CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN N° 35775 JAVIER E. NARVÁEZ SEPÚLVEDA y otros PAGE 18 CASACIÓN N° 35775 JAVIER E. NARVÁEZ SEPÚLVEDA y otros Proceso n.º 35775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 078. Bogotá D.C., marzo nueve (9) de dos mil once (2011).

VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por los defensores de los procesados JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA y ELVIA LOZANO AGUADO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Buga, de fecha octubre 14 de 2010, mediante la cual confirmó la dictada el 12 de febrero anterior por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira que los condenó por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

En la misma decisión condenó a Tito Nelio Cuero Murillo por el punible de prevaricato por omisión.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron origen a la presente actuación fueron sintetizados por el a-quo de la siguiente forma: “Por escrito calendado el 3 de septiembre de 2002, la señora Stella Ramírez de Borrero, ciudadana residente en el municipio de La Candelaria (Valle) y presidente de la ‘Red de Veedurías Ciudadanas Candelaria Honesta’, formuló denuncia penal contra la doctora ELVIA LOZANO AGUADO, alcaldesa del municipio, por la presunta comisión del delito de celebración indebida de contratos y/o fraccionamiento de contratos.

En el acápite correspondiente a los hechos, anuncia la denunciante que el 22 de agosto de 2001 y el 16 de abril de 2002, la señora alcaldesa celebró con los señores Gonzalo Alexandro Ortiz y Guillermo Mancera, seis contratos, cinco de ellos el mismo día 16 de abril de 2002 que fragmentó de la siguiente forma: 1. Contrato número 010 de agosto 22 de 2001.

Contratista: Gonzalo Alexandro Ortiz Objeto: remodelación y enlucimiento CEAC Adjudicación: Resolución N° 682 de agosto 22 de 2001. Valor: $ 71.164.368. 2. Contrato No.008 de abril 16 de 2002. Contratista: Guillermo Mancera Objeto: adecuación y enlucimiento CEAC Adjudicación: Resolución N° 153. Valor del contrato: $ 57.089.616 3. Contrato No. 009 de abril 16 de 2002.

Contratista: Gonzalo Alexandro Ortiz Objeto: cerrajería metálica CEAC Adjudicación: Resolución N° 154 de abril 16 de 2002. Valor del contrato: $ 52.924.570 4. Contrato No. 010 de abril 16 de 2002. Contratista: Gonzalo Alexandro Ortiz Objeto: sistema eléctrico CEAC Adjudicación: Resolución N° 155 de abril 16 de 2002. Valor del contrato: $ 37.105.541 5.

Contrato No.011 de abril 16 de 2002. Contratista: Gonzalo Alexandro Ortiz Objeto: remodelación y enlucimiento CEAC Adjudicación: Valor del contrato: $ 69.941.541 6. Contrato No. 012 de abril 16 de 2002. Contratista: Gonzalo Alexandro Ortiz Objeto: adecuación y enlucimiento CEAC Adjudicación: Resolución N°.. de abril 16 de 2002. Valor del contrato: $ 70.197.462.

La denunciante pretende que se investigue si la doctora ELVIA LOZANO DE AGUADO cometió algún delito al suscribir cinco contratos para la misma obra, el mismo día 16 de abril de 2002, cuando el 22 de agosto de 2010 había suscrito uno con el mismo objeto, violando el régimen de contratación”. Con fundamento en la anterior notitia criminis, se dispuso la correspondiente apertura de investigación, a la cual fue vinculada ELVIA LOZANO DE AGUADO, así como JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA, director administrativo de planeación del mencionado municipio, y Tito Nelio Cuero Murillo, jefe de la oficina jurídica del mismo ente territorial.

Cerrado el ciclo instructivo, se impartió calificación al mérito del sumario el 17 de enero de 2005 con resolución de acusación en contra de los tres procesados “como presuntos coautores responsables de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación”. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue resuelto el 21 de febrero de 2005, en el sentido de no reponer la providencia, y el segundo lo fue el 18 de noviembre del mismo año por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali, en el de confirmar parcialmente lo decidido para mantener la acusación en contra de los sindicados “por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales” y en el de “decretar la nulidad parcial del punto primero de la resolución 003 del 17 de enero de 2005, en relación con el injusto de peculado por apropiación a partir inclusive del auto de cierre de investigación para que se proceda de conformidad en razón de lo anotado en la parte motiva, en consecuencia se rompe la unidad procesal”.

Ejecutoriada la anterior decisión, se asignó, en orden a adelantar la fase del juicio, al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira, ante el cual se tramitaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento, a cuya finalización dictó, el 12 de febrero de 2010, sentencia de primer grado mediante la cual condenó a los procesados ELVIA LOZANO DE AGUADO y JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA como autores penalmente responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a las penas principales de cuatro (4) años de prisión, multa por valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cinco (5) años.

En la misma sentencia también condenó al implicado Tito Nelio Cuero Murillo, como autor responsable del delito de prevaricato por omisión a las penas principales de dos (2) años de prisión, multa por valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de los hechos e inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de cinco (5) años.

Declaró, igualmente, que los dos primeros en mención no tenían derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y al sustitutivo de la prisión domiciliaria, al tiempo que concedió el primer beneficio a Cuero Murillo. Esta decisión fue adicionada, mediante auto del 18 de marzo ulterior, en cuanto se dispuso condenar en perjuicios a ELVIA LOZANO AGUADO, JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA y Tito Nelio Cuero Murillo, a pagar las cantidades de 500, 400 y 100 salarios mínimos legales mensuales “vigentes al momento de cometer el ilícito”, respectivamente.

En desacuerdo con la anterior determinación, los defensores de LOZANO AGUADO y NARVÁEZ SEPÚLVEDA interpusieron recurso de apelación, sobre el cual se pronunció el Tribunal Superior de Buga, confirmando el fallo mediante providencia del 14 de agosto de 2010. Dentro del término de ejecutoria de la providencia, los mismos sujetos procesales promovieron recurso extraordinario de casación, que posteriormente sustentaron mediante el allegamiento de las respectivas demandas, cuyo estudio de admisibilidad asume la Sala a través de este proveído.

LAS DEMANDAS El defensor de JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA postula un único cago fundamentado en la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haber incurrido en “errores de hecho y de derecho, tanto en la apreciación e interpretación de las pruebas, como en el desconocimiento de las normas contenciosas administrativas, constitucionales y de contratación pública”.

Por su parte, el representante de ELVIA LOZANO AGUADO formula dos cargos con sustento en la causal tercera de la misma preceptiva, al encontrar que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad. Para mejor comprensión y con el fin de evitar la reiteración innecesaria, en el siguiente acápite considerativo, se sintetizará el contenido de los cargos y, de inmediato, se expresará el criterio de la Sala sobre su admisibilidad. 1.

Único cargo de la demanda a nombre de JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA. Violación indirecta de la ley sustancial: 1.1. Planteamiento: Para el censor en la sentencia se incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas “como en el desconocimiento de las normas contenciosas administrativas, constitucionales y de contratación pública”; esto último refiriéndose a los artículos 211 de la Constitución Política y 12 y 25 de la Ley 80 de 1993 “que llevaron a concluir al ad quem un falso juicio de raciocinio (sic), afectando o vulnerando en consecuencia derechos fundamentales del bloque de constitucionalidad, constitucionales y legales de mi prohijado NERVÁEZ (sic) SEPÚLVEDA: como son los de su presunción de inocencia, de su sagrada libertad, de su dignidad, entre otros..”.

Lo anterior, señala, porque de conformidad con las normativas de la Ley 80 de 1993, la celebración contractual está en cabeza del funcionario ordenador del gasto, en este caso, de la alcaldesa ELVIA LOZANO AGUADO y de quien la coadyuvaba en tales labores, es decir, del director de la oficina jurídica de la entidad territorial Tito Nelio Cuero Murillo, mas no de su defendido como director administrativo de planeación del municipio, pues sus funciones son de orden técnico económico, como se desprende del numeral 4° del Decreto 0132 de 16 de julio de 2001.

Acto seguido, en el acápite de “las pruebas testimoniales de descargos desconocidos (sic) o ignoradas por el juzgador de segundo grado”, luego de transcribir fragmentos de las injuradas de ELVIA LOZANO AGUADO, Tito Nelio Cuero Murrillo y de su defendido, así como de la sentencia de primer grado, señala que “desconocen los juzgadores colegiados de la segunda instancia (sic) la prueba, sobre las funciones públicas de los señores ELVIA LOZANO AGUADO, Tito Nelio Cuero Murrillo; ex director jurídico, y JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA; ex director de planeación; obrantes en el documento probatorio Decreto No 0132 del 16 de julio de 2001”.

Ello porque, añade, de acuerdo con el referido carácter técnico económico de su función, conceptuaba acerca de los precios de los materiales, la viabilidad o no de las obras, idoneidad o experiencia del contratista y realizaba interventoría a las obras, pero no le correspondía verificar si los contratos celebrados cumplían o no con los requisitos legales.

En el apartado siguiente, referido a la “falta de apreciación de la prueba testimonial por los juzgadores colegiados de la segunda instancia”, expresa que “se desprende tanto de la prueba testimonial obrante en las sumarias como de la consideraciones aplicadas por el ad- quo, que las funciones públicas contractuales propias de la oficina jurídica, tal como lo consagra el Decreto N° 0132 fueron delegadas de manera verbal, por vías de hecho, por la ex alcaldesa, a la oficina de planeación, en cabeza del ingeniero JAVIER NARVÁEZ SEPÚLVEDA; debiendo en consecuencia por ello el ad-quo absolver a mi patrocinado NARVÁEZ SEPÚLVEDA”.

Así, añade, incurrió este funcionario en error de derecho por “falso juicio de raciocinio” al condenar a su defendido por el ilícito mencionado, pues la materialización de los contratos por parte de la Oficina de Planeación “jamás surgieron (sic) a vida jurídica, no gozan de valides (sic) legal su (sic) actuaciones públicas sobre dicho contrato”.

En el capítulo subsiguiente, denominado “error de derecho por falso juicio de raciocinio”, advierte que su prohijado intervenía en el trámite de los contratos celebrados por el municipio sin requerir de un acto administrativo del burgomaestre ya que su participación derivaba directamente de las funciones que le correspondían por el cargo que ejercía. Además, en este caso actuó como interventor de los contratos, según se desprende de lo dicho por ELVIA LOZANO AGUADO, Tito Nelio Cuero Murillo, JAVIERE EUGENIO NARVÁEZ, Milton Fabián Lenis, Esperanza Sambobi, pero también intervino en la fase precontractual, lo cual comprendió la elaboración de los contratos “los que luego remitía a la oficina jurídica, y después pasaban al despacho del alcalde para su firma”.

Es decir que, colige, la responsabilidad descansa en los otros dos procesados, porque fueron ellos quienes omitieron cumplir los requisitos esenciales para contratar las obras destinadas a la remodelación y enlucimiento del Centro Experimental Agropecuario de Candelaria (CEAC), pues no realizaron la licitación pública a la que estaban obligados, optando por el fraccionamiento del contrato.

Por lo anterior, concluye, se incurrió en “falso juicio de raciocinio (sic) o juicio de sentencia errónea y aventurada por claro reconocimiento del juzgador colegiado de la normatividad que regula las funciones públicas”, máxime si no contó con autorización escrita, a través de un acto administrativo, para “materializar dichos contratos”.

Con fundamento en lo expuesto, depreca casar el fallo impugnado “para que en su lugar dicte el que en derecho y justicia corresponda o se efectúe las declaraciones (sic) impetrada en respectivo y único cargo, y se cumpla la importante función de unificar la jurisprudencia nacional” 1.2. Consideraciones de la Corte: Se inadmitirá este libelo en cuanto no satisface los presupuestos establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000; en especial porque la propuesta carece de lógica y coherencia, pues, como lo ha señalado de forma reiterada la Sala, en virtud del carácter rogado del recurso extraordinario de casación, no le corresponde descifrar propuestas contradictorias, ambiguas o ambivalentes.

En tal dirección, empiécese por precisar que el censor acude a la causal primera de casación, contemplada en el numeral segundo del artículo 207 ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial, al encontrar que el juzgador incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación probatoria y como es evidente que el censor no tiene claridad sobre el particular, bien está evocar su naturaleza, así como la carga argumentativa que, acorde con su esencia, corresponde emprender a quien pretenda demostrarlos, para tenerlos por adecuada y formalmente presentados, según directrices sentadas de manera reiterada y pacífica por la Sala.

La causal de violación indirecta de la ley sustancial se presenta por la incorrecta apreciación probatoria derivada de los denominados errores de hecho y de derecho. Los primeros se originan en falsos juicios de existencia, falsos juicios de identidad y falsos raciocinios; los segundos, por su parte, en falsos juicios de legalidad y de convicción. Sobre su esencia y forma de ataque es preciso tener en cuenta lo siguiente: - El falso juicio de existencia tiene ocurrencia cuando un medio de prueba es excluido de la valoración que efectúa el juzgador no obstante haber sido allegado al proceso en forma legal, regular y oportuna (ignorancia u omisión) o porque el juzgador lo crea a pesar de no existir materialmente en el proceso (suposición o ideación), otorgándole un efecto trascendente en la sentencia. Para demostrarlo el recurrente está obligado a identificar el medio de prueba que en su criterio se omitió o se supuso, a establecer la incidencia de esa omisión o suposición probatoria en la decisión que se controvierte y en favor del interés que se representa -lo cual comporta la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se preserva con otros elementos de juicio- y a constatar de qué forma se violó la ley sustancial con ese defecto de apreciación, ya sea por falta de aplicación o por aplicación indebida. - El falso juicio de identidad se verifica cuando el juzgador tergiversa o distorsiona el contenido objetivo de la prueba para hacerla decir lo que ella no expresa materialmente.

También se ha expuesto que en esa modalidad de desacierto en la apreciación de las pruebas igualmente incurre el juzgador cuando toma una parte de la prueba como si fuera el todo, en tanto ello constituye una forma de distorsión pues, en su proceso de valoración se le suprimen apartes trascendentes, omitiendo de esa manera su apreciación integral.

En esencia, se trata de un yerro de contemplación objetiva de la prueba que surge luego de confrontar su expresión material con lo que consigna el sentenciador acerca de ella, deformación que, además, debe recaer sobre prueba determinante frente a la decisión adoptada. Desde esa perspectiva, resulta necesario para quien propone esta clase de error, ante todo, individualizar o concretar la prueba sobre la cual recae el supuesto yerro; luego, evidenciar cómo fue apreciada por el fallador señalando de qué forma esa valoración tergiversa o distorsiona su contenido material, esto es, puntualizando la supresión o agregación de su contexto real para de allí inferir que en realidad se alteró su sentido.

Acto seguido, se debe establecer la trascendencia del yerro frente a lo declarado en el fallo, es decir, concretar por qué la sentencia debe mutarse a favor del demandante, ejercicio que lleva inmersa la obligación de demostrar por qué el fallo impugnado no se puede mantener con fundamento en las restantes pruebas que lo sustentan. Y, finalmente, se debe demostrar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - La última de las modalidades de error de hecho es por falso raciocinio, el cual se configura cuando el sentenciador aprecia la prueba desconociendo las reglas de la sana crítica, esto es, postulados lógicos, leyes científicas o máximas de la experiencia. En tal supuesto le corresponde al casacionista señalar qué dice concretamente el medio probatorio, qué se infirió de él en la sentencia atacada, cuál fue el mérito persuasivo otorgado y, desde luego, determinar el postulado lógico, la ley científica o la máxima de experiencia cuyo contenido fue desconocido en el fallo, debiendo a la par indicar su consideración correcta e identificar la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida o indebidamente aplicada.

Finalmente, deberá demostrar la trascendencia del error expresando con claridad cuál debe ser la adecuada apreciación de aquella prueba, con la indeclinable obligación de acreditar que la enmienda del yerro daría lugar a un fallo esencialmente diverso y favorable a los intereses de su representado. - El error de derecho por falso juicio de legalidad tiene ocurrencia por doble vía. La primera, también conocida como aspecto positivo, se verifica cuando a un medio de prueba se le confiere validez jurídica tras suponer que satisface las exigencias formales de producción sin que en realidad las cumpla y, la segunda, o aspecto negativo, se configura ante la situación contraria, esto es, porque se considera que no las reúne, llenándolas.

En ambos casos se exige del actor individualizar la prueba sobre la cual recae el vicio, especificar cuál es la formalidad legal omitida, por lo que es necesario referir a la norma que contiene la formalidad y señalar su trascendencia en relación con el fallo o, dicho de otro modo, que al marginarla y confrontarla con las demás pruebas cuya validez no se encuentra comprometida, en caso de que existan, las conclusiones y el sentido de la sentencia sufren modificación de manera favorable para el interesado.

Si lo decidido no varía, la invalidación del medio de prueba carece de trascendencia para casar el fallo; pero si la invalidación de la referida prueba ilegal conduce a una providencia diversa, el yerro se torna trascendente e impone casar el fallo y así proferir en su reemplazo la decisión que se ajuste a la nueva valoración probatoria. No escapa a su demostración, como es innato a todos estos yerros, la obligación de corroborar que con el defecto de apreciación se vulnera una ley sustancial por falta de aplicación o aplicación indebida. - El error de derecho por falso juicio de convicción, por su parte, se produce al momento en que se valora una prueba haciendo caso omiso del predeterminado crédito que la ley le ha otorgado.

Con el fin de demostrar adecuadamente este yerro, el casacionista debe identificar el medio de prueba que en su criterio fue apreciado contrariamente al valor otorgado por la ley; luego, precisar el o los preceptos legales en virtud de los cuales se asigna un específico valor probatorio al medio de prueba; después, determinar la trascendencia que tuvo la incorrecta apreciación del medio de prueba en la decisión impugnada y en favor del interés representado, lo cual comporta, como ya se ha precisado en los supuestos anteriores, la necesidad de demostrar que el fallo atacado no se mantiene con otros elementos de juicio y, por último, establecer la forma cómo se violó la ley sustancial con el defecto de apreciación, bien por falta de aplicación o por aplicación indebida.

De esta forma, queda claro que cada uno de los errores de valoración probatoria tiene sus propias características y naturaleza y, por lo tanto, constituye un error insalvable de cara a la claridad y precisión que debe exhibir una censura casacional, entendida como la exposición de una argumentación mínima y lógica, abordarlos indistintamente, como lo hace el censor, peor aún cuando se postulan respecto de una misma prueba, pues pueden llegar a ser excluyentes.

Empero, más allá de que se confunda su esencia y de que se aluda que el falso raciocinio es un error de derecho cuando, como se acaba de ver, responde a la naturaleza de un error de hecho, lo verdaderamente incidente para arribar a la anunciada conclusión de inadmitir la demanda, es que ella no contiene nada distinto a la confrontación abierta de su criterio personal e íntimo de valoración con el expuesto por los juzgadores de instancia. Tal forma de abordar la censura, como mucho lo ha señalado la Corte, no compagina con ninguna de las causales previstas para casar el fallo, en tanto no está concebida como una tercera instancia y porque tampoco logra desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que gobierna al fallo, para lo cual es preciso demostrar, de acuerdo en este caso con el motivo seleccionado, yerros trascendentes en la apreciación de las pruebas con incidencia en la ley sustancial.

Ante los graves defectos de lógica y argumentación reseñados, razonablemente se concluye que esta demanda no cumple con las exigencias contenidas en el numeral 3° del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, razón por la cual, como se había anunciado en la parte inicial de este acápite, se impone su inadmisión. 2. Demanda a nombre de ELVIA LOZANO AGUADO: 2.1.

Primer cargo. Causal tercera, nulidad: A juicio del censor se configura el motivo invocado “por concurrir causal objetiva que impone la terminación del proceso por otra vía, dada la atipicidad de la conducta delictual atribuida a ELVIA LOZANO AGUADO”. Luego de plasmar algunas glosas sobre la evolución legislativa del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales por el cual se condenó a su defendida, destaca que se trata de un tipo penal en blanco que deja en manos de la Ley 80 de 1993 la determinación de los requisitos legales esenciales para contratar.

Sin embargo, añade, esta normatividad tampoco define con claridad el tema, de suerte que se faculta al intérprete para determinarlos. Destaca así cómo en el salvamento de voto a la sentencia C-917 de 2001 de la Corte Constitucional, por cuyo medio se declaró la exequibilidad de los artículos 146 y 149 del estatuto represor derogado y 410 y 413 de la Ley 599 de 2000, se adujo que dichas disposiciones son inconstitucionales en cuanto violan el principio de legalidad de los delitos.

La controversia, por tanto, para establecer si un contrato es legal o no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de modo que “trasladar entonces la responsabilidad tanto del contrato como del contratista -coautores- como lo regula el artículo 52 de la Ley 80 de 1993, conduce necesariamente a la vulneración del debido proceso”.

Ello, por no concurrir en la estructura del tipo penal el elemento antijuridicidad, al no haber certeza acerca de la violación del bien jurídico de la administración, máxime si se trata de un delito de mera conducta y no de lesión. Tal elemento subjetivo de la antijuridicidad material, agrega, no se demuestra en la conducta investigada “por mucho que se quiera relievar la figura del fraccionamiento en la contratación de marras”, en tanto se desconoció que el contrato por mayor valor se asignó a Gonzalo Alexandro Ortiz consistente en la remodelación y enlucimiento del CEAC “y en cuanto a los restantes contratos si bien se adjudicaron al señor Ortiz, es evidente que los números 9 y 10 correspondía (sic) a diferente objeto (cerrajería y sistema eléctrico)”.

Por consiguiente, se aparta de los conceptos técnicos emitidos por el ingeniero Luis Fernando Libreros Rentería, el profesional universitario Fernando Duque Monsalve y la arquitecta Elizabeth Álvarez Benítez, los cuales arrojan una conclusión distinta y, más aún, del último, porque “además de cuestionar el fraccionamiento, adiciona otro concepto que tampoco fue plenamente demostrado en la investigación, pues indica que ‘también hubo sobrecosto por liquidación de mayores cantidades de obra y por el doble pago de tubería, accesorios y mano de obra, entre otros’…”.

Recalca así que las consideraciones subjetivas de los falladores de instancia “construyen una responsabilidad objetiva que es ajena al derecho penal”, pues “el delito por el que se procede debe tener su demostración palmaria en el proceso penal, tanto en su existencia material, como en la culpabilidad penal para que una persona pueda ser condenada conforme a una ley preexistente y con la observancia a plenitud de las formas propias del juicio”.

Lo anterior, insiste, en cuanto no aparece demostrado en el caso sub exámine el elemento de la antijuridicidad material del punible, toda vez que “no es lógico concluir que el hecho de aparecer algunos contratos con identidad de objeto y para un mismo oferente o contratista, constituya per se un fraccionamiento amañado o artificioso”, pues para ello se debe realizar un estudio exhaustivo y analítico a fin de establecer, como lo ha dicho esta Sala, “el motivo para que la administración realizara varios contratos.

Y este juicio analítico brilla por su ausencia en la foliatura, como quiera que las observaciones que hizo el perito Fernando Duque Monsalve de la Contraloría Departamental, quien excluyó dos contratos por contener un objeto diferente; pero en relación con los restantes debía estar determinada la información técnica por la especificación de los términos de la ejecución”.

Especialmente lo expuesto, agrega, si se tiene en cuenta que en una obra de construcción de inmueble interactúan diversos profesionales, administradores de obra, maestros, técnicos, tecnólogos, albañiles, plomeros, carpinteros, etc., cuyas labores son complementarias, por lo cual pueden existir contratos independientes sin que correspondan a la misma especie, “por tanto no es igual analizar una relación contractual desde el punto de vista gramatical, que asumir la labor específica de la ejecución del contrato, pues la naturaleza jurídica debe buscarse en la labor a ejecutar y no en la simple denominación del objeto”.

Sobre este punto, puntualiza, son dubitativos los informes técnicos “que sirvieron de sustento probatorio para edificar los fallos de condena” al afirmar que la labor contratada por la administración de Candelaria fue una sola pero sin reparar que su ejecución demandaba estadios diferentes, comprendiendo remodelación, adecuación, sistema eléctrico, hidráulico-sanitario y labores de cerrajería, ya que “es ilógico pensar entonces, que un alcalde va a invertir $ 268.393.017 en un mismo objeto contractual, o sea remodelar, adecuar y enlucir cuatro veces el mismo lugar, hasta agotar la suma indicada”.

De esta manera reitera su tesis de la atipicidad relativa de la conducta punible endilgada a su defendida, cuyo desconocimiento viola el principio de legalidad de los delitos consagrado en la Constitución Política y desarrollado en el artículo 6° del Código Penal, lo cual lo lleva a deprecar de la Sala “revoque la condena impuesta a mi defendida y en su reemplazo declare la cesación de procedimiento, al tenor de lo dispuesto en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal”. 2.2.

Consideraciones de la Sala: Por vía jurisprudencial, se ha señalado de manera insistente que la propuesta de nulidad fundamentada en la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, aun cuando goza de cierta laxitud en su formulación, debe cumplir unos mínimos requisitos para entenderla por satisfecha formalmente. En ese orden de cosas, es preciso que el casacionista identifique claramente el motivo sobre el cual gira la irregularidad advertida, la causal de nulidad procedente como consecuencia de ese defecto, las normas que apoyan su pretensión, su trascendencia -bien en el marco de la estructura del proceso o en el de las garantías fundamentales de quien la invoca- y el momento procesal a partir del cual se debe invalidar la actuación, así como la autoridad judicial a quien corresponda el envío de la actuación para que proceda a su enmienda.

Lo anterior, amén de que el cargo con fundamento en este motivo se debe exponer de manera lógica y con un mínimo de argumentación, como surge de la exigencia contenida en el numeral 3° del artículo 212 ibídem al prever que la demanda deberá contener “la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos”.

Con ese norte, encuentra la Sala que la censura objeto de estudio no cumple con tales exigencias, para lo cual se comenzará por señalar que no encaja adecuadamente dentro de esta causal. En efecto, como enunciado a desarrollar el actor sostiene que la conducta es relativamente atípica, aun cuando a la par pregona que también carece de antijuridicidad material y que, por ello, al aplicarse en contra de su defendida se vulnera el principio de legalidad de los delitos, dejando de lado que pese a constituir cada uno de estos postulados una garantía fundamental, la vía correcta de ataque, como lo tiene decantado la Corte, no es la causal tercera o de nulidad, sino la primera por violación de la ley sustancial, dado que su resquebrajamiento no configura propiamente un error de actividad procesal que invalide lo actuado desde un momento específico (error in procedendo), cuya forma correcta de censura en casación es la nulidad, sino de un error de juicio del funcionario a la hora de fallar (error in iudicando) que no posee la entidad de viciar la actuación y que debe ventilarse en esta sede a través de la causal primera o de violación de la ley sustancial.

La incorrecta selección de la causal también se refleja en la ambigua petición del libelista al deprecar la revocatoria del fallo impugnado para que, en su lugar, se cese procedimiento en favor de su defendido con fundamento en el artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, cuando a esta altura procesal lo procedente, con fundamento en las razones esgrimidas, es la absolución. De cualquier forma, nótese que la solicitud consecuente con la invocación de los apotegmas referidos no apunta hacia un error de actividad, característico de la propuesta de nulidad, sino hacia el error de juicio consistente en haber condenado no obstante la conducta ser atípica, antijurídica o violatoria del principio de legalidad.

Al margen de esta incorrección que a la postre no tiene gran trascendencia si la argumentación de la censura ofrece claridad y suficiencia para sustentar la vulneración de una garantía o de un error que afecta la constitucionalidad o legalidad del fallo, lo cierto es que ello tampoco se verifica en esta censura, según pasa a verse: En primer lugar, porque a pesar del esfuerzo del casacionista no surge con la indispensable claridad si lo que pretende es demostrar que la conducta de su representada es atípica relativamente, por no estar demostrados los elementos del tipo, en este caso el desconocimiento de los requisitos contractuales, a lo que parecía inicialmente se orientaba la propuesta, o a demostrar su antijuridicidad material en tanto despojada de lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, temas que dada su diversidad conceptual, para facilitar su comprensión, ha debido abordar en cargos independientes, a fin de evitar la confusión en la que finalmente incurre.

Y, en segundo lugar, siendo lo más relevante, porque la propuesta lo que en el fondo vislumbra es su desacuerdo sobre la forma como fueron valoradas las pruebas por los juzgadores desde su estricta percepción personal, en particular la prueba técnica constituida por los dictámenes rendidos por el ingeniero Luis Fernando Libreros Rentería, el profesional universitario Fernando Duque Monsalve y la arquitecta Elizabeth Álvarez Benítez, coincidentes en señalar que en este caso hubo un claro fraccionamiento de la contratación con el objeto de evadir los requisitos legales que obligaban a la adjudicación por liquidación y para justificar su asignación directa a una misma persona y con el mismo objeto contractual, para lo cual no sólo contó con oportunidades dentro del proceso, sino que al plantearlo así no demuestra error alguno demandable en casación, pues, como se señaló en la respuesta al cargo anterior, esa actitud no se compadece con la naturaleza de este recurso extraordinario ni ostenta la entidad de destruir la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo impugnado.

El reproche se inadmite. 2.2. Segundo cargo. Causal tercera, nulidad: Al amparo del mismo motivo, el censor afirma que la sentencia atacada “se queda en mera apariencia de motivación”, circunstancia que afecta, de forma grave, el debido proceso. La vulneración se presentó, según dice, en doble sentido. Por una parte cuando se tasó la pena impuesta a su defendida y al coprocesado JAVIER EUGENIO NARVÁEZ como responsables del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales porque la justificación expuesta no contiene una determinación cuantitativa y cualitativa de la pena, toda vez que: “No es suficiente que se diga que se aplicará la pena mínima, pues el artículo 60 del Código penal le exige moverse entre los límites mínimos y máximos, examinar si existen circunstancias modificadoras de dichos límites, aplicando las reglas que la norma exige.

El artículo 61 le obliga a efectuar el procedimiento anterior dividiendo el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos. Uno mínimo, dos medios y uno máximo. El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes o agravantes o concurran únicamente circunstancias de agravación punitiva. Tal procedimiento conlleva indefectiblemente a una motivación amplia por parte del fallador con la exposición de razones de orden jurídico en los cuales (sic) ha de sustentar la imposición de la pena”.

Y, por otra parte, porque lo mismo debe acontecer en relación con los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad “y en este tópico, concretamente sobre una eventual prisión domiciliaria, de presentarse adversas las pretensiones del casacionista”, por cuanto ni la juez ni el Tribunal motivaron su decisión, siendo “censurable que el fallador diga que no se cumple el segundo requisito del artículo 38 numeral 2 del Código Penal sin ninguna fundamentación jurídica, esto es, no se examina el desempeño laboral, personal familiar del sentenciado para deducir que no colocara en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena, de otorgar dicho sustituto”.

A su juicio, las calidades personales de su defendida, así como su larga trayectoria en la administración pública, conquistas académicas y profesionales merecían profundo análisis “pues son tópicos que exige el artículo 38, numeral 2° del Código Penal, y la nula motivación en este preciso aspecto conduce a la nulidad del fallo de segundo grado”.

Dicha temática, recuerda, tampoco fue abordada por el ad quem al ocuparse exclusivamente de la figura que convocó a juicio a su representada. Como quiera que, concluye, quedaron demostradas las bases de la nulidad impetrada y especificadas las irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, con desquiciamiento de su estructura, solicita se dicte sentencia de reemplazo “acorde con todos los fundamentos jurisprudenciales que he referido”. 2.2.

Consideraciones de la Corte: Habida cuenta el planteamiento del actor va dirigido a cuestionar la motivación del fallo frente a dos aspectos: por un lado, el proceso de individualización de la pena y, por otro, la negativa a otorgarle el sustitutivo de la prisión domiciliaria, se abordara su estudio de forma independiente. En lo que respecta al primer punto, la Sala conviene con el actor en los graves defectos de motivación del fallo; sin embargo, encuentra que carece de interés para elevar esa reclamación, pues la prosperidad del ataque puede afectar la situación de su defendida si en cuenta se tiene que en dicho procedimiento le fueron impuestas, así como a los coprocesados JAVIER NARVÁEZ SEPÚLVEDA y Tito Nelio Cuero Murillo, las penas mínimas previstas para cada una de las conductas punibles atribuidas, a saber, las penas principales de prisión, multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, para los dos primeros, y de prevaricato por omisión, para el último.

Una revisión del tema en los términos que lo pretende el casacionista podría derivar en la determinación de una pena mayor o, en el mejor de los casos, de una igual que ningún beneficio le reportaría, posibilidad que no se ve muy clara porque en los fallos, cuyos criterios se deben respetar y como más adelante se ahondará, se hizo énfasis en la gravedad de las conductas imputadas, siguiendo una línea jurisprudencial definida cuando se trata de este tipo de comportamientos delictivos.

Recuérdese además que, como ya lo ha dicho la Corte, esa mera expectativa o posibilidad de que con la corrección se pueda ocasionar desmedro de la situación declarada en el fallo impugnado deslegitima la intervención en sede extraordinaria, al punto de constituir, de acuerdo con la preceptiva 213 del estatuto procesal, un motivo de inadmisión del libelo.

Ciertamente, de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, “ si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen ” (subrayas fuera de texto). Se colige de lo establecido en dicha disposición que sólo se admitirán las demandas presentadas por quien tenga interés y, además de ello, exhiban una adecuada estructura lógica y cuenten con una argumentación mínima tendiente a ofrecer las razones de disenso frente al fallo impugnado.

En cuanto al primer tópico referido, la Corte ha señalado, de manera reiterada, que constituye presupuesto del derecho a la impugnación el interés jurídico del sujeto procesal que pretende, a través del ejercicio de los recursos, la reparación de un desmedro causado con una decisión judicial, cuando lo que se persigue es remover, mejorar o atemperar una situación que resulta gravosa.

Es decir que la actuación del recurrente debe estar siempre encaminada a obtener un beneficio frente a lo declarado en la decisión contra la cual se interpone el mecanismo impugnaticio. Ahora bien, en cuanto concierne al mismo yerro predicable de la negativa a conceder a favor de su defendida ELIA LOZANO AGUADO el sustitutivo de la prisión domiciliara por incumplimiento del requisito subjetivo establecido en el artículo 38 del Código Penal sin que ninguna motivación se expusiera por los juzgadores sobre el particular, dígase que aun cuando en el acápite respectivo del fallo de primer grado efectivamente nada se consigna sobre ese aspecto, también lo es que del contenido de las dos sentencias de instancia, las cuales conforman una unidad jurídica inescindible, se extraen reiteradas alusiones al desempeño personal y laboral de la implicada de las cuales se infiere imperativo el tratamiento intramural.

Así, en la sentencia de primera instancia se indica que el acto reprochable realizado por la procesada está ligado con el fenómeno de corrupción, el cual, como lo ha destacado la Sala, por su enorme poder de descomposición social, acentuados para quienes ostentan el carácter de servidores del Estado, amerita el más drástico tratamiento: “..debemos decir que sobre la moralidad pública como concepto ético se ha hablado demasiado pero desafortunadamente la corrupción administrativa es más grande y supera todas las expectativas, al punto que algunos tratadistas consideran que éste es un mal de la humanidad, que desde que existe el hombre existe la corrupción, que es lo que precisamente pretende evitarse penalizando conductas como las que nos ocupan”.

Pero el análisis que se demanda fue realizado por el mismo funcionario en el acápite precedente al de la dosificación punitiva cuando adujo: “Las sentencias C-37 de 1996, C-244 de 1996, C-57 de 1998, C-187 de 1998 y C-444 de 1998 tratan de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado, decisiones que nos permiten visionar la importancia que tiene un servidor público cuando realiza actos propios de sus funciones, actos que no lo comprometen como persona sino como funcionario, es decir, como Estado por tener una investidura estatal.

No le es dable a los funcionarios públicos actuar con ligereza o irresponsabilidad frente a sus obligaciones como tales porque es el Estado el que se compromete a través de los funcionarios públicos y es el Estado el que responde por los actos de los investidos de los funcionario públicos ” (subraya fuera de texto). Acto seguido, al referir a la modalidad de la conducta, subrayó que: “No tiene pues este comportamiento ninguna excusa porque los funcionarios públicos no actuamos en nombre propio sino en representación del Estado” Sobre el mismo punto, esto es, el relacionado con el examen de las condiciones personales y laborales, ya no genéricas frente a los procesados, sino in strictu respecto de la doctora ELIA LOZANO AGUADO, concluyó: “…Se ataca a la colectividad cuando el funcionario público no observa la Constitución y la ley.

Todos los doctrinantes al hablar de los delitos contra la administración pública, empiezan hablando de la corrupción y las mujeres, que éramos símbolo de honestidad y pulcritud en el manejo de la cosa pública, hemos también caído en odiosas prácticas como la que nos ocupa. Siendo el sujeto pasivo el Estado, que es persona jurídica y es el titular del bien jurídico protegidos por el legislador, que no es otro que la Administración Pública, deben conductas como éstas ser severamente castigadas …” (subrayas fuera de texto).

De este análisis también se ocupó el Tribunal, en los siguientes términos: “No se soslaya que para la época de los hechos objeto de juzgamiento, la señora ELVIA LOZANO DE AGUADO había realizado estudios en administración pública, lo que permite colegir que tenía conocimiento del manejo de la contratación pública y sabía cuando requería de licitación pública, pero a pesar de ello, en forma libre y voluntaria, omitió cumplir esa obligación…”.

Y, más adelante, reseñó: “Al haber quedado sin controversia que la señora ELVIA LOZNO DE AGUADO realizó el comportamiento de contratar sin el cumplimiento de requisitos legales, no hay duda que puso en peligro cierto y real a la administración pública, específicamente la del municipio de Candelaria (Valle), donde ejercía como alcaldesa, pues con su conducta, el manejo de los recursos económicos de dicho ente territorial no ofrecía confiabilidad ni credibilidad, generando convicción de que se manejaban según su capricho, querer o interés …” (subraya fuera de texto).

Lo expuesto demuestra que aun cuando en el apartado específico destinado al análisis del sustituto de la prisión domiciliara no se expusieron las razones concretas por las cuales se negó el beneficio atendiendo el factor subjetivo exigido por el artículo 38 del Código Penal, en el contexto de las providencias abundan los referentes sobre el tema, lo cual hace que la pretendida nulidad carezca de toda trascendencia, circunstancia que determina su inadmisión. Basten las anteriores precisiones para colegir la inadmisión de las dos demandas presentadas, por desconocer los presupuestos legales referidos.

Por consiguiente, a ello se procederá, máxime cuando se observa que durante el trámite del proceso o con ocasión del proferimiento del fallo no se incurrió en vulneración de garantías fundamentales que ameriten protección oficiosa, según la previsión contenida en el artículo 216 ibídem. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados JAVIER EUGENIO NARVÁEZ SEPÚLVEDA y ELVIA LOZANO AGUADO, en virtud de las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase, JAVIER ZAPATA ORTÍZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO E. SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Al respecto puede consultarse, entre otras, sentencia de julio 8 de 2009, rad. 30601. � Auto de septiembre 15 de 2010, rad. 32978. � Sentencia de julio 8 de 2009, rad. 30601. � Fol. 1.439 del cuaderno de segunda instancia. � Fol. 1.447 ibídem. � Ibídem. � Ib. � Fol. 1.529 ib. � Fol. 1.533 ib.

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