CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 35782 Luis Eduardo Rodríguez Barrera. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Casación N° 35782 Luis Eduardo Rodríguez Barrera. Corte Suprema de Justicia. Proceso n.º 35782 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta N° 078 Bogotá, D. C., marzo nueve (9) de dos mil once (2011).

VISTOS: Procedería la Sala a pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del procesado Luis Eduardo Rodríguez Barrera, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Penal del Circuito que confirmó la dictada por el Juzgado 48 Penal Municipal de Bogotá que lo condenó como autor responsable de la conducta punible de estafa simple, si no se observara que la acción penal derivada de tal delito prescribió en el traslado a la recurrente, situación que pasó por alto el Juzgado de segundo grado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Los primeros fueron tratados en el fallo impugnado de la siguiente forma: La señora Carolina Pérez de Faillace, fue aconsejada por una amiga, en invertir su dinero en una compañía de constructores RODRÍGUEZ CORTÉS, quienes además de ser personas conocidas, cancelaban el tres por ciento (3%) de interés; y fue así que les prestó a Luis Eduardo Rodríguez Barrera y a quien en vida respondía a los nombres de Antonio Cortés Rueda, (sic) la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000), con el compromiso de cancelar el tres (3%) de interés, equivalente a la suma de setecientos cincuenta mil pesos ($750.000) mensuales, para lo cual se constituyeron títulos valores cheques, los cuales eran renovados cada seis meses, para así garantizar el pago de la deuda, transcurriendo así cerca de quince años sin que se presentara ningún problema.

Los antes mencionados dejaron de cancelar los intereses y el 30 de abril de 1999, cancelaron la mitad de la deuda, es decir doce millones quinientos mil pesos ($12.500.000), luego le emiten el título valor cheque número H9088995, de la cuenta corriente número 59700135-3 perteneciente a CONSTRUCCIONES CORO LTDA, sociedad representada por Luis Eduardo Rodríguez Rueda y Antonio Cortés Rueda.

El 27 de octubre de 2000 Carolina Pérez de Faillace presentó el cheque al Banco de Bogotá sucursal Sopo, donde protestan el cheque por no ser concordante la firma del girador. Pese a los requerimientos que realizó Carolina Pérez de Faillace a sus deudores, éstos fueron evasivos y no hicieron nada para cambiar el título valor, aduciendo la quiebra e iliquidez de sus empresas. 2.

Por los anteriores episodios, el 19 de octubre de 2004 la Fiscalía 98 Local de Bogotá profirió resolución de acusación contra los vinculados Luis Eduardo Rodríguez Barrera y Antonio Cortés Rueda como presuntos autores del delito de estafa simple (artículo 356 del Decreto 100 de 1980), pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 7 de diciembre de 2005 cuando la Fiscalía 26 Delegada ante el Tribunal Superior de esta ciudad lo confirmó al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del primero de los sindicados. 3.

Correspondió el conocimiento del proceso al Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá que mediante auto del 4 de diciembre de 2006 declaró la cesación del procedimiento en virtud de la muerte de Antonio Cortés Rueda. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juzgamiento, mediante sentencia de febrero 12 de 2010 condenó al acusado Rodríguez Barrera como autor responsable de la conducta punible materia de la acusación (artículo 246 de la ley 599 de 2000) a las penas de treinta (30) meses de prisión, multa de cincuenta y cuatro (54) salarios mínimos legales mensuales vigentes, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción privativa de la libertad, al pago de indemnización de perjuicios y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 4.

Esa providencia fue apelada por la defensora del procesado y el Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta ciudad el 22 de octubre siguiente la confirmó, mediante decisión contra la cual la misma recurrente en primera instancia interpuso el recurso extraordinario de casación, cuyo traslado para sustentarlo corrió entre el 26 de noviembre de 2010 y el 1° de febrero de 2011, el 11 de enero del presente año se presentó el libelo.

El 3 de febrero siguiente se ordenó enviar el proceso a la Corte a donde arribó el 4, siendo repartido el 7 e ingresó al Despacho del Magistrado Ponente en la misma fecha ya estando prescrita la acción penal como se analizará adelante, sin que el Juzgado de segunda instancia se hubiese ocupado de tal situación como era su deber. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.- En relación con la prescripción de la acción penal cuando ella se presenta con posterioridad a la sentencia de segundo grado, o antes en los eventos de simple constatación objetiva, la jurisprudencia de la Sala tiene definido que su declaración corresponde al juez de segunda instancia o a esta Corporación, cuando aquél pasa por alto tal situación. Es así como frente a esta temática, una vez constatado que la prescripción de la acción penal solicitada no implicaba una verificación meramente objetiva, la Corte expresó: ( ), la denuncia en sede de casación sobre la consolidación del fenómeno de la prescripción de la acción penal ocurrida en la fase instructiva o antes del proferimiento del fallo de segundo grado, debe plantearse en la demanda al amparo de la causal tercera.

Y es que de haberse continuado con el ejercicio del poder punitivo del Estado después de que, por virtud del mero transcurso del tiempo perdió dicha facultad, la actuación posterior a ese momento deviene inválida. Pero, además, su demostración corresponde hacerse por los derroteros de la causal primera en cualquiera de sus sentidos y modalidades.

(…) Tal ha sido el pacífico criterio jurisprudencial contenido, entre otros, en los siguientes pronunciamientos de la Sala: … ( ) repugnaría a un sentimiento general de justicia que se considerara válida una sentencia proferida en un proceso que no podía adelantar el juez por haberse extinguido en él la facultad punitiva del Estado. Por otros aspectos, pretender la alegación de este vicio por la causal primera de casación resultaría contradictorio con la naturaleza de esa formulación y el fin que en ese caso se persigue, pues quien alega violación directa o indirecta parte del presupuesto de la validez del proceso centrando su ataque en la ocurrencia de errores al interior de la sentencia, y además persigue la expedición de un fallo de sustitución que obviamente se hace de imposible proferimiento a falta de una acción penal vigente.

Luego se indicó: La Corte no advierte en esta propuesta de ataque contradicción intrínseca alguna que impida su estudio, como lo postula el Procurador Delegado en su concepto. Por el contrario, considera que la solicitud de prescripción al interior del mismo cargo resulta correcta, en cuanto se presenta como consecuencia de su prosperidad.

Tampoco advierte equivocación en la selección de la causal invocada, pues la prescripción, en los términos que ha sido planteada en la demanda, solo se consolida con ocasión de la decisión que llegare a tomarse en esta sede como motivo del recurso de casación, situación que resulta ser distinta de aquella en la cual el fenómeno se ha consolidado antes de ser proferido el fallo de segundo grado, en cuyo caso la causal a invocar debe ser la tercera.

En posterior ocasión se expresó: La extinción de la acción penal por razón de la prescripción debe plantearse a través de la causal tercera de casación por violación del debido proceso, no obstante que se hubiera admitido en providencia del 21 de marzo de 2001 con ponencia del magistrado Carlos Eduardo Mejía Escobar, Rdo. 17.106, que también podía hacerse por la primera.

Así, ha dicho la Sala que la prosecución de una actuación no empece haberse extinguido la acción penal constituye un error de actividad y no de juicio, en cuanto al entrar a operar el fenómeno prescriptivo el Estado pierde la facultad de adelantar el proceso. Cuando esto ocurre, lo pertinente es disponer la cesación de todo procedimiento criminal y no dictar el fallo de reemplazo, que sería el resultado en el evento de prosperar un cargo fundado en la causal primera, atribución de la cual carece la Corte de presentarse el caso –Cfr. Sentencia del 29 de octubre de 2001, Rdo. 15.570, M.P. Jorge E. Córdoba Poveda, reiterada en la del 13 de enero del año en curso, Rdo. 20200, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. De esta manera retomó la Sala la tesis que de antaño venía pregonando, al sostener, entre otros pronunciamientos, el que la Delegada evoca, de que la alegación de la prescripción de la acción penal en casación debe encausarse al auspicio de la causal tercera, por la vía de la nulidad. … Cuando la prescripción de la acción penal ocurre durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo procedente es casarla oficiosamente,, si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse.

La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin.

Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad quem, caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento.

Y, en otra oportunidad se precisó: ( ) La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión ”. 2.- En el presente asunto el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal se consolidó con posterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia y antes de que el asunto llegara a la Corte, luego entonces de acuerdo con el marco jurisprudencial antes indicado, le corresponde a la Corte su definición. 3.- De conformidad con la preceptiva del artículo 83 de la ley 599 de 2000, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso ese lapso podrá ser inferior a 5 años, ni exceder de 20, salvo para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, que será de treinta (30) años.

La iniciación del término de prescripción comienza a contarse, para los delitos instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto en los tentados o permanentes. Este tiempo se interrumpe por la resolución de acusación, o su equivalente, debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, el término de prescripción comienza a correr de nuevo por un período igual a la mitad del señalado en el artículo 83 ibídem, pero en ningún caso podrá ser inferior a 5 años, ni superior a 10. 4.- Al procesado Luis Eduardo Rodríguez Barrera en las sentencias de instancia se le atribuyó la conducta punible de estafa simple prevista en el artículo 246 del cp de 2000, aplicable por favorabilidad frente al artículo 356 del decreto 100 de 1980 para efectos de la prescripción, precepto aquel que establece una pena máxima privativa de la libertad de (8) años de prisión, para tal delito, mientras que en la disposición del cp de 1980 sería de diez (10) años.

Para efectos de establecer el término de la prescripción en este caso, se parte del máximo de pena señalado en la norma infringida, esto es, 8 años, término que disminuido en la mitad por razón de la interrupción de la resolución de acusación ejecutoriada, queda reducido a 4 años. Lo anterior significa que en este particular asunto, el fenómeno jurídico de la prescripción respecto del delito objeto del fallo opera en un término de 5 años (artículo 86, inciso 2°, cp de 2000).

Dado que la resolución de acusación, tal como ya se advirtió, alcanzó ejecutoria el 7 de diciembre de 2005, resulta diáfano que el tiempo mínimo señalado por la ley para que operara la prescripción de la acción penal en el juicio (5 años), se cumplió el 6 de diciembre de 2010, es decir, antes de que venciera el traslado para la recurrente en casación, situación que pasó por alto el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, y obviamente antes de que el proceso llegara a la Corte.

Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para que la Sala proceda a declarar la prescripción y la extinción de la acción penal, derivada de la conducta punible de estafa simple, y a ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento seguido contra Luis Eduardo Rodríguez Barrera. El juzgado de primera instancia realizará las anotaciones y cancelaciones que se deriven de lo decidido en esta providencia, contra la cual procede el recurso de reposición. 5.- Encuentra la Sala que en el presente asunto la fase del juicio se inicio el 31 de marzo de 2006 y la audiencia de juzgamiento terminó el 28 de julio de 2009, esto es, pasados tres (3) años y tres (3) meses.

La sentencia de primera instancia se dictó el 12 de febrero de 2010, es decir, pasados seis (6) meses y algunos días, por el Juzgado 38 Penal Municipal de Bogotá, providencia que al ser recurrida originó que el proceso llegara al Juzgado Octavo Penal del Circuito de esta misma ciudad el 7 de abril siguiente, y la decisión de segundo grado fue proferida el 22 de octubre de 2010, al cabo de más de seis (6) meses, a pesar de la inminencia de la prescripción que, como quedó visto, se consolidó el 6 de diciembre de ese mismo año. Por lo anterior, se dispondrá que la Secretaría compulse copias de la actuación correspondiente con destino al Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de Cundinamarca, para los fines que estime pertinente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1.- Declarar prescrita y extinguida la acción penal derivada de la conducta punible de estafa simple atribuida al procesado Luis Eduardo Rodríguez Barrera. 2.- Ordenar, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado acusado. 3.- Disponer que por el Juzgado de primera instancia se realicen las anotaciones y cancelaciones pertinentes. 4.- Ordenar que la Secretaría de la Sala compulse las copias con la finalidad y el destino indicado.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen. Cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 13 de 1994, Radicado 8690. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia mayo 28 de 2000, Radicado 16.441. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia marzo 24 de 2003, Radicado 20.164, reiterada en auto de junio 2 de 2004, Radicado 21.484. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia octubre 24 de 2003, Radicado 17.466. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, sentencia junio 30 de 2004, Radicado 18.368. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, auto septiembre 8 de 2004, Radicado 22.588.

PAGE 13 _1095162340.doc