tribunal asentó que “es de la esencia que el afiliado se encuentre trabajando para efectos de entenderse como un afiliado obligatorio”, para sobre esa base concluir que quien no es afiliado obligatorio no es cotizante.
“Para el censor esa construcción argumental es equivocada, pues confunde conceptos que son diferentes como la afiliación obligatoria con la cotización y con el trabajo activo. “La anterior controversia se suscita para definir si quien, como la causante, cesó en su actividad laboral en un mes determinado, es o no cotizante en el mes siguiente, esto es, si puede ser catalogado como afiliado que se encuentra cotizando por virtud de la relación laboral fenecida.
“De partida se ha de asentar que el Ad quem se equivoca al hacer depender la condición de afiliado de la circunstancia de que éste sea un trabajador activo. “La afiliación es la fuente de los derechos y obligaciones de la Seguridad Social, y la cotización es uno de los deberes que se origina en aquélla; mientras la primera brinda una pertenencia permanente al Sistema, lo preceptúa mediante una primera y única inscripción vitalicia, la cotización es una obligación eventual y periódica que surge sólo bajo determinados supuestos, el de que se esté desempeñando activamente en el mundo del trabajo; y en ningún caso la afiliación al Sistema de seguridad social en pensiones se suspende o se pierde porque se deje de causar cotizaciones o no se paguen éstas.
“El artículo 13 del Decreto 692 de 1994 hace explícito el carácter permanente de la afiliación, al disponer: ‘Artículo 13: Permanencia de la afiliación. La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones’.
“La cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado, y es relativa a un periodo de tiempo determinado, el cual ha de delimitarse según las normas reglamentarias de la seguridad social, por tratarse de un instituto que no se regula por las preceptivas del contrato de trabajo, ni es una mera extensión de la actividad laboral.
“El Estatuto de Recaudación de las cotizaciones de la Seguridad Social, el Decreto 1409 de 1999, vigente, en su artículo 9°, que regula el CONTENIDO DE LA DECLARACION DE AUTOLIQUIDACION DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL, determina con precisión el momento en el que se inicia y termina el ciclo de cotizaciones en los siguientes términos: ‘b) Período de cotización, el cual corresponde al mes calendario de la nómina sobre la cual se calculan y pagan las respectivas cotizaciones, o durante el cual se perciben los ingresos sobre los cuales las mismas se efectúan’.
“Bajo este mandato el ciclo de la cotización comprende el tiempo por el que se causa la cotización y el lapso que las normas otorgan para realizar su pago de manera oportuna. “Si bien la Sala tiene por tesis que ‘… sólo puede estimarse que el afiliado a la seguridad social deja de ser cotizante en el evento de su desvinculación o retiro’ - sentencia de 3 de agosto de 2005, rad.
N° 24250, es oportuno precisarla en el sentido de que si bien la finalización del vínculo laboral puede acarrear el pasar el afiliado al grupo de trabajadores que “no se encuentran cotizando”, ello no ocurre sincrónicamente pues como fenómeno diferente que es la seguridad social, el periodo se rige por las normas propias, que empieza desde el día de inicio de la vinculación laboral, y termina cuando se completa el ciclo natural de la cotización, el de su causación y pago, restringido este al lapso en que éste se pueda efectuar oportunamente, dentro del plazo previsto por las normas que regulan el recaudo de los aportes.
“De esta manera, en el caso del trabajador dependiente afiliado al Sistema, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral, pero su terminación no conlleva la posible pérdida de la condición de cotizante de manera simultánea; por virtud de la prestación efectiva del servicio y por el tiempo en que esto ocurra, se causan cotizaciones, y se adquiere la categoría de cotizante.
“Naturalmente se pierde la condición de cotizante con la terminación del ciclo de cotización interdependiente con aquel en el que se da la terminación el vínculo laboral, a menos que de forma inmediata se establezca uno nuevo, en virtud del cual se hagan cotizaciones, o el trabajador continúe cotizando como independiente, caso en el cual el mes en el que se efectúan las cotizaciones es el que determina la condición de cotizante.
“Por último no sobra advertir, que no determina la condición de cotizante al Sistema general de pensiones de un trabajador dependiente, la fecha en que se efectúe el pago por fuera de los estrictos plazos que señalan las normas para el pago de la cotización, esto es, los pagos extemporáneos, ya fueren voluntarios o coactivos, con previo requerimiento, o en cumplimiento de acuerdo de pago”.
Y tampoco se perdió esa condición de cotizante porque, respecto de los trabajadores dependientes ella se conserva por el hecho de prestar un servicio subordinado, que es el que causa los aportes y los hace exigibles, de modo que el hecho de que no se paguen por el empleador no significa que esa condición se pierda, conforme lo ha explicado esta Sala de la Corte.
Por manera que, al compás de las premisas que se dejaron sentadas, no cabe duda de que el causante, Alfredo Contreras Pita, al momento de su muerte, se encontraba cotizando al sistema de seguridad social en pensiones. Ello significa que, a los efectos de establecer si a sus beneficiarios les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, ha de echarse mano del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, que reclama que el afiliado “hubiere cotizado veintiséis (26) semanas al momento de la muerte”.
Y esa densidad de cotizaciones se cumplió, como surge del documento de folio 203, emitido por el empleador Hospital San José de Tibú, en el que indica que respecto del actor se hicieron cotizaciones por más de 15 años. Por otra parte, como se anotó, el fundamento del fallo del juzgado para otorgar la pensión de sobrevivientes fue el siguiente: “Es un hecho comprobado que al momento del fallecimiento del causante, el empleador Hospital San José de Tibú, hoy Hospital Regional del Norte, se encontraba en mora de cancelar los aportes correspondientes al rubro pensión del trabajador fallecido, pero el Fondo Pensional demandado, no demuestra procesalmente que hubiese hecho uso de los mecanismos legales a través de los cuales hubiere podido exigir el pago de los (sic) cotizaciones en mora de manera coactiva, tal y conforme era su deber, según lo normado en el artículo 24 de la Ley 100 de 1.993”.
“No obstante lo anterior, el empleador se puso al día en dichos pagos, pues estos fueron recibidos junto con los intereses moratorios por el fondo; es así que, en aplicación a lo reiterado Jurisprudencialmente por la Honorable Corte Constitucional y Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, deberá reconocer la pensión de sobrevivientes causada por ALFREDO CONTRERAS PITA, el demandado…”.
Esos discernimientos se corresponden con el criterio jurídico que actualmente orienta, mayoritariamente, la jurisprudencia de esta Sala, según el cual la mora del empleador en el pago de aportes al Sistema General de Pensiones no imposibilita que los beneficiarios del afiliado adquieran la pensión de sobrevivientes, cuando la administradora no ha activado los mecanismos previstos en la ley para el obtener el recaudo de esas cuotas.
De modo que no habría ninguna razón para modificar la conclusión obtenida con base en ellos. No se hace necesario el estudio del segundo cargo porque persigue el mismo objetivo del que se halló fundado. Los cargos, conforme a lo expuesto, no prosperan. No se causan costas en el recurso porque el recurrente demostró desaciertos en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 7 de febrero de 2008, en el proceso promovido por XIOMARA CARREÑO PÉREZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos ANGÉLICA MARÍA, INGRID XIOMARA y JULIETH ALEXANDRA CONTRERAS CARREÑO, contra la E.S.E. HOSPITAL REGIONAL DEL NORTE y BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia, pero debo aclarar que, como lo he expuesto en reiteradas ocasiones, no comparto el nuevo criterio jurisprudencial sobre las consecuencias de la mora en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, porque modificó el que había sido el reiterado discernimiento de la Sala en torno al tema.
Toda vez que esos razonamientos jurídicos, de los que se aparta ahora la mayoría, son, en mi sentir, los acertados, me remito a lo expuesto en la sentencia del 14 de junio de 2006, radicado 25996. “La interpretación que informa la sentencia del Tribunal está basada principalmente en que la legislación sobre seguridad social en pensiones no contiene una norma que de manera expresa sancione al empleador con la obligación de pagar la pensión de sobrevivientes cuando ha incurrido en mora en el pago de las cotizaciones en orden a cumplir la exigencia que para el reconocimiento de esa prestación establece el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Estima el sentenciador que las únicas sanciones a su cargo son el pago de las cotizaciones y los intereses moratorios, así como las consecuencias penales de la conducta patronal; y argumenta que, en cambio, el administrador del fondo de pensiones tiene a su cargo el oportuno cobro coactivo y antes que purgar la mora debe proceder por el cauce legal a procurar la desafiliación del sistema.
“Esta Corporación ha tenido al respecto una apreciación diferente sobre el tema de que se trata. Ha encontrado que el sistema de la seguridad social está basado en un régimen contributivo cuyo cumplimiento no sólo está destinado a trasladar la cobertura de los riesgos que ampara la seguridad social a los organismos y entidades que lo administran, exonerando de paso al empleador, sino que, al mismo tiempo, procura la sostenibilidad del sistema.
La contribución es su base fundamental y ello supone la obligación de cotizar, con el objetivo de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración cuente con los recursos suficientes para atender el pago de las prestaciones que se causen. “El Tribunal considera que no existe norma expresa que obligue al empleador moroso a asumir la pensión de sobrevivientes.
Pero la base de un régimen contributivo presupone que quien cotiza para cubrir el riesgo se exonera y que quien lo incumple no. Asimismo, la base de un sistema masivamente contributivo implica la existencia de un sujeto que administra los dineros de los aportantes, pero descarta la posibilidad de que aquel que cumple deba pagar los riesgos que no fueron oportunamente asegurados.
Cuando por la vía judicial se pierde de vista que las entidades que cubren los riesgos de invalidez, vejez y muerte son administradores de unos dineros de quienes cotizan cumplidamente al sistema, la consecuencia es la disminución de sus rendimientos en perjuicio de quien paga cumplidamente y la inestabilidad económica del mecanismo. Ningún sistema que opere a base de la contribución de los afiliados puede constituirse y mantenerse cuando se adoptan decisiones judiciales que dejan sin sanción el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, incumplimiento que en el régimen de ahorro individual con solidaridad desde luego impide la capitalización de las sumas aportadas, que es la fuente principal de financiación de las prestaciones.
“Los ejemplos normativos que el Tribunal invoca para extraer de ellos la tesis que el cargo le censura tampoco dicen expresamente que el administrador del fondo de pensiones quede obligado a pagar la pensión de sobrevivientes, porque una cosa es que la ley le imponga a ese administrador el deber de desafiliar al cotizante incumplido o que le reconozca el derecho de cobrar por la vía coactiva las cotizaciones en mora y otra que lo convierta en el sujeto obligado de los afiliados que no cumplen el mínimo de cotizaciones del artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
“Empero, ello no significa que las entidades administradoras de seguridad social no deban asumir importantes responsabilidades en materia de recaudo de las cotizaciones de los obligados. El cabal cumplimiento de esas obligaciones debe ser especialmente vigilado por los organismos administrativos de control de la gestión de la seguridad social.
El artículo 24 de la Ley 100 de 1993, de manera por lo demás clara, establece que corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes de pensiones adelantar las acciones de cobro con ocasión del incumplimiento de obligaciones del empleador, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. El cumplimiento de esa obligación es fundamental para obtener el equilibrio financiero del sistema y para garantizar el otorgamiento de las prestaciones y por esa razón no puede ser desatendida, alentando la mora o el total incumplimiento de los obligados a contribuir a la financiación del sistema, pese a existir los mecanismos legales para adelantar el recaudo efectivo de las cotizaciones”.
Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 20