Proceso n Casación 35792 Jorge Humberto Mesa Mesa Casación 35792 Jorge Humberto Mesa Mesa Proceso No. 35792 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.60 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011). ASUNTO Sería pertinente que la Sala se pronunciara sobre la viabilidad de la demanda sustento del recurso de casación por la vía excepcional, instaurado por el señor defensor del acusado Jorge Humberto Mesa Mesa, contra la sentencia del 17 de agosto de 2010 proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual confirmó integralmente la dictada el 12 de julio de 2010 por el Juzgado 57 Penal Municipal, si no encontrara que la acción penal respecto de dicha conducta se encuentra prescrita.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El día 24 de julio de 2001, la señora Gilma Hernández, quien se desempeñaba como mensajera (oficios varios) de la Sociedad Administradora de Consorcios Comerciales, Vehículos Andinos, a través de apoderado, formuló denuncia penal en contra del señor Jorge Humberto Mesa Mesa por hechos sucedidos el 12 de agosto de 1998 en esta ciudad.

Informó, que su denunciado le hizo entrega de un cheque por la suma de $3.394.950 para que fuera cobrado conforme a las instrucciones que siempre recibía, por lo que una vez realizó tal operación entregó el dinero a la sociedad; con posterioridad fue informada que dicho monto correspondía al pago parcial de sus cesantías, y que su denunciado, gerente de la firma comercial, lo había tomado en calidad de préstamo. 2.

El 19 de octubre de 2001 la Fiscalía 117 Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción en contra de Jorge Humberto Mesa Mesa. 3. El 6 de marzo de 2004, esta vez a cargo de la Fiscalía 292 de la Dirección Seccional de esta ciudad, formuló resolución de acusación en contra de Jorge Humberto Mesa Mesa como presunto autor del delito de estafa, decisión que al ser recurrida fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad el 20 de septiembre de 2005. 4.

Mediante sentencia del 12 de julio de 2010 el Juzgado 57 Penal Municipal de esta ciudad, lo condenó como autor del delito de estafa, le impuso una pena de 39 meses de prisión y multa de ciento veinticinco mil setecientos cincuenta pesos. No concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. El fallo fue confirmado el 17 de agosto de 2010 por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esta ciudad, decisión que “ conforme al informe secretarial ” fue objeto del recurso extraordinario de casación, vía excepcional, por parte del letrado de la defensa, lo que ameritó que mediante decisión del 23 de septiembre del mismo año el juzgado lo concediera y habilitara los traslados respectivos.

CONSIDERACIONES Antes de entrar a declarar la prescripción, la Corte examinará previamente: I. La oportunidad en la interposición y sustentación del recurso de casación bajo la égida de la Ley 600 de 2000. Con el propósito de alcanzar una aproximación al tema, la Sala destaca las distintas irregularidades que envolvieron el trámite secretarial impartido al presente trámite una vez proferido el fallo de segundo grado: (i) La decisión estuvo a cargo del Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá fue proferida el 17 de agosto de 2010, luego las notificaciones personales de conformidad con el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal procedían en el termino de 3 días.

Ahora bien, al no notificarse a todos los sujetos procesales en forma personal, procedente se ofrecía la supletoria por edicto con fecha del 24 de agosto. Sin embargo, se pretermitieron tales previsiones, y se licenció el 24 de agosto (fecha extemporánea) para la notificación personal del señor apoderado de la parte civil, lo que le significó al secretario habilitar un nuevo término de notificación personal: 25, 26 y 27 de agosto, por lo que el edicto se fijó finalmente el 30 de agosto de 2010.

Tal cotejo, pone de manifiesto la desatención por parte de la Secretaría del Juzgado del precepto legal contenido en el artículo 180 de la Ley 600 de 2000, pues con total desapego a la norma estableció seis (6) días para las notificaciones personales. (ii) La referida a la interposición del recurso extraordinario por parte del defensor, toda vez que su concesión estuvo precedida –como atrás se reseñó- de un informe secretarial sin soporte distinto que su mera enunciación (fl.25 ), el que es ratificado a folio 27, con una nueva constancia por parte del Secretario del Juzgado del siguiente tenor: “….14 de octubre de 2010.

El Suscrito secretario hace constar que debido a que el memorial recibido en este juzgado el 22 de septiembre de 2010, mediante el cual el defensor del condenado JORGE HUMBERTO MESA MESA, interpone recurso de casación vía excepcional contra el fallo fechado 17 de agosto de 2010, proferido por este Despacho, se traspapeló, se procedió a verificar en el libro radicador de correspondencia (Tomo II-2010, folio 361) y conforme al auto de este juzgado fechado 23 de septiembre del año inmediatamente anterior por el cual se concede dicho recurso, se procedió a solicitarle al señor defensor copia del dicho memorial, el cual una vez allegado se procedió a anexarse a la presente causa ”.

El memorial, contentivo del recurso extraordinario (folio 26) –agregado con posterioridad tanto de la fecha de su presentación como la del auto que concedió el recurso- no registra fecha, hora de recibido, sello, del cual se pueda desprender el tiempo, el día de su presentación al referido despacho judicial. A ello se suma, que para el momento en que el Juez 48 Penal del Circuito de esta ciudad, 23 de septiembre de 2010, concedió el recurso de casación vía excepcional y dispuso el traslado respectivo, ya estaba en plena vigencia la Ley 1395 de 2010, la que a través del artículo 101 reformó el otrora artículo 210 de la Ley 600 de 2000, luego ésta era la norma que ha debido citar para efectos de su concesión y no el Decreto 2700 de 1991.

Este precepto, aun cuando mantuvo incólume el término de quince días siguientes a la última notificación de la sentencia para la interposición del instrumento extraordinario, no sucedió igual con el traslado, al unificar un término común de treinta (30) días para la presentación de la demanda. Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso, lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales ( distinción necesaria ) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica la postura de la Sala en desconocer sus efectos: “…De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación”.

La diferencia es válida –como ya se anotó- en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa. Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, éste acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial.

Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal. Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional.

En materia de tutela ha dicho: “…Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término específico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán suponer existente lo que en la realidad no se ha producido. Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes.

Y si la ley ordena, además, que un acto de parte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha. Nótese cómo el enteramiento a que se contrae este asunto está expresamente regulado en el inciso 2° del artículo 180 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera: “El edicto se fijará en lugar visible de la secretaría por tres días y en él anotará el secretario las fechas y horas de su fijación y desfijación ”.

Por idéntica razón, el inciso 3° del mismo artículo expresa que “La notificación se entenderá surtida al vencimiento del término de fijación del edicto ”. No se trata, como se ve, de una simple constancia secretarial, que es a lo que la Corte se refirió en el antecedente citado por el accionado, sino de un requerimiento legal imperativamente impuesto al Secretario, para que obre positivamente, es decir haciendo ”.

Dígase entonces, que la notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se produzcan dentro del proceso, que su finalidad consiste en garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso y que a su vez permite establecer el momento en que empiezan a correr los términos procesales.

Se ha de concluir que en el presente asunto la notificación de la sentencia de segunda instancia se realizó por edicto el 30 de agosto de 2010 a todas las partes e intervinientes, sin que el yerro o la extemporaneidad en su fijación le comporte efectos negativos a las partes. Igual, nada se oponía a que a partir de su desfijación corrieran los quince días establecidos por el artículo 220 de la Ley 600 de 2000 para la interposición del instrumento extraordinario, por lo que ha de entenderse que el recurso extraordinario fue interpuesto y sustentado oportunamente, de donde surge, la legitimidad de su concesión. II.

De la prescripción de la acción penal. Para la Sala resulta forzoso declarar la prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible imputada, situación que hace inútil el estudio sobre la admisibilidad de la demanda de casación e impone a la Corte el deber de cesar procedimiento a favor del procesado. Estos son los motivos: El artículo 84 del Decreto 100 de 1980 -bajo cuya vigencia ocurrió el hecho objeto de este proceso- prevé, al igual que lo hace la ley 599 de 2000, que la prescripción de la acción penal se interrumpe por el auto de proceder (acusación), o su equivalente, debidamente ejecutoriado; aclarándose que ninguna de las reformas posteriores o adiciones introducidas a dicho fenómeno extintivo de la acción penal -leyes 890 de 2004 y 1154 de 2007- aplica a este asunto.

Una vez interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80 del Decreto 100, sin que en ningún caso el término pueda ser inferior a cinco (5) años. Al tenor del precepto citado corresponde determinar la fecha de interrupción de la acción penal, la cual será en este evento el día en que la resolución de acusación causó ejecutoria material.

La actuación procesal permite establecer conforme ya se dijo, que el 20 de septiembre de 2005 la Fiscalía 23 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad, por vía de apelación interpuesta por el señor defensor contra la resolución de acusación, confirmó el pliego calificatorio -artículo 246 de la Ley 599 de 2000 al considerarlo más favorable- sin circunstancias de agravación de la conducta punible imputada.

La resolución de acusación fue notificada personalmente al Ministerio Público y a la Fiscalía; se libraron comunicaciones al acusado, a su abogado y al representante de la parte civil y, se fijó estado número 82 el día 11 de octubre de 2005 para notificar a los demás sujetos procesales, de modo que causó ejecutoria material tres días después a su desfijación, esto es, el día 12 de ese mismo mes y año. El delito de estafa está sancionado, en el Código Penal de 1980 con pena de uno (1) a diez (10) años de prisión, en tanto, que en la Ley 599 de de 2000 con pena de dos (2) a ocho (8) años de prisión, lo que indica que -con total independencia de la legislación que se acogiere por vía del principio de favorabilidad- la acción penal en juicio prescribe en cinco años, lapso que para el caso examinado ya se cumplió en el mes de octubre de 2010, esto es, después de proferido el fallo de segundo grado pero antes de que el proceso fuera remitido a la Corte Suprema de Justicia como que el envío se produjo el 7 de febrero del año que avanza.

Lo anterior evidencia que corrieron más de 5 años durante la etapa del juicio sin que la sentencia adquiriera ejecutoria, razón por la cual se declarará la prescripción y la extinción de las acciones penal y civil, derivadas de la conducta punibles de estafa, pues esta última se ejercitó dentro del proceso penal. En consecuencia, la Sala procederá acorde con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, a declarar la cesación del procedimiento adelantado a Jorge Humberto Mesa Mesa por prescripción de la acción penal y disponer el archivo de la actuación, sin que legalmente le sea permitido hacer ningún pronunciamiento sobre la admisión o no de la demanda de casación presentada en este asunto.

El juzgado de primera instancia adoptará todas las medidas necesarias como consecuencia de lo decidido en esta providencia. Cuestión adicional La Sala en razón a la decisión adoptada, dispondrá que se expidan copias para que las autoridades competentes en materia disciplinaria, esto es, ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, adelante las averiguaciones correspondientes contra los funcionarios judiciales que intervinieron en este proceso y que con su conducta, dieron lugar a que la acción penal en este asunto, prescribiera en el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Abstenerse de emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Jorge Humberto Mesa Mesa.

Segundo. Declarar la cesación de todo procedimiento por prescripción de la acción penal que por el delito de estafa se le adelantó a Jorge Humberto Mesa Mesa. En consecuencia, se declaran extinguidas las acciones penal y civil derivadas de la conducta punible de estafa atribuida. Tercero. El juzgado de primera instancia deberá tomar todas las medidas como consecuencia de la extinción de la acción penal.

Cuarto. Expedir copias con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, para lo de su cargo. Quinto. Contra esta decisión procede recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase el expediente al juzgado de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTR0 CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folios 1.27 cuaderno original 1. � Cfr. folio 31 ib. � Cfr. folios 156-162 ib. � Cfr. folios 195-208 ib. � Cfr. folios 206-240 cuaderno original número 2. � Folios 5-19 cuaderno del Tribunal. �En los supuestos de notificación de las sentencias ha de observarse con rigor lo ordenado por el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, precepto en el que se impone la notificación personal al procesado privado de libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado y al Ministerio Público dentro de los tres días siguientes a su fecha, lo cual no impide que se realice por edicto a aquellos sujetos procesales a quienes no es obligatorio comunicársela personalmente y que luego o simultáneamente se proceda a aquella, pues respecto de éstos sí existe el medio sucedáneo que no puede aplicarse en relación con los primeros. � 21 y 22 del mes de agosto corresponde a sábado y domingo. � Cuaderno de segunda instancia. � Cfr. folio 27. � 12 de julio de 2010. � Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que el memorial presentado por la defensa se extravió. � En ese sentido, la Sala en sede de casación: “…4.la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia”. � Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, radicación 32792. � En decisión del 23 de marzo de 2010, radicado de única instancia 32792, la Sala dejó sentada la necesidad de acoger la tesis que resulta más protectora a los principios en juego, así dijo: “Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas, radicación 13726, 10 de junio de 2003. � Folio 19 vto, cdno de segunda instancia. � La Sala destaca, que si bien se trata de una decisión interlocutoria de segunda instancia, la que conforme al artículo 187 inciso segundo de la Ley 600 de 2000 adquiere ejecutoria una vez es suscrita por el funcionario, de conformidad con la sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002 emitida por la Corte Constitucional, sus efectos jurídicos se surten a partir de su notificación. � Artículo 356. � Artículo 289.

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