SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35770 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35770 Acta N° 17 Bogotá D. C, seis (6) de mayo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ GIL contra el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACION-.

Téngase al doctor JUAN CARLOS GAVIRIA GOMEZ como apoderado de la parte demandante en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 36 del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor, que se condene al demandado a actualizarle el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación que le reconoció, aplicándole al último salario promedio mensual que devengó la variación del IPC entre la fecha de desvinculación y aquella en que adquirió el derecho a tal prestación; igualmente a los reajustes a que haya lugar, debidamente indexados, y a las costas del proceso.

Como fundamento esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, adujo que prestó sus servicios al demandado, entre el 20 de octubre de 1966 y el 20 de julio de 1994; que al momento del retiro devengaba un salario promedio mensual de $850.571,oo; que su empleadora le reconoció pensión legal de jubilación a través de la Resolución 047 del 27 de febrero de 2004, a partir del 8 de septiembre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $637.928,oo, equivalentes al 75% del citado salario promedio mensual; que no obstante haber adquirido el derecho a la pensión con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no se le actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada, y que presentó reclamación solicitantando dicha actualización pero le fue negada.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes, sus extremos temporales, la edad del demandante, el último salario promedio devengado por éste, el reconocimiento de la pensión y el porcentaje de la misma. En su defensa adujo que no le actualizó el ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional, por no estar obligada legalmente a ello.

Propuso como excepciones las de prescripción e inexistencia de la obligación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, quien en sentencia del 8 de mayo de 2007, declaró procedente actualizar, con base en la variación del índice de precios al consumidor, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, y condenó al accionado a reconocerle y pagarle la suma de $66’424.537,oo, por concepto de reajuste de las mesadas causadas entre el 8 de septiembre de 2003 y el 30 de abril de 2007; a continuarle pagando, a partir del 1° de mayo de esta última anualidad, una mesada pensional de $2’223.929,oo, con los incrementos legales; a la indexación de los reajustes causados desde el 8 de septiembre de 2003, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 7 de febrero de 2008, confirmó la de primer grado, y se abstuvo de imponerle costas en la alzada. Para esa decisión dio por demostrado que el actor trabajó para la entidad demandada entre el 20 de octubre de 1966 y el 20 de julio de 1994; que nació el 8 de septiembre de 1948, por lo que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que le fue reconocida pensión de jubilación mediante la Resolución 047 del 27 de febrero de 2004 con fundamento en la Ley 33 de 1985.

De otro lado consideró, en lo que concierne al recurso extraordinario, que era procedente la actualización del ingreso base de liquidación para determinar el monto de la primera mesada pensional del demandante, teniendo en cuenta la fórmula que aplicó esta Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, esto es: VA = VH x IPC Final IPC Inicial En la cual: VA es igual a IBL o valor actualizado;

VH es igual a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado; IPC Final es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión, e IPC Inicial es igual a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada con fundamento en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 87 del C.P.L. y de la S.S., modificado por el 60 del Decreto 528 de 1964, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case parcialmente la sentencia recurrida “en cuanto para indexar la primera mesada pensional, confirmó el procedimiento utilizado por el fallador de primer grado, que multiplica el último salario por el índice final y lo divide por el índice inicial, para que en sede de instancia, MODIFIQUE la de primer grado y en su lugar acceda a la actualización del salario base de liquidación, pero teniendo en cuenta el procedimiento que ha fijado esa H. Sala, el cual y para el caso concreto consiste en hacer dos operaciones: primero, establecer cuantos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos (edad) y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacia atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el I.P.C., constituiría el I.B.L., para liquidar la pensión de jubilación del señor FERNÁNDEZ GIL, al que se le aplicará el 75% que será el valor de la primera mesada pensional, hecho que por demás, trae consigo también la modificación del retroactivo pensional.” Con tal objeto formuló dos cargos que fueron replicados, los cuales se decidirán conjuntamente teniendo en cuenta que están orientados por igual vía, denuncian la violación de las mismas disposiciones legales, se valen para su demostración de una argumentación similar y persiguen idéntico fin.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea “del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1° de la ley 33 de 1985, 11, 14 y 21 de la ley 100 de 1993, 27 y 75 del Decreto 3135 de 1968, 1 y 73 del Decreto 1848 de 1969, 19 y 259 del C. S. del T., 8° de la ley 153 de 1887; 1 y 11 del decreto 1748 de 1995 y 230 de la C. P. “ En su demostración argumenta, que su inconformidad radica en el procedimiento tenido en cuenta para actualizar el salario base de liquidación de la pensión, ya que la fórmula utilizada en la sentencia de la Corte del 13 de diciembre de 2007 radicación 31222, en que se apoyó el Tribunal, claramente se refiere al contingente de trabajadores que no devengaron ni cotizaron con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es el caso de autos, pues el actor trabajó para la demandada hasta el 20 de julio de 1994.

Agrega, que la línea jurisprudencial que ha venido imperando para indexar la primera mesada pensional de los trabajadores que devengaron con posterioridad al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, es la que aparece consignada, entre otras, en las sentencias de instancia de esta Sala con radicados 23429 y 25719 de 2005 y 27382 de 2006, en las cuales se observa que para encontrar el ingreso base de liquidación, es preciso realizar dos operaciones, así: primero establecer cuántos días, contados desde el 1° de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado con base en el IPC, constituiría el IBL para liquidar la pensión de jubilación de un trabajador; siendo éste y no otro el genuino entendimiento que se ha dado al inciso 3° del artículo 36 de la citada ley.

VII. SEGUNDO CARGO En este cargo se acusa la sentencia impugnada por la vía directa por aplicación indebida de las mismas disposiciones legales relacionadas en el anterior, y los planteamientos para demostrarlo son iguales, solo que adecuándolos a dicha modalidad de violación, por lo que no es necesario reproducirlos nuevamente. VIII. LA RÉPLICA La oposición por su parte manifiesta, que los cargos no están llamados a prosperar, toda vez que la fórmula utilizada por el Tribunal para establecer el monto de la primera mesada pensional del demandante, es la que se ajusta al actual criterio jurisprudencial de la Corte, cuando se trata de trabajadores oficiales con más de 20 años de servicio a quienes se les concedió la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985.

IX. SE CONSIDERA Como pudo verse, la presente acción está orientada a obtener como pretensión principal, la actualización de la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional del actor, sustentada en los siguientes supuestos de hecho, que no se discuten: que el demandante trabajó para el Banco Cafetero, entre el 20 de octubre de 1966 y el 20 de julio de 1994; que al momento del retiro devengaba un salario promedio mensual de $850.571,oo; y que dicha entidad le reconoció pensión legal de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, mediante la Resolución 047 del 27 de febrero de 2004, a partir del 8 de septiembre de 2003, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $637.928,oo, equivalentes al 75% del referido salario promedio mensual.

Tal como se desprende del alcance de la impugnación y de la demostración de los cargos, la parte recurrente no ataca la inferencia del Tribunal, en el sentido de que debe actualizarse la base salarial para determinar el monto de la primera mesada pensional, y solamente se ocupa de la fórmula tenida en cuenta por éste para establecer el salario base, porque en su sentir debe aplicarse la que ha venido utilizando esta Sala en casos análogos.

Pues bien, tiene razón la censura porque efectivamente en casos como el que nos ocupa, en el que el trabajador alcanzó a devengar y/o cotizar en vigencia de la Ley 100 de 1993, la fórmula para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión es distinta a la utilizada cuando éste dejó de laborar antes de la entrada en vigor de dicha normatividad.

En efecto, en sentencia del 30 de junio de 2005 radicación 23429, citada por la censura y reiterada entre otras, en las del 20 de abril de 2007, 29 de julio de 2008 y 10 de febrero de 2009, radicados 29470, 31814 y 34573, respectivamente, esta Sala precisó: “Entonces, para esta clase de eventualidades que comporten características especiales, la Sala adopta como fórmula matemática para establecer el monto de la primera mesada, acorde a lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la que comprende la sumatoria de los promedios salariales devengados para el caso del 5 de septiembre de 1990 al 30 de junio de 1998, a los cuales se les aplica el índice anual de precios al consumidor para llevarlos al 27 de en enero de 2002, multiplicándolos por el IPC final que corresponde al año en que se reúnen los requisitos para pensión y dividiéndolos por el IPC inicial de la respectiva anualidad en donde se haya percibido salario o cotizado, y a su vez multiplicándolo por el numero de días a actualizar en el respectivo año y dividiéndolo por el total de días entre la entrada en vigencia del sistema de pensiones y la fecha de cumplimiento de la edad, todo lo cual arroja el ingreso base de liquidación actualizado al que se le ha de aplicar el 75% para obtener finalmente el monto de la pensión. En tales circunstancias se obtiene lo siguiente: 1- FORMULA: Vp SD IPC IPC T T F F fIBL iIBL F I SD IBL X X X = å 75% 2- DEFINICIÓN DE TÉRMINOS: Vp = VALOR PENSIÓN SD = SALARIO DEVENGADO.

PROMEDIO MES ULTIMO AÑO IPC Año Inicial = IPC AÑO DEL ULTIMO SALARIO O DEVENGO IPC Año Inicial +1 = IPC DEL AÑO SIGUIENTE IPC Año Final = IPC DEL AÑO DE FECHA DE PENSIÓN T SD = NUMERO DE DIAS DE CADA SALARIO T IBL = NUMERO DE DIAS PARA IBL…” Así las cosas, el juzgador de segundo grado cometió el yerro jurídico que le enrostra la censura, al aplicar erróneamente al presente caso la fórmula utilizada por la Sala en la sentencia del 13 de diciembre de 2007 radicado 31222, donde la situación fáctica es diferente, por cuanto allí el demandante dejó de laborar el 2 de diciembre de 1990, es decir que no alcanzó a devengar antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, mientras que en el asunto a juzgar se desvinculó el 20 de julio de 1994, cuando ya dicha normatividad estaba en pleno vigor, y por lo tanto los cargos son fundados en este puntual aspecto.

No obstante lo anterior, el ataque no tiene vocación de prosperidad, dado que a la misma conclusión del Tribunal tendría que llegar la Corte en sede de instancia manteniendo la fórmula utilizada, porque la parte demandada al sustentar ante el juez de primer grado el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia, no mostró ninguna inconformidad con dicha fórmula o procedimiento empleado para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión y fijar el monto de la primera mesada pensional.

Téngase en cuenta que con la expedición de la Ley 712 de 2001, que modificó el artículo 66A del C.P.L. y de la S.S., es a las partes a quienes corresponde delimitar las materias a que se contrae expresamente el recurso de apelación; lo que significa que según esa norma la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de alzada.

Como conclusión, se reitera, los cargos aunque fundados, no pueden prosperar. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto los cargos si bien no prosperaron, sí fueron fundados. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 7 de febrero de 2008, en el proceso ordinario adelantado por el señor FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ GIL contra el BANCO CAFETERO S.A. –EN LIQUIDACION-.

Sin costas en el recurso extraordinario. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35770 Demandado: BANCO CAFETERO Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación No. 35770 Ref: FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ GIL VS. BANCAFE. Con mi acostumbrado respeto, y de acuerdo con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito disentir de la posición adoptada en el fallo al desestimar los cargos de la demanda de casación del demandado, en lo que respecta al alcance dado al artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Lo anterior, dado que, en mi sentir, si bien no fue objeto individualizado del recurso de apelación de la sentencia del juzgador de primer grado lo relacionado con la fórmula utilizada, ello no impedía abordar su estudio por el sentenciador, por cuanto el recurrente impugnó la totalidad de la condena con argumentos en torno a la improcedencia de la indización del ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional, es decir, que al atacar el derecho declarado el juez colegiado sí tenía competencia para revisar dicha fórmula, por estar íntimamente ligada para determinar el monto de la actualización pertinente.

Sobre la temática relacionada con las facultades del superior al conocer del recurso de apelación y del entendimiento de la “consonancia”, del artículo 66 A tantas veces citado en el salvamento de voto consignado en el radicado No. 24621 del 31-05-2006, consigné mi disentimiento, así: “ (…) “La regla de consonancia a que alude el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que reza que ‘la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de los autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso’, disposición que como es sabido la Corte Constitucional encontró conforme a la Carta Política en sentencia C-968 de 2003, y en cuyos apartes explícitamente consideró que “el principio(sic) de consonancia consagrado en el artículo 35 de la Ley 712 de 2002, no puede ser interpretado en el sentido restringido ya analizado, sino de manera tal que su significado se avenga a los dictados de la Constitución” (subrayado fuera de texto), no desconoce el derecho que asiste a la parte actora de formular en un mismo libelo una pluralidad de pretensiones que por razón de su conexidad, dependencia o afinidad pueden ser decididas en el mismo proceso; ni conduce a entender, como lo sugiere el fallo del que me aparto, que el apelante, de no recurrir una a una las decisiones que le fueron desfavorables, se verá compelido a soportar los efectos de las que de no hacerlo se predicarían, siguiendo el fallo, ‘en firme’.

“(…) “Es por lo dicho que debo insistir en que la regla de consonancia introducida al procedimiento laboral por el hoy artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no es de carácter absoluto ni meramente objetivo, y no se le puede ‘restringir’, como afortunadamente aquí lo dijera la Corte Constitucional, aun cuando apenas para mencionar el obvio y necesario respeto a los derechos mínimos laborales, al examen físico de coincidencia entre lo fallado y lo apelado, dado que, así no parezca muy pertinente lo debo reconocer, la consonancia, expresión de la literatura musical, es una noción ‘subjetiva’ que ‘depende’ de circunstancias culturales, según las cuales se consideran ciertos intervalos musicales más armónicos que otros.

Y aquí, dicha consonancia está atada a la naturaleza jurídica de las pretensiones que fueron acogidas o negadas por el juez de primer grado, cuestión que no se puede eludir, sencillamente, haciendo un ejercicio de reflejo físico entre la decisión de primera instancia y el recurso de alzada. “(…) Por lo tanto, como ya precisé, el juez de alzada tenía competencia para revisar la fórmula aplicada por el A-quo y en ese sentido la Corte igualmente podía avocar su conocimiento o estudio.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DIAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 35770 Me separo de la decisión que le dio prosperidad al recurso propuesto por la parte demandante, porque como lo he expuesto en anteriores oportunidades, no comparto los criterios utilizados por la Sala para actualización del ingreso base de liquidación de la mesada pensional, que sirvieron de base para darle razón al impugnante, pues estimo que no puede tomarse para ello el promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios, si se tiene en cuenta que existe una norma legal que consagra un mecanismo de actualización diferente.

En mi opinión, en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, pues a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

Pero el citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En mi criterio, la citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios después de la vigencia del régimen pensional de la Ley 100 de 1993, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Por lo tanto, si la norma arriba comentada establece con claridad un procedimiento para obtener el ingreso base de liquidación de pensiones del régimen de transición en casos como el aquí debatido, estimo que es improcedente acudir al mecanismo utilizado por la Sala. Con todo, aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 26 _1295425046.unknown