República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35774 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35774 Acta N° 38 Bogotá D. C, veintinueve (29) de septiembre dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de enero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora, para lo que interesa al recurso, que se condene a las entidades demandadas a reajustarle la pensión de jubilación al 75% del salario promedio percibido por ella durante el último año de servicios; al pago de los intereses moratorios sobre las diferencias causadas, y a las costas del proceso Como fundamento de esos pedimentos argumentó, en resumen, que estuvo vinculada al Departamento de Antioquia en la Dirección Seccional de Salud, entre el 6 de febrero de 1970 y el 10 de mayo de 2004; que el I.S.S. le reconoció pensión de vejez a través de la Resolución 12652 de 2005, a partir del 10 de mayo de 2004, siendo su monto inicial de $1’746.050,oo, para lo cual esa entidad le tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, hasta la fecha de causación de dicha prestación, aplicándole al ingreso base de liquidación el 85%, de conformidad con las semanas cotizadas; que está cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se le debió dar aplicación al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, según el cual, la pensión se liquida con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios; que durante el último año de trabajo su empleadora le cotizó con fundamento en la Ley 100 de 1993, esto es con base en el salario devengado, y desconociendo el régimen de transición que la amparaba dejó de cotizarle para pensión $5’015.058,oo de prima de antigüedad, $896.711,oo de viáticos, y $5.760,oo de subsidio de transporte, los cuales constituyen salario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978; que al promediar los factores salariales del último año, con los cuales se le debió haber hecho la cotización al I.S.S., se obtiene un IBL de $3’045.094,60, que al aplicárseles el 75%, da como resultado una pensión inicial de $2’283.820,90; que en caso de que el I.S.S. no asuma la responsabilidad total del reajuste a que hubiere lugar, corresponde hacerlo al Departamento de Antioquia por la cotización incompleta que le efectuó; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El I.S.S. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, pero aclaró que una vez el Departamento de Antioquia cancele el cálculo actuarial derivado de la afiliación extemporánea que hizo de la demandante, pues solo cumplió con ese deber el 10 de octubre de 2001, le reliquidará la pensión en los conceptos que se desprendan de tal cálculo.

De sus hechos admitió haberle reconocido a la actora pensión de vejez con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años, aplicándole el 85%, y que era beneficiaria del régimen de transición; de los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de cumplir la obligación tal como la plantea el demandante por sostenibilidad financiera y principio de eficacia, inexistencia de la obligación de condenar a intereses moratorios, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

Por su parte el Departamento de Antioquia al contestarla, igualmente se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral con la demandante, sus extremos temporales con una interrupción de 15 días, el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del I.S.S. y el estar cobijada por el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993; de los demás dijo que unos no eran ciertos, y otros eran apreciaciones de la actora; aclarando que para cotizarle tuvo en cuenta los factores salariales contenidos en el artículo 1° del Decreto 1153 de 1994.

Propuso como excepciones las de ineptitud de las pretensiones de la demanda y pago. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 20 de junio de 2007, absolvió a las accionadas de todas pretensiones, y condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte actora, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 25 de enero de 2008, confirmó la de primera instancia y se abstuvo de imponerle costas en la alzada.

Para ello consideró, que tomando en su integridad el régimen de transición se debe aplicar el 75% sobre el ingreso base de cotización correspondiente al último año de servicio, pero que éste no se demostró para hacer la reliquidación en los términos solicitados. Al respecto y sobre otros puntos que interesan al recurso extraordinario expresó: “ (…..) La parte de mandante elevó petición a la jurisdicción a fin de obtener el reajuste de la pensión de vejez, fundamentada en la aplicación de la Ley 33 de 1985.

Así pues, el debate aquí planteado, tiene que ver con el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable a los servidores oficiales de los entes territoriales, que prevé la jubilación con 55 años de edad y 20 de servicios al Estado. La Ley 33 de 1985, unificó el régimen pensional que venía rigiendo en el sector oficial, conservando el tiempo de servicios en 20 años, pero aumentando la edad a 55 años para hombres y mujeres.

Dice el artículo 1° de la citada ley: “Artículo 1° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(…..)” La aspiración de la parte demandante en cuanto al reajuste es la de que se tome el 75% de todo lo devengado o percibido durante el último año de servicio. Es decir que su inconformidad radica en la aplicación del IBL propio de la Ley 100 de 1993. Sobre este tema se ha dicho mucho por las diferentes altas corporaciones que tomando en su integridad el régimen de transición se debe aplicar el 75% sobre el ingreso base de cotización correspondiente al ultimo año de servicios, y la Sala mantiene aún esta posición, la que debe aplicarse en este evento.

Para determinar el reajuste debemos apreciar las cotizaciones efectuadas para hacer la ponderación correspondiente. Frente a la aplicación de la correspondiente ley no hay duda, pero lo cierto es que no se aportó prueba del INGRESO BASE DE COTIZACIÓN para hacer la reliquidación en los términos solicitados, lo anterior de conformidad con el artículo 177 del C.P.C., aplicable al procedimiento laboral por la remisión analógica consagrada en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, atendiendo al incumplimiento de la carga probatoria que le compelía a la parte demandante en este sentido, imponiéndose como la base material para la aspiración de sus pretensiones.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. del T. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado y en su lugar condene a las entidades accionadas a reajustar la pensión de jubilación de la demandante en los términos pedidos en el acápite de las pretensiones de la demanda, en cuantía del 75% del salario promedio percibido por ésta durante el último año de servicios, actualizando la base salarial de liquidación, y a los intereses de mora sobre las diferencias causadas; proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que no fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada “de violar indirectamente y por error de hecho el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 en relación con el art. 36 de la Ley 100 de 1993.” Como error evidente de hecho en que incurrió el Tribunal, señala: “1.

No dar por demostrado estándolo que en el expediente obraba prueba suficiente de lo percibido por la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS durante el último año de servicios al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (Dirección Seccional de Salud de Antioquia), y de los factores salariales que el empleador estaba obligado a tener en cuenta al momento de efectuar las cotizaciones a la seguridad social integral para de esta manera proceder a reliquidar la pensión de jubilación de la actora conforme a lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y artículo 42 del decreto 1045 de 1978.” Y como pruebas dejadas de apreciar, relaciona: “1.

Certificado laboral de empleadores para Bono Pensional consecutivo 391 (fls. 6 a 11) expedido por la Gobernación de Antioquia (Dirección Seccional de Salud de Antioquia) con fecha de agosto 4 de 2003. 2. Certificación del salario devengado por la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS durante el último año de servicios expedida por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia el 20 de diciembre de 2005 (folio 12). 3.

Certificación de los salarios devengados por la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS durante el periodo comprendido entre el mes de julio de 1995 y el mes de mayo de 2004 en los cuales se deja constancia en la parte final de la misma que los aportes a la seguridad social se hicieron conforme a lo estipulado en la Ley 100 de 1993 (folios 13 a 15) expedida por la Dirección Seccional de Salud de Antioquia el 3 de abril de 2006. 4.

Cálculo actuarial de la pensión de jubilación de la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS obrante a folios 39 y 40 del cuaderno principal.” Para demostrarlo hace los siguientes planteamientos: “El Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia consideró que si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, para el reconocimiento de su pensión y jubilación le es aplicable la Ley 33 de 1985; la cual tiene como requisitos el que la persona haya laborado al servicio de entidades de carácter público durante 20 años o más, haber cumplido 55 años de edad y una vez satisfechos los anteriores requisitos, la pensión de jubilación se reconocerá con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios; no existía en el plenario prueba para determinar el ingreso base de cotización y poder realizar la reliquidación en los términos solicitados.

Tal como se dejó dicho anteriormente, se considera que se equivocó el Tribunal toda vez que, conjuntamente con la demanda se anexó el material probatorio expedido por la codemandada DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA (Dirección Seccional de Salud de Antioquia) en los cuales consta la asignación básica mensual y los otros conceptos de pago remuneratorio por la prestación de servicios de la actora durante el último año de servicios y durante el decenio comprendido entre mayo de 1994 y mayo de 2004; de donde puede deducirse fácilmente cuáles de ellos constituyen factor salarial a la luz del Decreto 1045 de 1978, (folios 6 a 15 del cuaderno principal); documentos que de conformidad con los artículos 252 del C.P.C. y 54 A del C.P.L., se reputan auténticos y además, no fueron objetados ni tachados por las Entidades demandadas.

Igualmente, dentro de la prueba aportada al proceso se incluyó un cálculo actuarial con el promedio indexado de los salarios devengados por la actora durante el decenio mayo de 1994 a abril de 2004, el cual incluye el período mayo de 2003 a abril de 2004 (como último año de servicios) Del análisis de éste documento y de su confrontación con la asignación básica y los otros conceptos de pago contenidos en las certificaciones ya aludidas, bastaba una simple operación aritmética para deducir el Ingreso Base de Liquidación indexado y sin indexar con el cual debió liquidarse la pensión de la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS y así poder determinar fácilmente la cuantía de la pensión de jubilación de la demandante.

Por lo anteriormente expuesto, se estima que el Tribunal Superior de Medellín violó indirectamente y por error de hecho el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y artículo 42 del decreto 1045 de 1978 en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al no apreciar la totalidad de la prueba documental aportada al proceso; no dando por demostrado estándolo que existía en el plenario prueba para determinar el ingreso base de cotización y poder realizar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, toda vez que de haberse estimado los documentos auténticos obrantes a folios 6 a 15 y 39 y 40 del cuaderno principal, diferente hubiese sido la decisión que habría tomado, revocando íntegramente la decisión del a-quo para en su lugar acoger las súplicas de la demanda y ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante.” VII.

SE CONSIDERA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, y provenga de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección ocular, hoy judicial según el artículo 52 Ley 712 de 2001.

Vista la motivación de la sentencia recurrida, el juez colegiado consideró que tomando en su integridad el régimen de transición se debe aplicar el 75% sobre el ingreso base de cotización correspondiente al último año de servicio, pero encontró que ese IBC no se demostró para poder hacer la reliquidación en los términos solicitados; luego no es cierto como lo afirma la censura, que la colegiatura hubiese inferido que existía en el plenario prueba para determinarlo.

Ahora bien, de un estudio de los documentos relacionados por la recurrente como dejados de apreciar, se observa objetivamente que ninguno de ellos contiene el ingreso base de cotización tenido en cuenta por del Departamento de Antioquia para hacer los aportes pensionales de la demandante, los cuales obviamente serían el referente necesario para establecer si éstos se efectuaron incluyendo todos los factores salariales que por disposición legal lo integran, y verificado ello, determinar si había lugar a la reliquidación de la pensión en los términos solicitados.

Si bien dichas pruebas contienen la información sobre todos los conceptos devengados por la demandante durante el último año de servicios, y aún de los anteriores, ella no es suficiente, pues para establecer cualquier omisión por parte de su empleadora, y poder efectuar la correspondiente confrontación, era necesario demostrar el ingreso base de cotización con que se hicieron los aportes, lo cual no ocurrió en esta oportunidad.

Así las cosas, el ad quem no incurrió en el error de hecho que se le enrostra y por lo tanto el cargo no prospera. Aparte de lo anterior, no puede pasar la Sala inadvertido el error jurídico en que incurrió el Tribunal al afirmar que el IBL de la pensión de la demandante debió liquidarse con el 75% del promedio salarial devengado por ella durante el último año de servicios, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; pues al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aquél debe calcularse conforme a lo preceptuado en el inciso tercero de ésta última norma, que en lo pertinente es del siguiente tenor: “Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE… (Resalta la sala) (……)” Al respecto, valga traer a colación lo dicho por esta Sala en sentencia del 23 de abril de 2003 radicación 19459, reiterada, entre otras, en la de 21 de septiembre de 2005 radicado 24451 y más recientemente en la del 10 de junio de 2009 radicado 36081, en la cual se dijo: “En ese orden de ideas, y como quiera que a 1º. de abril de 1994 el actor contaba con más 40 años de edad y más de 15 de aportes y/o cotizaciones, es sin duda beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según el cual, como ya se dijo, para el reconocimiento de la pensión de vejez debe tenerse en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto señalado en el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliado, más no así el ingreso base para liquidarla, pues de conformidad con el inciso tercero ibídem, y toda vez que a la fecha de entrada en vigencia el nuevo sistema pensional al demandante le restaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho, la mencionada base para su liquidación deberá extraerse del promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para reunir los requisitos para acceder al mencionado derecho pensional, como reiteradamente lo ha dicho esta Corte”.

En el sub judice la demandante para cuando entró en vigencia el sistema general de pensiones, tenía más de 35 años de edad, dado que nació el 1° de agosto de 1947, pero su derecho a la pensión solo se consolidó cuando cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 2002, es decir que le faltaban 8 años y 4 meses para adquirir el estatus de pensionada, siendo por lo tanto beneficiaria del citado régimen de transición. En tales circunstancias, la actora frente a su derecho pensional tenía una mera expectativa, faltándole menos de 10 años para adquirirlo, y por lo tanto el ingreso base de liquidación de esa prestación debía determinarse del promedio de lo que devengó durante el tiempo que la hacía falta para alcanzar el estatus de pensionada, y no del promedio de lo devengado durante el último año de servicios.

De otro lado, la Colegiatura no pudo haber incurrido en ninguna violación del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que dicha disposición está relacionada con la retención del auxilio de cesantía de empleados públicos, tema ajeno al que nos ocupa; y si por un lapsus cálami quiso fue referirse al artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, que mencionó en la demanda inicial, relacionado con los factores constitutivos de salario, esa normatividad no tiene aplicación en el presente caso, donde la demandante prestó sus servicios a una entidad territorial, pues según su artículo 1°, ella fue expedida para los empleados públicos del orden nacional que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto la demanda de casación no tuvo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 25 de enero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por la señora LUZ ELENA MAYA SALINAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 8