35796(16-12-08) — Corte Suprema

35796(16-12-08)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2008

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: PENSIONES » EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS - Tanto la Ley 33 de 1985 como la Ley 100 de 1993, no anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a pensionarse PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN » FINALIDAD PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985, POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La afiliación de los trabajadores oficiales al ISS posibilita el relevo total o parcial del empleador, a partir del reconocimiento de la prestación por aquel PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - El empleador oficial no se exonera de pagar la prestación por el mero hecho de afiliar a los trabajadores oficiales al ISS PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones legales causadas en vigencia de la Constitución de 1991 CONSIDERACIONES I: El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente: El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002. El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial. Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva. Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley. Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años. Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras. Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal. En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: \"Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, \"...cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley...\". “No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. \"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: \"...en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez...\" Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: \"Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de \"previsión social\", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985. \"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma. \"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social.\" El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. CONSIDERACIONES II: Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el señor ESQUIVEL HERNÁNDEZ completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma. Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, así: \"No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma”. De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y juzgó aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985. El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 35796 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35796 Acta No. 76 Bogotá D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil ocho (2008) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 28 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral que CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO y ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL promovieron contra el BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Los señores CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO y ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL demandaron conjuntamente al BANCO POPULAR, para que mediante sentencia se le condenara, a favor del primero, al reconocimiento y pago, de la pensión de jubilación, debidamente indexada, a partir del 4 de septiembre de 2002, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, así como también los intereses moratorios, y, a favor del segundo, a indexar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación, desde el 31 de diciembre de 1992, fecha de su retiro, hasta el 13 de abril de 2001, fecha ésta en la que cumplió 55 años de edad, así como también al pago de intereses de mora.

Para tales efectos adujeron lo siguiente: que el señor CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO prestó sus servicios al banco demandado desde el día 1° de julio de 1965 hasta el 2 de noviembre de 1992 y que si bien es cierto éste último reconoció a favor de ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL la pensión de jubilación a partir del momento en el que cumplió 55 años de edad, lo cierto es que no indexó el salario base de liquidación. El demandado contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de todas y cada de las pretensiones formuladas por ambos demandantes y propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción y compensación. El JUZGADO SÉPTIMO LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, mediante sentencia del 3 de mayo de 2005, resolvió, por una parte, condenar al banco demandado a pagar, a favor del señor CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO, la pensión de jubilación, a partir del 4 de septiembre de 2002, y en lo que atañe a ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL, dispuso el pago de “la pensión indexada, causada a partir del 13 de abril de 2001 a mayo de 2005”.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión de primera instancia, apeló el banco demandado. En virtud de sentencia proferida el 28 de septiembre de 2007, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI desató la segunda instancia del pleito; resolvió modificar la sentencia de primer grado, en el sentido de condenar a pagar al banco, a favor del señor ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL HERNÁNDEZ, una pensión de jubilación en cuantía de $2.237.755, la cual se deberá reajustar anualmente de acuerdo al Índice de Precios al Consumidor, y la confirmó en todo lo demás. Consideró el ad quem, que el señor CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO era beneficiario del Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que por lo mismo le era aplicable el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al paso que advirtió, respecto a la indexación de la primera mesada pensional reclamada por el señor ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL, que le asistía a aquél tal derecho, calculando además el valor de la mesada, con base en el último salario promedio por él devengado, esto es, la suma de $817.877.

II. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el BANCO POPULAR y con él aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia revoque la decisión proferida en primer grado, y en su lugar lo absuelva de todas las pretensiones. Con esa finalidad propuso dos cargos que fueron replicados. CARGO PRIMERO: Con apoyo en la causal primera de casación laboral, acusó la sentencia del Tribunal de aplicar indebidamente los artículos 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto 1748 de 1995; 1° del Decreto 2143 de 1995 en relación con los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946, y 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y los Acuerdos 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de ese mismo año, y 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Su demostración la hizo en los siguientes términos: Manifestó no existir controversia en relación con los extremos del contrato de trabajo celebrado con el señor CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO, la fecha en la que éste cumplió 55 años de edad, la afiliación del mismo al Instituto de Seguros Sociales y la privatización de la entidad. Tampoco discute el hecho de haber reconocido a favor del señor ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL HERNÁNDEZ, una pensión de jubilación a partir del 3 de junio de 2000, fecha de cumplimiento de los 55 años de edad.

Critica al Tribunal por no considerar que la naturaleza jurídica del empleador determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, y que en consecuencia, al ser el banco una entidad privada al momento en el que el señor ROMERO MALDONADO cumplió los requisitos para pensión, el régimen aplicable es el privado y no el de empleados oficiales, puesto que fue privatizado el 21 de noviembre de 1996, antes de que el trabajador reuniera todos los requisitos para obtener la pensión, pues vino a cumplir la edad de 55 años el 1° de abril de 2000.

Asevera que al momento del retiro del señor ROMERO MALDONADO, éste sólo tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido cuando el Banco Popular cambió de régimen, y que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”, según lo expresado por el artículo 17 de la Ley 153 de 1887. Sostuvo que en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación, y que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y asimilados a trabajadores particulares.

Asimilación ésta que ya había sido establecida anteriormente por el artículo 3 de la Ley 30 de 1946. Estimó el recurrente que habiendo cumplido el señor ROMERO MALDONADO el requisito de la edad estando afiliado al ISS, no hay lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. LA RÉPLICA Critica el hecho de que después de haberse proferido múltiples sentencias en casos similares a éste, en las que la jurisprudencia ha señalado que no por el hecho de que el Banco se haya privatizado a partir del 21 de noviembre de 1996, queda sin la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación, insista la entidad recurrente en manifestar que no está llamada a asumir la pensión que reclama el señor ROMERO MALDONADO.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo plantea, en esencia, dos temas: el primero, que por el hecho de haber cumplido el señor ROMERO MALDONADO los requisitos para acceder a la pensión de jubilación estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, el Tribunal debió aplicarle el régimen privado y no el del sector oficial. El otro se circunscribe a que el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales, porque desde la Ley 90 de 1946 respecto de los trabajadores oficiales afiliados a esa entidad para la cobertura de sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, la afiliación implica sometimiento a ese régimen por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite a él. En relación con la tesis de la entidad recurrente, conforme a la cual el demandante sólo contaba con una expectativa de jubilación, se observa lo siguiente: El Tribunal juzgó aplicable la Ley 33 de 1985 ya que dio por demostrado que el demandante, como trabajador oficial, le prestó sus servicios al Banco por más de 20 años, hasta el 5 julio de 1999 y que cumplió los 55 años de edad el 24 de noviembre de 2002.

El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida. Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que el demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas Leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que el demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua, que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que, no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, al que se hace referencia en el cargo, ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 40 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la casación de la sentencia recurrida, la alegación de que el demandante, señor ROMERO MALDONADO, sólo contaba con una mera expectativa, porque es con relación a esta precisamente, que la ley le dio la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 20 años.

Este aspecto del cuestionamiento formulado por el censor en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación por el mismo demandado. Así, en la sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada en decisión del 17 de marzo de 2004, radicación 22681, y del 8 de junio siguiente, radicación 22621, entre otras.

Por otra parte, sostiene el Banco recurrente que, aun en el caso de que se considere que el demandante fue trabajador oficial, el Tribunal ha debido aplicar el régimen del Instituto de Seguros Sociales. En relación con esos argumentos, comienza la Sala por recordar que en la sentencia de la Corte del 6 de mayo de 1997, radicada bajo el número 9561, y en el salvamento de voto de la sentencia del 17 de mayo de 2001, se sostuvo la imposibilidad de acceder a dos regímenes pensionales diferentes, por lo cual la afiliación al Instituto de Seguros Sociales implica la liberación para el empleador de la obligación de pagar la pensión patronal.

En la decisión citada, la Corporación consideró que la Ley 33 de 1985 sólo es aplicable cuando el empleado ha dejado de prestar sus servicios siendo trabajador oficial y no cuando, por virtud de la privatización, asume la condición de trabajador particular; pero esa tesis fue superada por la Corte en decisiones posteriores. Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: "Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, arto 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C.S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, " cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ".

“No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

"Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: " en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del CST, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el l.S.S de la pensión de vejez..." Y en cuanto a la incidencia de la afiliación de un trabajador oficial al régimen del Seguro Social, en la sentencia de esta Sala, del 29 de julio de 1998, radicación 10803, se explicó: "Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1° de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de "previsión social", con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

"Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8° Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

"En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al l. S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1° de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al l. S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera.

SEGUNDO CARGO: Denuncia la sentencia impugnada, por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1° de la Ley 33 de 1985; 27 del Decreto 3135 de 1968, y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Con respecto a la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, la entidad recurrente echó mano de los salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley, para concluir que no podía ser actualizado el ingreso base de liquidación de la pensión que le corresponde al señor ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL HERNÁNDEZ.

LA RÉPLICA Dice el opositor que el tema de la indexación “es más que justo” y que el Tribunal, con “contundentes argumentos” así lo reconoció, respectando por demás, la prevalencia de derechos de rango constitucional. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo precisó el Tribunal y lo acepta el censor, dada la vía escogida para enjuiciar la legalidad de la sentencia acusada, el señor ESQUIVEL HERNÁNDEZ completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho a su pensión de jubilación bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, así: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma”.

De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y juzgó aplicable al caso concreto la Ley 33 de 1985.

El cargo, en consecuencia, no demuestra los quebrantos normativos que le atribuye a la sentencia recurrida y por esa razón no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI, el 20 de septiembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por CARLOS DE JESÚS ROMERO MALDONADO y ALFREDO ANTONIO ESQUIVEL contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en casación, a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35796 Magistrada Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. 2 23