CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación No. 35806 María Fernanda Zapata Gálvez Proceso nº 35806 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrados Ponentes Dr. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta No. 78 Bogotá, D.C., nueve de marzo de dos mil once. La Sala decidiría sobre la admisión de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor de María Fernanda Zapata Gálvez, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2010 con la cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tulúa, Valle, confirmó con modificaciones la condena que le impuso el Juzgado 1º Penal Municipal de Depuración de esa ciudad, al encontrarla autora responsable del delito de alzamiento de bienes H E C H O S La situación fáctica fue declarada por el sentenciador en los términos que se consignan: “El señor JAIME SERNA JARAMILLO, representante legal de la empresa ACCESO TECNOLÓGICO, celebró cuatro contratos de prestación de servicios con la señora MARÍA FERNANDA ZAPATA GÁLVEZ, legalmente facultada por la empresa GRUPO G. COMERCIAL S.A., por una suma considerable de dinero.

Esta última firma a su vez prestaba sus servicios a CENTRO AGUAS a través del sistema AUTSOURCING, consistente en aquellas actividades que se entregan a terceros mediante contrato para desarrollar el objeto de una empresa. CENTRO AGUAS S.A., unilateralmente dio por terminados los contratos que había suscrito con GRUPO G., motivo por el cual este demandó a aquella ejecutivamente, viéndose GRUPO G., avocada a suspender los contratos del señor SERNA JARAMILLO; sin embargo, dentro de la controversia civil y después de que CENTRO AGUAS canceló su obligación a GRUP G. COMERCIAL S.A., la procesada y algunos miembros de su junta directiva empezaron a forjar una serie de actuaciones con el fin de no cancelar el compromiso adquirido con ACCESO TECNOLÓGICO, y que finalmente hizo que la señora ZAPATA GÁLVEZ incurriera en el comportamiento criminoso denunciado… las maniobras que sobrevinieron después de que CENTRO AGUAS pagó su obligación con GRUPO G, demuestran con claridad meridiana que en realidad la sindicada cedió el crédito susodicho a la señora LOURDES SALAMANCA, con la intención de defraudar o eludir el crédito debido al señor SERNA JARAMILLLO…” ACTUACIÓN PROCESAL Se dio inició a la actuación mediante resolución de apertura de instrucción del 19 de febrero de 2003, siendo vinculada legalmente al proceso mediante diligencia de indagatoria la implicada María Fernanda Zapata Gálvez.

La Fiscalía 2ª Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Tulúa, dictó en su contra resolución de acusación, como autora del punible de alzamiento de bienes, mediante resolución del 25 de noviembre de 2005, la cual fue confirmada y quedó en firme el 20 de enero de 2006, en virtud del proveído dictado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga.

El Juzgado 1º Penal Municipal de Depuración de Tulúa mediante sentencia del 3 de junio de 2010, condenó a la acusada por el delito referido a la pena de 1 año de prisión, multa de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual al referido, y al pago de $130’879.890 como reparación del daño material originado con el ilícito.

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada, el 20 de septiembre de 2010, el Juzgado 1º Penal del Circuito de Tulúa confirmó las penas principal y accesoria dispuestas por el a quo, pero redujo la cuantía de los perjuicios los cuales fijó en $62’767.890. Frente a la decisión de segunda instancia el defensor de la acusada presentó recurso extraordinario de casación por vía discrecional.

En la demanda correspondiente propuso un cargo de violación indirecta de la ley por aplicación indebida de los artículos 9, 10, 11 y 12 del Código Penal, pues, según expone, la conducta tuvo origen en la cesión del crédito que por vía ejecutiva se cobraba ante el Juzgado 1º Civil del Circuito contra Centro Aguas S.A., por parte de la acusada como representante legal de la sociedad Grupo G. Comercial S.A., es decir que no obraba en nombre propio sino en representación de esa entidad, lo cual, asegura, significa que el ilícito no existió, ya que la deudora no era la procesada sino la entidad en cuyo nombre ella actuaba.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 83 del Código Penal (L. 599/00) establece que: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)… El término de prescripción de las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura o desplazamiento forzado, será de treinta (30) años.

En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. … Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en un tercera parte. … En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado.” Por su parte, el artículo 86 de la misma codificación señala que, la prescripción se interrumpe con la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada y que “Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).” La jurisprudencia de la Corte tiene dicho sobre este tema que, “La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión.” De cara a las precisiones anteriores se tiene que a la señora María Fernanda Zapata Gálvez se la acusó como autora del delito de alzamiento de bienes previsto en el artículo 253 del Código Penal.

La conducta imputada tiene prevista pena de prisión de 1 a 3 años, sin que resulte en este caso procedente aplicarle los incrementos establecidos en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, pues no se encontraba vigente por la época de la ejecución de los hechos y, por consiguiente, tampoco corresponde éste a un asunto que deba tramitarse por el modelo del sistema penal acusatorio La resolución de acusación cobró firmeza en esta especie el veinte (20) de enero de dos mil seis (2006), fecha en la cual se interrumpió la prescripción de la acción penal y se reanudó el cómputo de los términos en la forma prevista en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000.

Como el lapso de prescripción en la etapa del juicio para la conducta por la que se procede no puede ser inferior a cinco años, contados desde el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación, la causal de extinción de la acción penal sucedió en la presente actuación, el veinte (20) de enero de dos mil once (2011), con posterioridad a la sentencia de segunda instancia, pero antes de que el expediente llegara a la Corte Suprema de Justicia para surtir el trámite del recurso extraordinario de casación, lo cual sucedió el día 8 de febrero.

En ese orden de ideas, como el término máximo con que contaba el Estado para ejercer la facultad sancionadora de la cual es titular feneció en la fecha aludida, emerge como única decisión posible el reconocimiento de la prescripción de la acción penal y, por consiguiente, la cesación de procedimiento en beneficio de la procesada María Fernanda Zapata Gálvez; decisión que en oportunidad debió adoptar el Juez Penal del Circuito, por haber sobrevenido la prescripción cuando todavía la actuación se encontraba a su cargo y, además, porque expresamente se lo impetró el defensor de la acusada.

Por otra parte, como en el presente trámite se ejerció simultáneamente la acción civil, según el artículo 98 de la Ley 599 de 2000 con respecto a ella también se declarará la prescripción, máxime si el mencionado precepto fue declarado exequible por la Corte Constitucional, al juzgar su conformidad con la Carta Política mediante sentencia C-570 de 2003, en la cual, entre otros aspectos, consideró lo siguiente: “De conformidad con lo dicho, a esta Corte no le parece irrazonable que el legislador haya decidido establecer un lazo temporal entre la prescripción extintiva civil y la prescripción extintiva de la acción penal, pues es palmaria la intimidad que se presenta entre ambas cuando el afectado por el delito decide constituirse en parte civil.

“La afirmación anterior tiene otro tipo de relevancia en el debate y es que la constitución de parte civil en el proceso penal no es obligatoria, sino que los afectados por el ilícito pueden optar por acudir al proceso penal o reclamar la indemnización en el proceso civil respectivo. El carácter opcional de esta vía procesal le indica a la Corte que el reproche de irrazonabilidad de la medida parte de una apreciación parcial de la normatividad y que la calificación de “inequitatividad” que se le endilga podría aplicarse, aunque sólo en apariencia, a una de sus dos alternativas.

“Una razón adicional lleva a considerar que no es insensato que el legislador haya establecido esta dependencia entre los términos prescriptivos de que se viene hablando. “La Corte Constitucional ha dicho que la prescripción de la acción penal ‘ es una institución de orden público, en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley.

Dicho fenómeno ocurre cuando los operadores jurídicos dejan vencer el plazo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción penal sin haber adelantado las gestiones necesarias tendientes a determinar la responsabilidad del infractor de la ley penal, lo cual a la postre implica que la autoridad judicial competente pierde la potestad de seguir una investigación en contra del ciudadano beneficiado con la prescripción. ’ “La justificación de dicha medida reside en que ‘ ni el sindicado tiene el deber constitucional de esperar indefinidamente que el Estado califique el sumario o profiera una sentencia condenatoria, ni la sociedad puede esperar por siempre el señalamiento de los autores o de los inocentes de los delitos que crean zozobra en la comunidad.’ “Así bien, dado que el fin de la prescripción es sustraer al sindicado del poder punitivo del Estado, no sería razonable que el juez penal dictara la condena en perjuicios si la acción penal ya ha sido prescrita.

La coherencia interna exigida por el proceso penal obligan a que la pretensión adyacente de naturaleza civil siga la suerte de la pretensión principal y que si esta desaparece, desaparezca la primera como su consecuencia lógica. Ello no obsta, sin embargo, para reconocer que cuando el juez penal dicta una sentencia absolutoria o establece que la conducta desplegada es atípica, el afectado patrimonialmente por la conducta conserva la facultad de acudir a la jurisdicción civil para solicitar la indemnización correspondiente.

“Adicionalmente, debe recordarse que la prescripción de la acción penal puede interrumpirse en los términos previstos por la Ley, de suerte que el tiempo corrido desde el momento en que empieza a descontarse el término de prescripción puede ampliarse, hasta por la mitad del término inicial, si se dicta en el proceso “la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada” (art 86 C.P.), caso en el cual “ el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10)”.

Así las cosas, de acuerdo con el desarrollo de las diligencias, es posible suponer que en ciertos casos, el término de prescripción de la acción civil que se ejerce dentro del proceso penal es mayor que el término de la prescripción ordinaria de la acción civil que se impetra independientemente, gracias a los incrementos previstos en el inciso final del artículo 86 ibídem.” Por último, por advertir la eventual presencia de dilaciones injustificadas en el trámite del juicio en primera instancia, dispondrá compulsar copias para que las autoridades competentes establezcan la posible comisión de falta disciplinaria y decidan lo pertinente sobre el particular.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE 1. Declarar prescritas las acciones penal y civil respecto del delito de alzamiento de bienes, imputado en la resolución de acusación a la procesada María Fernanda Zapata Gálvez. 2. En consecuencia, ordenar la cesación del procedimiento adelantado en contra de la citada ciudadana, con ocasión de la conducta punible referida. 3.

Devolver la actuación al Juzgado de origen, el cual procederá a cancelar las órdenes de captura, las cauciones que se hubieren prestado y todas las medidas cautelares eventualmente dispuestas en el curso de la actuación. De ser el caso, comunicará lo aquí resuelto a las mismas autoridades a las que se les informó la medida de aseguramiento, el calificatorio del sumario y las sentencias de primera y segunda instancia. 4.

Compulsar las copias ordenadas en la parte motiva de esta providencia, a lo cual se procederá por la secretaría de la Sala. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Salvamento Parcial de Voto SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fol. 63 � Fol. 100 � Fol. 310 � Fol. 348 � Fols. 212 a 227 � Ver sentencias del 30-06-04, Rad. 18368 y del 8 de 8-10-08, Rad. 29531 � La cesión del derecho litigioso que materializó la conducta de alzamiento de bienes se presentó en julio de 2002, conforme se lee en el fallo de primera instancia (fol. 471). � Fol. 1 c. Corte � LEY 599 DE 2000.

ART. 98.- “Prescripción. La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal. En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil”. � Sentencia C-416 de 2002 � Sentencia C-176 de 1994 PAGE 1