CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 35774 JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ CASACIÓN 35774 JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ Proceso n° 35774 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN Aprobado Acta No. 193- Bogotá D.C., ocho (08) de junio de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ, contra la sentencia proferida el 18 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior Militar, por medio de la cual condenó al procesado como autor responsable del delito de homicidio culposo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. El 18 de diciembre de 2002, en el barrio San Francisco de la ciudad de Cartagena, cuando se realizaba un procedimiento policial por parte del subintendente Adolfredo González Pantoja y el patrullero JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ, quienes cumplían con la conducción del menor Héctor Salcedo Torrenegra, se suscitó un presunto forcejeo en el desplazamiento que realizaban a bordo de una motocicleta de la institución, identificada con las siglas 07-482, que culminó con el fallecimiento de González Pantoja y lesiones a Salcedo Torrenegra, quien huyó del lugar y fue aprehendido en el hospital Universitario de esa ciudad. 2.

Adelantada la investigación, el 31 de diciembre de 2004, la Fiscalía 153 Penal Militar profirió resolución de acusación contra JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ por los delitos de homicidio culposo y lesiones personales, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, en providencia del 12 de septiembre de 2006. 3. El 6 de marzo de 2009, el Juzgado 151 de Primera Instancia de Barranquilla, absolvió al procesado de los cargos formulados por la Fiscalía. 4.

El Tribunal Superior Militar, al conocer del asunto por vía de la consulta, revocó la decisión del A quo, y condenó al procesado como autor responsable del delito de homicidio culposo. Le impuso las penas principales de dos (2) años y seis (6) meses de prisión y multa equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes y prohibición de porte y tenencia de armas por el término de tres (3) años tres (3) meses, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena de prisión y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Así mismo, declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de investigación, respecto del delito de lesiones personales y en consecuencia, ordenó la ruptura de la unidad procesal. LA DEMANDA Afirma el demandante, que la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar, violentó de manera directa los principios de legalidad y favorabilidad consagrados en los artículos 29 de la Carta Política, 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9º del Pacto de San José de Costa Rica e incurrió en violación directa, por exclusión evidente, de los artículos 8º 19 y 177 de la Ley 1407 de 2010.

Esa inobservancia, conlleva a la afectación de las garantías fundamentales del procesado, que deben ser corregidas a través del recurso de casación por la vía excepcional. Aduce que cuando la Colegiatura asumió el conocimiento del proceso, por vía del grado jurisdiccional de consulta de la sentencia absolutoria que había sido dictada a favor del SI JOSÉ FERNANDO GRACÍA BENÍTEZ, dicha actuación resultaba lógica y razonable, dado que tenía como soporte normativo el artículo 367 de la Ley 522 de 1999.

La cuestión radica en que al momento del pronunciamiento, concretamente el 18 de agosto de 2010, ya había entrado en vigencia la Ley 1407 del mismo año, que eliminó el grado jurisdiccional de consulta, con el agravante de que revocó la sentencia absolutoria y en su lugar profirió condena, en la que si bien concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional, lleva aparejada a la misma la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, que afecta la calidad de servidor público del sentenciado, por lo cual sería separado temporalmente de la institución por el tiempo señalado en la condena, con las consiguientes dificultades económica que para él y su familia generaría ese hecho.

De esa manera, el Tribunal incurrió en grave error al condenar al procesado, pues ante la vigencia de la nueva normativa, que eliminó el grado jurisdiccional de consulta, y con fundamento en la retroactividad de la ley más favorable, debió abstenerse de considerar lo dispuesto en los artículos 367-1 y 583 de la ley 522 de 1999, y simplemente tomar como referente los artículos 8º, 19 y 177 de la Ley 1407 de 2010, inhibiéndose de conocer el asunto.

Luego de referir alguna jurisprudencia sobre el tema, apunta el demandante que el fundamento basilar del recurso es el desconocimiento de los principios de favorabilidad y de legalidad, y la consecuente exclusión de las normas que los consagran, conforme a la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal. En consecuencia, solicita se case la sentencia impugnada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, estima que el cargo debe prosperar. Estas son sus razones: 1. El procesado JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ fue acusado y sentenciado por el delito de homicidio culposo, trámite que se adelantó de acuerdo con la Ley 522 de 1999, que regulaba expresamente el tema relacionado con el grado jurisdiccional de consulta.

Sin embargo, desde el 17 de agosto de 2010, sin que el fallo de segunda instancia aún se hubiere emitido, comenzó a regir en todo el territorio nacional la Ley 1407 de 2010 que consagra el nuevo Código Penal Militar, normatividad que no prevé la posibilidad del grado jurisdiccional de consulta. 2. Las normas que regulan el grado jurisdiccional de consulta tienen efectos sustanciales.

Se trata de un mecanismo que opera por ministerio de la ley y, por tanto, suple la inactividad de la parte en cuyo favor ha sido instituida, cuando no se ejercitan por ésta los mecanismos procesales previstos en la ley y su consagración obedece a motivos de interés público para proteger a la parte más débil en la relación jurídica que se trate. 3.

El apotegma jurídico en virtud del cual, la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en lo dispuesto en el artículo 29 de la Carta Política, que ordena la aplicación preferente de leyes sustanciales penales y procesales, favorables al procesado. 4. En este caso, atendiendo a las orientaciones del principio de favorabilidad, se deben aplicar las disposiciones del actual Código Penal Militar en cuanto eliminan la posibilidad de la consulta del fallo absolutorio emitido a favor del procesado GRACIA BENÍTEZ, y al no obrarse en ese sentido, se le sometió a un trámite violatorio de sus derechos y garantías fundamentales.

En consecuencia, resulta necesaria la intervención de la Corte Suprema de Justicia, para que en aplicación del principio de favorabilidad, declare la vigencia de la determinación adoptada por el Juzgado Ciento Cincuenta y Uno Penal de Primera Instancia Zona Doce con sede en la ciudad de Barranquilla. CONSIDERACIONES 1. Tal como se extrae de los antecedentes procesales, el 6 de marzo de 2009, el Juzgado 151 de Primera Instancia de Barranquilla absolvió al procesado de los cargos formulados por la Fiscalía, decisión que revocó el Tribunal Superior Militar en providencia del 18 de agosto de 2010, al conocer del asunto por vía de la consulta, y en su lugar lo condenó como autor responsable del delito de homicidio culposo.

Corresponde a la Sala determinar si se desconocieron los principios de legalidad y favorabilidad como integrantes del debido proceso, toda vez que el nuevo Código Penal Militar –Ley 1407 del 17 de agosto de 2010- entró en vigencia el día anterior a la emisión del fallo condenatorio de segunda instancia y no consagra el grado jurisdiccional de consulta. 2.

Con ese propósito, cabe recordar el criterio de la Corte Constitucional, frente a los efectos de la ley penal en el tiempo. Así, por ejemplo, al analizar el contenido del artículo 40 de la ley 553 de 1887, frente al artículo 29 de la Carta Política, señaló: En materia procesal, el artículo 40 de la ley 153 de 1887 establece: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Esta regla general no puede desconocer el principio de favorabilidad, por cuanto la Constitución no hace diferenciación alguna. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que ello sea así, siempre y cuando las normas procesales no sean de contenido sustancial.

En efecto, las normas procesales son de dos clases: 1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales. En cuanto a las primeras es claro que al aplicarlas se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad; no sucede lo mismo con las segundas por cuanto, como ya se ha anotado, no son en sí mismas ni benéficas ni perjudiciales para los sujetos procesales.

En otra oportunidad, señaló: En relación con el tema que ocupa la atención de la Corte, merece comentario especial la expresión contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, según la cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” y el alcance que dicha expresión tiene en relación con los efectos de las leyes procesales en el tiempo.

Al respecto, es de importancia definir si dicha expresión puede tener el significado de impedir el efecto general inmediato de las normas procesales, bajo la consideración según la cual tal efecto implicaría que la persona procesada viniera a serlo conforme a leyes que no son “preexistentes al acto que se le imputa”. En relación con lo anterior, la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas.

De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. Conforme a lo anterior, si bien las normas procesales y de jurisdicción y competencia tienen efecto general inmediato, el principio de favorabilidad en materia penal se puede aplicar no solo en materia sustancial sino también en materia procedimental cuando las normas instrumentales posteriores tienen relevancia para determinar la aplicación de una ley más benigna (subraya la Sala).

De lo anterior se extracta que la favorabilidad opera tanto para las normas sustantivas como procesales de contendido sustancial y, como lo tiene dicho la Sala, dicho principio tiene dentro del derecho penal, los siguientes presupuestos básicos: (i) La sucesión de dos o más leyes en el tiempo; (ii) la regulación de un mismo supuesto de hecho, pero que conlleva a consecuencias jurídicas distintas; y, (iii), la permisibilidad de una disposición respecto de la otra.

Así, la aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone la existencia de un conflicto de leyes en el tiempo, es decir, una sucesión de normas que disciplinan de manera distinta una misma situación de hecho, resultando una de ellas más benigna a los intereses del procesado o condenado. Vale decir que por regla general, la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia pero, en virtud del principio de favorabilidad, cabe la excepción de darle aplicación de manera retroactiva, esto es, a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor o ultraactiva es decir, a hechos ocurridos con posterioridad a su vigencia. 3.

En el marco de las anteriores precisiones, constata la Sala que el anterior Código Penal Militar, Ley 522 de 1999, en su artículo 367, consagra el grado jurisdiccional de consulta para las sentencias absolutorias de primera instancia y los autos que decreten la cesación de procedimiento. Se trata de un mecanismo que permite al superior revisar, sin limitación, la providencia del funcionario de primer nivel, bien sea para reformarla total o parcialmente, atendiendo para ello al interés general.

No remite a dudas, que aún cuando la norma aparece ubicada en la parte procesal del código, sus efectos sustanciales son evidentes, toda vez que una cesación de procedimiento o sentencia absolutoria dictada en primera instancia, pueden ser revocadas por el superior, quien goza de plena facultad para ello. En consecuencia, la aplicación del precepto que consagra el grado jurisdiccional de consulta, para las providencias señaladas, de cara a un conflicto de leyes en el tiempo o sucesión de normas, debe analizarse conforme al principio de favorabilidad. 4.

En el caso concreto, cuando el Tribunal Superior Militar revocó la sentencia absolutoria de primera instancia, proferida a favor de JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ, ya había entrado a regir la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, Código Penal Militar, normativa que no consagra el grado jurisdiccional de consulta. En consecuencia, le asiste razón al demandante y al Ministerio Público, en solicitar la intervención de la Corte para restablecer las garantías fundamentales del procesado JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ. 5.

En pasada oportunidad, esta Corporación se abstuvo de desatar el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión de cesar procedimiento por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, a favor de las funcionarias implicadas en dicho asunto. Así razonó la Sala: El aspecto a dilucidar por la Corte es si procede o no el grado jurisdiccional de consulta, de la decisión adoptada por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior Militar, en virtud a la entrada en vigencia del Nuevo Código Penal Militar Ley 1407 de 2010, ordenamiento en el cual ha desaparecido tal grado jurisdiccional.

En efecto el anterior Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) establece que la consulta procede frente a autos que decreten la cesación de procedimiento, y para el caso en estudio otorga competencia a esta Colegiatura para conocer de la misma y de los recursos de apelación y de hecho en los procesos en que conocen en primera instancia tanto el Tribunal Superior Militar como los Fiscales ante esta Corporación. Dicho instituto habilita al superior a revisar las decisiones inspirado en el interés general, la competencia es plena e ilimitada, por tanto le permite revisar su legalidad en todos los aspectos tratados en la providencia, puede modificarla o revocarla en perjuicio de las investigadas pues este opera por mandato legal, e incluso admite la reformatio in pejus.

En un caso similar cuando entró en vigencia el Decreto 050 de 1987 la Corte consideró que: “…Allí, la sentencia de primera instancia proferida en este asunto resultaba ser un proveído consultable en virtud de lo dispuesto en el artículo 199, tal como acertadamente lo dispuso el juzgado en su oportunidad, y por ello, de no haber sido apelada, correspondía al Tribunal abordar la revisión en segunda instancia. Cierto es que, satisfecha la parte civil en cuanto a la decisión condenatoria, carecía de legitimidad para interponer el recurso, pero no menos verdad que, frente a esta inimpugnabilidad de la decisión, correspondía su examen por el superior en virtud de la consulta ordenada por la ley.

“ Como se detallará más adelante, no puede válidamente pretenderse que, en aplicación al principio de favorabilidad, se desestime la consulta en este evento, porque ella es justamente el trámite que confiere más garantías al acusado puesto que somete a la visión jerárquica funcional superior el examen del proceso y la legalidad del juzgamiento brindando la posibilidad de corrección de las fallas en que haya podido incurrir el juez de primer grado la favorabilidad ha insistido la Sala, no puede predicarse retroactivamente en virtud de los resultados concretos que se hayan producido en la revisión, como lo hizo el censor, sino que debe mirar exclusivamente el beneficio que se irrogue al juzgamiento –en materia de consulta-, con la revisión de un ente superior, en el cual se supone concurren mejores calidades jurídicas, mayor experiencia judicial y una visión más acertada y decantada del derecho.

Distinto es el caso del fallo absolutorio. “Obsérvese que es bien diferente, la situación en los casos de cesaciones de procedimiento, sobreseimientos definitivos y sentencias absolutorias – en el anterior Código de Procedimiento Penal- donde consultar cualquiera de estas decisiones constituye proceder desfavorable así esté entre las posibilidades la confirmación del proveído.

Opera por tanto el principio de favorabilidad que impide resolver la consulta siempre que de acuerdo con el ordenamiento procesal actual no sea procedente dicho grado de jurisdicción”. (Destaca la Sala). Ahora bien, el Código Penal Militar, vigente desde el 17 de agosto de 2010, según diario oficial No. 47.804 establece en su artículo 177 que: “Ningún miembro de la Fuerza Pública podrá ser investigado o juzgado sino conforme a la ley penal procesal vigente, con observancia de las formas propias de cada juicio.

“La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a restrictiva o desfavorable” (se resalta). Realizadas las precedentes consideraciones en el caso concreto han de efectuarse las siguientes precisiones: Siendo la Ley 1407 de 2010, favorable a los intereses de las investigadas, por cuanto no consigna este grado jurisdiccional, se impone la aplicación inmediata del principio de favorabilidad, el cual constituye elemento fundamental del debido proceso en materia penal, el cual no puede ignorarse en ninguna circunstancia, máxime cuando el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales.

En este caso, no queda duda en que habrá de procederse de conformidad con lo estatuido en la disposición legal vigente, pues no se puede desconocer así sea de manera hipotética, que se correría el riesgo si la decisión se consultara, de que la asumida por la Corte les resultara desfavorable a los intereses de las investigadas. 6. En igual sentido debe resolverse el asunto que motiva este pronunciamiento, dado que, ante la sucesión de leyes en el tiempo –ley 522 de 1999 y ley 1407 de 2010- que regulan de distinta manera el mismo instituto, resulta más benéfica la normativa que rige en la actualidad, en cuanto no contempla el grado jurisdiccional de consulta para las sentencias absolutorias y, por tanto, la decisión no se va a someter a la revisión automática del superior quien, como se dijo, está facultado para revocarla o reformarla, cuando sea del caso.

En consecuencia, la Sala casará el fallo proferido por el Tribunal Superior Militar. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CASAR la sentencia impugnada.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 6 de marzo de 2009 por el Juzgado 151 de Primera Instancia de Barranquilla, por medio de la cual absolvió a JOSÉ FERNANDO GRACIA BENÍTEZ, de los cargos formulados por la Fiscalía. Contra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr fls 454 a 460 y 502 a 514 C. 2. � Cfr fls 756 a 766 C. 3. � Artículo 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. � Sentencia C-252 de 2001. � Sentencia C-619 de 2001. � Sentencia C-922 de 2001. � Sentencia de casación 25306 del 8 de abril de 2008. � Corte Suprema de Justicia radicado 2238 14 de julio de 1988 � Sentencia C-200/02. � Sentencia C-252/01, C-922/01. � Auto 34872 del 20 de octubre de 2010.

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