Proceso No 35 Revisión 35.773 FABIO ALEJANDRO CASTAÑEDA MATEUS JORGE ENRIQUE DURÁN ARGUELLES Revisión 35.773 FABIO ALEJANDRO CASTAÑEDA MATEUS JORGE ENRIQUE DURÁN ARGUELLES Proceso No 35.773 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 390- Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil once (2011).

MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala sobre el recurso de reposición formulado por la defensa de Fabio Alejandro Castañeda Mateus y Jorge Enrique Durán Arguelles contra el auto del pasado 13 de julio dentro de la acción de revisión promovida el Procurador 171 Judicial II Penal contra el auto que cesó procedimiento a favor de los mencionados por los delitos de homicidio en concurso homogéneo y heterogéneo, con homicidio en grado de tentativa, porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública y daño en bien ajeno.

ANTECEDENTES 1. En horas de la noche del 16 de diciembre de 1991, en el predio “El Nilo” ubicado en el corregimiento “El Palo” del municipio de Caloto, en el norte del departamento del Cauca, habitado por un considerable grupo de indígenas paeces pertenecientes del Resguardo “Guataba”, varios hombres fuertemente armados arribaron a la casa principal y una vez ubicaron a los líderes de la comunidad y los obligaron a tenderse en el piso, les dispararon causándole la muerte a Darío Coicué Fernández, Ofelia Tombé Vitonás, Carolina Tombé Ñusqüé, Adán Mestizo Rivera, Edgar Mestizo Rivera, Eleuterio Dicué Calambás, Mario Julicué Ui (o Mario Julico), Tiberio Dicué Corpus, María Jesús Güetia Pito (o María Jesusa Güetia), Floresmiro Dicué Mestizo, Mariana Mestizo Corpus, Nicolás Consa Hilamo (o Nicolás Conda), Otoniel Mestizo Dagua (U Otoniel Mestizo Corpus), Feliciano Otela Ocampo (o Feliciano Otela Campo), Calixto Chilgüezo Toconás, o (Calixto Chilgüeso), Julio Dagua Quiguanás, José Jairo Secué Canas, Jesús Albeiro Pilcué Pete, Daniel Gugu Pete (o Daniel Pete) y Domingo Cáliz Soscué (o Domingo Cálix Sescué) y lesiones personales a Jairo Llamo Ascué. Así mismo, incendiaron el caserío asentado por la comunidad. 2.

Por estos hechos, ante la jurisdicción ordinaria se inició el proceso penal correspondiente, en el que se vinculó a algunos civiles –Luis Alberto Bernal Seijas, Orlando Villa Zapata, Leonardo Peñafiel Correa, Edgar Antonio Arevalo Peláez, Neimber Marín Zuloaga, Carlos Alberto Flórez Alarcón, Gilberto Márquez Quintero, Carlos Arturo Vahos Mejía y Nicolás Quintero Zuluaga- y para esa época mayor y capitán de la Policía Nacional, respectivamente, Jorge Enrique Durán Arguelles y Fabio Alejandro Castañeda Mateus. 3.

Como producto de una colisión positiva de competencia promovida por el Juzgado de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional el 21 de enero de 1997, un Juez Regional el 7 de marzo de 1997 remitió el asunto a la jurisdicción penal militar, en donde el 23 de septiembre del mismo año se declaró la nulidad de lo actuado en la ordinaria desde el cierre de la investigación. 4.

El Inspector General de la Policía Nacional en proveído del 2 de febrero de 1999 negó la petición de cesación de procedimiento incoada por la defensa de FABIO ALEJANDRO CASTAÑEDA MATEUS y JORGE ENRIQUE DURÁN ARGUELLES, pero en segunda instancia, el Tribunal Superior Militar accedió a la pretensión y mediante proveído del 26 de julio de esa misma anualidad cesó procedimiento a favor de los mencionados, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y heterogéneo con homicidio en grado de tentativa, porte ilegal de armas de uso privativo de la fuerza pública y daño en bien ajeno. 5.

Por comisión conferida el 14 de diciembre de 2010 por el Procurador General de la Nación, el Procurador 171 Judicial II en lo Penal con sede en Bogotá, formuló demanda de revisión –que fue admitida por la Corte mediante auto del 4 de marzo de 2011 - con fundamento en las causales tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 y cuarta del canon 192 de la Ley 906 de 2004, contra el auto del 26 de julio de 1999 dictado por el Tribunal Superior Militar.

El delegado del Ministerio Público se apoyó en la sentencia C-004 de 2003 y en el Informe No. 36/2000 aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el que se concluyó que hubo participación de agentes del Estado colombiano y civiles en la violación de las garantías previstas en los artículos 5 (1) y (2), 8 y 25 de la Convención Americana, con ocasión de la muerte violenta de los mencionados ciudadanos indígenas y estableció entre las recomendaciones para el Estado Colombiano la de “[ll]evar a cabo una investigación completa, imparcial y efectiva en la jurisdicción ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de la masacre”.

Destacó el Agente de la Sociedad que por los referidos hechos no se hizo reproche punitivo alguno a los oficiales investigados y, peor aún, la decisión correspondiente, no provino de la autoridad judicial competente, esto es, de la justicia ordinaria. Recordó que conforme a la sentencia C-004 de 2003 para remover la presunción de cosa juzgada no se requiere prueba nueva y sólo basta “ acreditar el evento de grave infracción a los derechos humanos en actuaciones en las que un instrumento de protección internacional de los mismos a (sic) proferido determinaciones de incumplimiento a las recomendaciones por alertarse violación a la convención americana ”. 6.

Jorge Enrique Durán Arguelles y Fabio Alejandro Castañeda Mateus, Coroneles, fueron notificados personalmente de la admisión de dicha demanda. Proveídos de defensa técnica de confianza, se verificó el traslado previsto en el artículo 224 de la Ley 600 de 2000 con el propósito de que los sujetos procesales solicitaran pruebas. 7. Mediante auto del pasado 13 de julio, la Sala de Casación Penal atendiendo la petición del Ministerio Público dispuso requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que indague ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos si dentro del caso 11.101 se ha emitido, con posterioridad al informe No. 036/00 algún otro informe o recomendación o si se dio traslado de dicho caso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y como consecuencia de ello, ese Órgano Internacional de Justicia ha emitido sentencia en el caso Masacre Caloto-Colombia.

De haber ocurrido cualquiera de esas eventualidades, ordenó remitir a la Corte, copia autenticada de las decisiones provenientes de dichos organismos internacionales. Igualmente, determinó reiterar al Ministerio de Relaciones Exteriores la orden consignada en el numeral segundo del auto admisorio del 4 de marzo del año en curso a fin de que insista ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para la expedición de copia del expediente del caso 11.101 Masacre Caloto-Colombia, actuación dentro de la cual se solicitó con especial énfasis el informe No. 114 del 28 de septiembre de 1999.

En el mismo proveído, resolvió no decretar la práctica de las pruebas solicitadas por la defensora de Jorge Enrique Durán Arguelles y Fabio Alejandro Castañeda Mateus, toda vez que encontró que no satisfacían los atributos de pertinencia, conducencia o utilidad. RAZONES DEL DISENSO 1. En un primer memorial, la defensora asegura que las pruebas por ella pedidas y no decretadas por la Corte son pertinentes porque tienden a probar que no están satisfechos los presupuestos de la causal 3ª del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, no procuran ventilar asuntos relativos a la responsabilidad penal de sus prohijados sino a desdeñar los argumentos de la Comisión y buscan recaudar medios de conocimiento para desvirtuar “ la existencia de delitos o infracción de derechos humanos o de derecho internacional humanitario; la inexistencia de verificación por instancia internacional aceptado (sic) formalmente por Colombia de investigar completa e imparcial y eficazmente ” y, “ la injerencia o inexistencia de investigación por parte de los órganos de policía judicial para la época de los hechos, como se afirma en la decisión de la Comisión ”.

A manera de ejemplo, dice que el testimonio del doctor Jaime Córdoba Triviño –ponente de la sentencia C-979 de 2005- “ puede indicarnos cómo a través de la Comisión se sugirió prueba indicada por la Comisión ésta (sic) y la misma fue recomendada por él y cumplida por las autoridades colombianas ”. Del mismo modo, afirma que “[o] tra prueba testimonial solicitada ” (testimonios de Jaime Enrique Bautista González –Director de la Seccional de Orden Público-, Ismael Enrique Pacheco Cepeda –Procurador 316 judicial II en lo Penal, Jesús Orlando Gómez López –Procurador Delegado para la Policía Nacional ad-hoc-, Carlos Alberto Pulido Barrantes –juez de primera instancia-, Tahí Barrios Hernández –Procuradora e investigadora de los hechos en materia disciplinaria, Miguel Antonio Gómez Padilla –Director General de la Policía-, Libardo Morales Lagos –Jefe de la Unidad Investigativa Mecal-) puede mostrar si se ejerció alguna presión indebida sobre las autoridades que investigaron el caso.

Ninguno de estos medios de prueba ni la declaración de Carlos Vicente De Roux, la cual se requiere para “ saber qué términos aceptaron a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, las soluciones amistosas ”, se refiere a la responsabilidad penal de sus prohijados y sirve para establecer si se cumplen los presupuestos de la referida sentencia constitucional, en especial, para acreditar que la investigación fue seria e imparcial.

Así mismo, considera que con miras a probar que en el informe de la Comisión “ existen informaciones contrarias a la realidad ” se deben conocer los documentos que demuestran el reconocimiento de la responsabilidad por parte del Estado. Por último, afirma que tanto la prueba decretada por la Corte como la solicitada por la defensa es necesaria, pertinente y conducente ya que esta “ se recaba en el sustrato ” de aquella. 2.

En el segundo escrito, la letrada aseveró que con las pruebas deprecadas, lo pretendido es probar que dentro de la actuación que se siguió contra sus representados no se omitió el deber de investigar de forma imparcial, lo que a su juicio sólo se puede lograr con el proceso y con las personas que efectuaron la investigación. Se pregunta la togada si “ es suficiente una recomendación de la Comisión Interamericana de llamar a un testigo para que amplíe el interrogatorio, como lo hace el informe 036, o de otras pruebas basta (sic), entonces para qué se corre el traslado de petición de pruebas a la defensa? ”.

Enseguida afirma que aunque el expediente puede informar sobre “ lo que se hizo ”, también se debe escuchar a las personas que intervinieron en la investigación para demostrar que ella fue integral y que “ la comisión realiza afirmaciones que no se compadecen con el desarrollo del proceso ”. Así, estima que no obstante que a través de la actuación se pueda verificar la diligencia con que se procedió “ otra prueba que tenga la misma finalidad ” no es impertinente.

Recordó que la impertinencia de la prueba sólo se puede predicar cuando “ no existe relación entre lo que ofrece la prueba y el objeto de la indagación ”. En cambio, en el caso de la especie quienes conocieron de la investigación y “ los que se acercaron [a la misma] para trasladar prueba ” como la procuradora Tahí Barrios, pueden referirse a las diligencias practicadas y confirmar la voluntad de la jurisdicción ordinaria de evitar la impunidad.

Remata afirmando que la prueba que solicita del Comité no es superflua pues pese a que en el auto del 4 de marzo de 2011 se pidió copia de lo actuado en la Comisión, se requiere “ mayor especificidad ” para su práctica. Solicita reponer el auto impugnado. CONSIDERACIONES La Sala no accederá a la pretensión de la defensa en el sentido de reponer el proveído del pasado 13 de julio.

Estas son las razones: 1. Del escrito de impugnación se desprende que la defensora comprende sin dificultad que cuando la revisión de la sentencia en firme de la que se predica la presunción de cosa juzgada se invoca por la ruta de la causal tercera prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, el tema de prueba no se concreta a examinar la responsabilidad penal de los favorecidos con aquella sino a determinar la satisfacción o no de los presupuestos normativos de la causal invocada.

Sin embargo, es en punto de la teoría general de la prueba y concretamente frente a los atributos que le son inherentes en términos de relevancia para la admisibilidad, al tenor del artículo 235 de la Ley 600 de 2000, donde la defensora exhibe una marcada deficiencia argumentativa. 2. Recuérdese que el decreto y práctica de los medios de conocimiento demanda un ejercicio de razonamiento hipotético ex ante del funcionario judicial encaminado a establecer que la prueba que le es solicitada por la parte o interviniente es valiosa para el objeto del proceso.

Sobre el concepto de relevancia como criterio de selección de los medios de persuasión admisibles, que se funda en el principio de economía procesal, Taruffo expresa que “ es un estándar lógico de acuerdo con el cual los únicos medios de prueba que deben ser admitidos y tomados en consideración por el juzgador son aquellos que mantienen una conexión lógica con los hechos en litigio, de modo que pueda sustentarse en ellos una conclusión acerca de los hechos.

Este estándar es obvio como medio para excluir la adquisición de pruebas que no serían de ninguna utilidad en la adopción de la decisión sobre los hechos en litigio: se aplica en todos los sistemas procesales, aunque algunos de ellos no lo estipulen expressis verbis como una condición para la admisibilidad de las pruebas ”. En ese horizonte, en el ordenamiento procesal colombiano se hace la distinción entre tres niveles de idoneidad de la prueba: pertinencia, conducencia y utilidad.

El medio probatorio será pertinente cuando acredite hechos que tienen relación con la materia del proceso; será conducente cuando es apto o idóneo legalmente para demostrar un hecho y útil, si aún teniendo aptitud probatoria, la información que aporta está suficientemente acreditada mediante otro elemento de persuasión o entre otras razones, busca demostrar hechos imposibles e inverosímiles, notorios e indefinidos, admitidos o confesados por ambas partes o contrariar presunciones de derecho.

Se insiste que a falta de alguno de estos presupuestos intrínsecos, el fallador no puede decretar la prueba, simplemente porque aquella que carezca de uno de tales requisitos no puede ofrecer ninguna información concluyente para llevar al juzgador al convencimiento sobre alguno de los extremos de la pretensión. Es así que, el decreto y práctica injustificada del medio de conocimiento únicamente contrae una acción dilatoria proscrita por el principio de eficiencia que rige la administración de justicia. 3.

Ahora, en tratándose de la acción de revisión, el juicio lógico de admisión de los medios probatorios es más riguroso, justamente porque la eventual prosperidad de este mecanismo excepcional de impugnación frente a una decisión judicial que goza de la presunción de cosa juzgada y por lo mismo tiene imbricada la prohibición de doble incriminación, demanda que los medios de conocimiento objeto de valoración en sede de revisión guarden estricta relación con el motivo que la estructura, por lo que el examen de relevancia de la prueba se debe hacer en el plano específico aunque en grado aproximativo. 4.

Siendo ello así, es claro que todo medio de convicción que sea redundante, inútil o no apto para establecer si la impunidad denunciada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se generó o no, por deficiencias del Estado en la investigación de graves conductas punibles lesivas de los derechos humanos de los ciudadanos, no debe ser decretado.

Es lo que sucede con las pruebas solicitadas por la defensa. En verdad, se tiene que los testimonios de Jaime Enrique Bautista González –Director de la Seccional de Orden Público-, Ismael Enrique Pacheco Cepeda –Procurador 316 judicial II en lo Penal, Jesús Orlando Gómez López –Procurador Delegado para la Policía Nacional ad-hoc-, Carlos Alberto Pulido Barrantes –Juez de primera instancia-, Miguel Antonio Gómez Padilla –Director General de la Policía, Libardo Morales Lagos –Jefe de la Unidad Investigativa Mecal-, personas que a título de instructores o procuradores –bien en la justicia penal militar u ordinaria-, intervinieron en la investigación penal de la denominada masacre de Caloto a la que fueron vinculados los oficiales Fabio Alejandro Castañeda Mateus y Jorge Enrique Durán Arguelles, son impertinentes porque, no existe relación entre el supuesto fáctico que la togada pretende demostrar con esas declaraciones y el tema de prueba, es decir, entre la actitud supuestamente diligente que todos ellos habrían asumido de acuerdo a su rol y si se verificó el manifiesto incumplimiento de las obligaciones del Estado colombiano de investigar completa, imparcial y eficazmente los hechos conocidos por la instancia supranacional.

Ciertamente, sin que por supuesto se pretenda crear una tarifa probatoria –toda vez que en Colombia rige el sistema de persuasión racional-, si la Corte tiene como base, el expediente contentivo del proceso penal que contra Castañeda Mateus y Durán Arguelles se surtió tanto en la justicia penal militar como en la ordinaria, allegado íntegramente a esta actuación como lo fue por determinación adoptada en el auto admisorio de la demanda, es claro que el dicho de quienes lo rituaron deviene impertinente para establecer si efectivamente se cumplió con el deber de perseguir las gravísimas infracciones penales cometidas contra la comunidad indígena Páez.

Y es que, nada de lo que pudieran decir acerca de la diligencia con la que pudieran haber actuado, podría controvertir lo que explícitamente refleje el expediente, ya que no es la evocación por parte de los funcionarios instructores acerca de una gestión judicial que incluso podría estar llena de buenas intenciones, la evidencia de una investigación real, completa e imparcial sino la verificación de los reales actos procesales realizados para conseguir ese fin, los que necesariamente deben verse representados o reflejados de forma fidedigna en la actuación, los que tienen la aptitud para mostrar si tienen o no asidero las conclusiones de la recomendación de la Comisión Interamericana, con fundamento en la cual el Ministerio Público acude ante esta sede.

Nótese que es la misma recurrente quien admite que el expediente puede informar sobre “ lo que se hizo ”, luego, es incomprensible que al tiempo pretenda que la Corte llegue al conocimiento que le permita dar solución a la litis por una vía probatoria distinta a la referida prueba documental, máxime cuando afirma que la de carácter testimonial deprecada tendría la misma finalidad que la ya decretada, con lo cual, también hace manifiesta su inutilidad.

Así mismo, aunque la defensora insiste en la necesidad de escuchar a los doctores Jaime Córdoba Triviño y Carlos Vicente De Roux, dado que el primero “ puede indicarnos cómo a través de la Comisión se sugirió prueba indicada por la Comisión ésta (sic) [no dice cuál] y la misma fue recomendada por él y cumplida por las autoridades colombianas ” y, el segundo, podría indicar “ qué términos aceptaron a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, las soluciones amistosas ”, con igual razonamiento al predicado en precedencia se debe puntualizar que son los actos procesales que aparecen practicados en el proceso penal los que deben ser objeto de análisis por la Corte y que, habiendo solicitado por intermedio del Ministerio de Relaciones Exteriores copia de todo lo actuado en la Comisión, lo que aquellos pudieran exponer resultaría simplemente redundante.

Igualmente, la Sala ratifica que el testimonio de Tahí Barrios Hernández, Procuradora e investigadora de los hechos en materia disciplinaria y quien ordenó el traslado de las pruebas a la investigación penal, es inconducente por cuanto es ineficaz para probar que en materia penal –que no disciplinaria- se efectuó una investigación integral.

Por último, se recaba que no es necesario decretar el informe del comité de impulso dentro del caso 11.101 porque hace parte de los documentos que ya se requirieron mediante auto del 4 de marzo de 2011, concretamente cuando se resolvió solicitar “ al Ministerio de Relaciones Exteriores copia de lo actuado en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el caso 11.101, allí conocido como “masacre Caloto Colombia ”.

En consecuencia, no se accede a reponer el auto impugnado En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. No reponer el auto del 13 de julio de 2011, por cuyo medio se negaron las pruebas solicitadas por la defensa y se accedió a las pedidas por el Ministerio Público.

Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr. folios 97-101 del cuaderno original No. 18. � Cfr. folios 449-463 ibídem y 5 al 19 del cuaderno de copias No. 21. � Cfr. folios 45 a 52 del cuaderno original No. 19. � Cfr. folios 268-291 ibídem y 74-97 del cuaderno de copias No. 19. � Cfr. folios 349-384 del cuaderno original No. 19. � Cfr. folio 94 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folio 98 ibídem. � Cfr. folios 107 y 108 del cuaderno de la Corte. � Cfr. folio 216 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folio 217 ibídem. � Cfr. folio 217 ibídem. � Cfr. folio 229 ibídem � Cfr. folio 230 ibídem. � Ibídem. � Ibídem. � Cfr. folios 231-232 ibídem. � Se precisa que la togada se refiere al informe del comité de impulso instalado el 29 de septiembre de 1995.

Así lo advierte en el memorial de solicitud de pruebas. � “Veáse un panorama general de las teoría modernas de la relevancia en WIGMORE, 1983: t. I, 1004. Cfr. también GRAHAM, 2003[87; WRIGHY y GRAHAM, 1977-1989: vol. 13, 48.” � “Para una perspectiva general de distintos sistemas véase TARUFFO, 1970[97. También NAGEL, 1967: 123.” � TARUFFO, Michele.

La prueba. Traducción de Manríquez, Laura y Ferrer, Beltrán Jordi. Madrid. 2008. Pág 38. � DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2002. Pág. 324. � PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Tercera Edición. Ediciones Librería del profesional. Bogotá. 1992. Pág. 27. � Cfr. folio 230 del cuaderno de la Corte. � Ibídem. � Cfr. folio 217 ibídem. � Cfr. Folio 93 del cuaderno de la Corte.

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