SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35763 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35763 Acta N° 01 Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil diez (2010). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 19 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARIELA BAQUERO DE BARBOSA contra el BANCO POPULAR S.A..

Dicha Corporación actuó en cumplimiento del programa de descongestión ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura, mediante el Acuerdo PSAA06-3430 del 26 de mayo de 2006. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita la actora, que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle pensión de jubilación indexada, a partir del 14 de abril de 1996, fecha en que cumplió 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma la pensión de vejez, quede a su cargo el mayor valor, si lo hubiere; a los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumentó que prestó sus servicios a la entidad demandada entre el 15 de octubre de 1971 y el 6 de noviembre de 2001, mediante contrato de trabajo a término indefinido, devengando un último salario promedio de $1’234.712,96; que el 14 de abril de 1996 cumplió los 50 años de edad, por lo que le asiste derecho a la pensión legal de jubilación a partir de esa fecha; y que solicitó al accionada dicha prestación pero este se la negó. II.

RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos aceptó la relación laboral entre las partes y sus extremos temporales; de los demás dijo atenerse a lo que se demostrara. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo y prescripción. En su defensa adujo no estar obligada al reconocimiento y pago de la pensión deprecada, dado que fue privatizada a partir del 22 de noviembre de 1996 y hasta ese momento la demandante no se le había consolidado el derecho como trabajadora oficial para acceder a ella, pues no había cumplido con el requisito de la edad, por lo que esa obligación corre a cargo exclusivo del I.S.S., toda vez que durante toda la relación la laboral la tuvo afiliada a dicha entidad para los riesgos de IVM; además porque para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 del mismo año, no contaba con 15 años de servicios.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, quien en sentencia del 6 de mayo de 2005, condenó a la entidad demandada a pagar a la actora la pensión de jubilación solicitada, a partir del 14 de abril de 2001, cuando cumplió 55 años de edad, en cuantía de $962.034,72, equivalente al 75% del promedio salarial devengado en el último año de servicios, y hasta el 6 de noviembre de 2001, fecha en la cual el I.S.S. subrogó dicha obligación mediante el reconocimiento de la pensión de vejez, debiendo la demandada pagar a partir de ese momento la diferencia entre las dos pensiones; así como al pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante sentencia del 19 de junio de 2007, revocó el fallo de primera instancia, y en su lugar absolvió al accionado, de todas las pretensiones de la demanda. Para esa decisión consideró, que como la demandada cotizó por la actora al I.S.S. para los riesgos de IVM, quedó subrogada por dicha entidad en el pago de la pensión de jubilación. Al respecto precisó: “La accionante le reclama al Banco Popular S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 14 de abril de 1996, fecha en la cual cumplió los 50 años de edad, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios (fs. 2 a 10).

El banco accionado afirmó que no está obligado a reconocer y pagar la pensión de jubilación en razón que la demandante estaba afiliada al ISS desde la fecha de su vinculación laboral (fs. 46 a 53). El demandado pasó a ser persona jurídica de derecho privado por disposición del Decreto 1.079 de 1996. El Código Sustantivo del Trabajo establece: Artículo 193.-Regla general. 1º) Todos los patronos están obligados a pagar las prestaciones establecidas en este título, salvo las excepciones que en el mismo se consagran. 2º) Estas prestaciones dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo de ellas sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

Se tiene que en el caso bajo juicio la accionante cotizó en el Instituto de Seguro Social para que éste asumiera los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, tanto así que esta entidad le reconoce la pensión mediante Resolución 00036 de 2002 como consta en el expediente de folio 64 a 66 del expediente. Por lo tanto el ISS quedó subrogado en el pago de la obligación de la prestación social reclamada, es decir la pensión de jubilación, y asimismo quedó relevado el Banco de dicha obligación. No existiendo norma jurídica alguna, legal o convencional, que imponga al Banco Popular la obligación del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la accionante se revocará la sentencia apelada y en su lugar se absolverá al demandado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con apoyo en la causal primera de casación laboral consagrada en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida, y en sede de instancia esta Sala modifique la de primer grado, en el sentido de condenar al demandado al pago de la pensión en forma indexada, a partir del 14 de abril de 1996, fecha en que la demandante cumplió 50 años de edad, y no desde el 14 de abril de 2001, y en lo demás la confirme, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló dos cargos que merecieron réplica. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de haber violado por vía directa, en la modalidad de infracción directa “…el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por haber violado, por aplicación indebida, el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1 y 13 de la Ley 33 de 1985, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968 y 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1 y 2 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 72 y 76 de la misma Ley 90 y en relación con los artículos 250 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 1 del Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 (sus artículos 6, 7, 11, 13 a 15), 17 a 25, 36, 37 y 43 del Decreto Ley 1650 de 1977, 1 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 del mismo año (sus artículos 1 y 12), 1 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 (sus artículos 1 y 12); 3 a 13, 31 a 35, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 a 4 del Decreto Reglamentario 813 de 1994; 2 del Decreto Extraordinario 433 de 1971 y 1 del Decreto 2282 de 1991.

La violación legal apuntada condujo al H. Tribunal a transgredir directamente, por aplicación indebida, las normas sustanciales contenidas en los artículos 1 de la Ley 133 de 1985, 8 de la Ley 153 de 1887, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del Código Civil y 141 de la Ley 100 de 1993.” Para su demostración se destacan los siguientes planteamientos: “(…) Como el H. Tribunal consideró que la afiliación de la demandante al régimen de la seguridad social en pensiones del ISS, que la pensionó por vejez, es causa suficiente para que el Banco Popular haya quedado relevado de pagar la pensión oficial de la Ley 33 de 1985, violó la ley sustancial, como pasa a demostrarse.

En efecto: 1. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rige aplicar la ley pensional anterior a las trabajadoras que tuvieran 35 o más años de edad o 15 años o más de servicios contados desde la entrada en vigencia del dicho estatuto (1° de abril de 1994). 2. Por fuerza del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 rige aplicar a los trabajadores oficiales de 1994, como la demandante, la Ley 33 de 1985, aunque no tuvieren, para entonces, un derecho adquirido, un derecho consolidado.

La razón está en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ordenó la aplicación de la ley anterior sin exigir el cumplimiento pleno de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Consagró un régimen de transición, que significa el excepcional mantenimiento de un régimen legal antiguo a pesar de la vigencia de la nueva ley (aquí, la número 100 de 1993).

Por eso, si el Tribunal no hubiera ignorado la existencia del mandato 36 de la Ley 33 de 1985 (sic), habría tenido que considerar, en el plano puramente jurídico, que la demandante estaba en condiciones de acceder a esa pensión oficial de 1985, por el sólo hecho de contar con más de 35 años de edad y 15 de servicios a 1 de abril de 1994, pues así lo dispuso el citado artículo 36.

Adicionalmente a lo dicho, es evidente que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no distingue entre entidades del sector público y privado, e independientemente de que el Banco se hubiera privatizado después, en noviembre de 1996, a 1 de abril de 1994 MARIELA BAQUERO DE BARBOSA adquirió el derecho a recibir la pensión mensual de Jubilación establecida en la Ley 33 de 1985. 3.

El Tribunal dijo que la afiliación de MARIELA BAQUERO DE BARBOSA a la seguridad social en pensiones del ISS determina la subrogación del riesgo de vejez, que relevó del pago de la pensión de la Ley 33 de 1985 al Banco Popular. Pero incluso bajo ese supuesto de la reseñada afiliación a los trabajadores oficiales no se les aplicaba el régimen de pensiones de los trabajadores particulares, aunque la Ley y los reglamentos del seguro de vejez permitieron la afiliación de los empleados oficiales.

Ni el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, ni los artículos 73 a 75 del Decreto 1848 de 1969, ni el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establecieron que el sistema del Seguro reemplazara el régimen de Jubilaciones del sector público, ni la subrogación del riesgo de vejez, como sí ocurrió con los trabajadores particulares por expreso mandato de los artículos 193, 250 y 259 del CST.

(…) En tal virtud, cuando el Tribunal cita y transcribe el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabajo, aplica la regla de la subrogación de los riesgos patronales al ISS de manera impertinente al caso de la demandante MARIELA BAQUERO DE BARBOSA, pues esa norma, se repite, rige para el sector privado y ella, en cambio, fue trabajador oficial del Banco Popular hasta 1996, por más de 20 años, protegida en su derecho pensional por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con derecho a una pensión (la de la Ley 133 de 1985) que no fue cabalmente subrogada por el ISS aunque hubiera estado afiliada al régimen de seguridad en pensiones a cargo de ese Instituto.” VII.

LA RÉPLICA Por su parte la réplica manifiesta, que si bien el cargo se encuentra correctamente enunciado, y su demostración aparentemente conduciría a concluir que el Tribunal incurrió en los errores jurídicos que se le enrostran, no es menos cierto que en sede de instancia esta Corporación tendría que llegar a la misma conclusión, aun cuando por razones diferentes, pues la demandante no tenía 15 años de servicios cuando entró a regir la Ley 33 de 1985, para que pudiese pensionarse a los 50 años de edad, de acuerdo con las previsiones de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

VIII. SE CONSIDERA No es objeto de controversia entre las partes, que la demandante laboró para el Banco Popular, mediante contrato de trabajo, entre el 15 de octubre de 1971 y el 6 de noviembre de 2001; que dicha entidad hasta el 22 de noviembre de 1996, cuando se privatizó, tuvo la naturaleza jurídica de entidad de derecho público del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo que fue trabajadora oficial por más de 20 años; que la actora estuvo afiliada al I.S.S. por su empleador durante todo el tiempo que duró la relación laboral; y que ésta nació el 14 de abril de 1946, por lo que cumplió 50 y 55 años edad, el mismo día y mes de 1996 y 2001, respectivamente.

Tal como se desprende de la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado desestimó las pretensiones de la actora, con el único argumento de que la demandada cotizó por ella al I.S.S. para los riesgos de IVM, por lo que quedó subrogada por dicha entidad en el pago de la pensión de jubilación. No tuvo en cuenta el ad quem, que la demandante por tener cumplidos más de 35 años de edad y haber servido al demandado más de 15 años al momento en que entró en vigencia de manera general la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, estaba cobijada por el régimen de transición contenido en su artículo 36, según el cual “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, y por ende la normatividad que debía aplicársele era la consagrada en la Ley 33 de 1985, como lo infirió el a quo, pues hasta ese momento ostentaba la calidad de trabador oficial y como tal tenía laborados más de 20 años.

Resulta entonces equivocada su argumentación en el sentido de que a la accionante se le debe dar el tratamiento para efectos pensionales de los trabajadores particulares como lo entendió la Colegiatura, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los Acuerdos de dicha entidad.

Al respecto esta Corporación desde la sentencia del 10 de agosto de 2000 radicación 14163, reiterada hasta el momento en muchas otras, y cuya posición se mantiene en esta oportunidad, sostuvo: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )”. (Resalta la Sala ).

Ahora con relación a quién debe ser obligado en estos eventos a reconocer al trabajador oficial su derecho pensional, en sentencia, que se reitera, del 29 de de julio de 1998, radicada con el número 10803, esta Corporación puntualizó lo siguiente: “( ) En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social ”.

Siguiendo las directrices anteriores, que encajan perfectamente en el presente caso, debe concluirse que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que se le enrostran y por lo tanto el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia recurrida, lo cual releva a la Sala de abordar el estudio del segundo que persigue idéntico fin. En sede de instancia, fuera de las anteriores consideraciones y de cara al recurso de apelación que interpusieron las partes contra la sentencia de primera instancia, comenzando por el de la demandada, que de manera principal tiene un alcance absolutorio, debe decirse que en el caso que nos ocupa, no hay lugar a declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, por cuanto la demanda fue presentada el 19 de marzo de 2002 –folio 10-, cuando ya la actora había cumplido 55 años de edad, pues nació el 14 de abril de 1946 –folio 13-, y tenía trabajados para el Banco Popular, más de 29 años.

En cuanto a lo relacionado con su inconformidad, porque fue condenada al pago de la pensión cuando ya no era una entidad oficial al momento en que la demandante cumplió los requisitos para ello, pues se privatizó en noviembre de 1996, siendo la naturaleza jurídica que ostenta el empleador la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores, en este caso el privado y no el de los empleados oficiales; esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares, advirtiendo que la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues como lo ha reiterado en numerosas ocasiones, esa mutación no tiene el mérito de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador.

Verbigracia en un caso contra el aquí demandado, con características similares, en sentencia del 25 de junio de 2003 radicado 20114, reiterada en decisiones del 17, 26 de marzo y 27 de julio de 2004, radicados 22681, 22789 y 22226, respectivamente, y más recientemente en la del 24 de mayo de 2007 radicación 30325, en relación con el tema sostuvo: “( ) La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1° de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. De otro lado, no habrá lugar a modificar la sentencia de primer grado, para autorizar al demandado descontar del retroactivo pensional las sumas que correspondan a los aportes obligatorios para salud a cargo de la actora, dado que, por expresa disposición legal –inciso tercero del artículo 42 del Decreto 692 de 1994-, está obligado a ello.

En lo relativo al monto de la pensión que el a quo determinó en $962.034,72 cuando según la demandada debió ser de $926.034,72, le asiste razón, por cuanto al aplicar el 75% al último salario promedio devengado por la demandante de $1’234.712,96, el resultado correcto es $926.034,72, y por lo tanto se modificará la sentencia de primera instancia en ese sentido.

Igualmente tiene la razón en el reproche que le hace a la sentencia de primer grado, en relación con la condena que le impuso al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, habida consideración que la pensión que le reconoció a la demandante no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de dicha ley, que consagra el pago de éstos, sino que proviene de la aplicación del régimen anterior para los trabajadores oficiales conforme a la citada Ley 33 de 1985.

Esta Sala de la Corte desde la sentencia 28 de noviembre de 2002, radicado 18.273, fijó el criterio mayoritario que no ha variado, reiterado entre otras en sentencias del 2 de diciembre de 2004 radicación 23725 y más recientemente en las del 18 de mayo, 26 de septiembre y 3 de octubre de 2006, y del 24 de mayo de 2007, radicaciones 28088, 27316, 29116 y 30325, respectivamente, donde concluyó que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios deprecados, salvo las pensiones en transición a cargo del Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida.

Desde aquella oportunidad se viene adoctrinando: “( )…..para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante……., no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley” ” Por consiguiente, habrá de revocarse parcialmente la sentencia del a quo en este puntual aspecto.

La parte actora pretende con el recurso de apelación, que se modifique la sentencia de primer grado, para que se condene al pago de la pensión, a partir del 14 de abril de 1996, cuando la demandante cumplió 50 años de edad, y no a partir del 14 de abril del 2001, cuando cumplió 55 años, como se dispuso en ella; y para que se indexe o actualice el ingreso base de liquidación de dicha prestación. Sobre lo primero, debe precisarse que para el 29 de enero de 1985, cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985, la actora solo había trabajado para la demandada por espacio de 13 años, 3 meses y 14 días, pues había ingresado el 15 de octubre de 1971, como ella misma lo confiesa en la demanda inicial; siendo ello así, no quedó cobijada por el régimen de transición consagrado en el parágrafo 2° del artículo 1° de esa normatividad, según el cual para los empleados oficiales que a la fecha de dicha ley, hubiesen cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarían aplicándose las disposiciones sobre la edad de jubilación que regían con anterioridad a ella; para su caso, la establecida en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, esto es 50 años de edad.

En consecuencia, su derecho pensional en cuanto al requisito de la edad, quedó regido por lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1° de dicha ley, es decir cuando cumpliera 55 años de edad, como acertadamente lo infirió el a quo. Al respecto esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2003 radicación 20949, expresó: “Para la decisión de instancia, además de las consideraciones de casación, se tiene en cuenta que la pensión en este caso se reclama por la demandante a los 50 años de edad, por considerar aplicables las normas precedentes a la Ley 33 de 1985; sin embargo, ellas no son de recibo en este evento, puesto que la señora MARTÍNEZ AYALA no tenía garantizada una pensión por el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, no tenía 15 años de labores al entrar a regir esa preceptiva legal, vale decir, el 29 de enero del año mencionado.

Ello es así, toda vez que su ingreso al servicio oficial se produjo el 7 de abril de 1970, supuesto fáctico indiscutido en el juicio, el que, por ende, lleva a inferir que para aquella fecha, enero de 1985, no contaba con el mencionado tiempo de servicios exigido para la aplicación del régimen legal pensional anterior a la citada Ley 33. De este modo, la legislación aplicable al caso de la demandante es la prevista en la Ley 33 de 1985, la cual exige para el reconocimiento de la pensión, además de 20 años de servicios, la edad de 55 años, hecho éste último que tendría ocurrencia tan sólo el 5 de diciembre del año 2003, puesto que ella nació en esa fecha de 1948 (ver fol. 6 cuaderno principal), y en consecuencia, corresponde en este caso la declaración de ser anticipada la petición pensional.” Y en sentencia del 10 octubre de 2002 radicación 27317, precisó: “El Tribunal no infringió directamente, ni interpretó erróneamente, las normas que la recurrente cita en las proposiciones jurídicas de los dos cargos que dirige contra su fallo, habida consideración que, por una parte, como lo destaca la réplica, fue con fundamento en ellas que aquél desestimó su pretensión pensional, al advertir que “ a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, no tenía quince (15) años de servicios como lo exige la norma en cita ( ), ya que entró a trabajar en mayo de 1970 y la Ley 33 de 1985 entró en vigencia el 29 de enero de 1985” (folio 135); y, de otra, a pesar de que, en rigor, no planteó un entendimiento particular de los preceptos sino que simplemente los aplicó, eso es lo que precisamente fluye de ellos y no lo planteado por la recurrente en el sentido de que “es desacertada la exigencia del H. Tribunal acerca del cumplimiento de los 15 años en vigencia de la ley 33 de 1985, ya que tal requisito no está consagrado en la ley 100 de 1993” (folios 15 y 21 cuaderno 2).

En efecto, no siendo motivo de discusión en las instancias, ni en el recurso extraordinario, pues a lo largo del desarrollo de los cargos se recuerda que “cuando entró en vigencia la Ley 33 de 1985 ( ), no tenía 15 años de servicios al Estado” (folios 11 y 17 cuaderno 2), dado que, “entró a laborar en mayo de 1970” (ibídem), no es acreedora del régimen de transición contemplado por el Parágrafo 2º del artículo 1º de la mentada Ley 33 de 1985 que a la letra reza: ‘Artículo 1º Parágrafo 2º.

Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’ (subrayados fuera del texto), dado que, para la fecha de entrar en vigencia la citada ley –-29 de enero de 1985-- la hoy recurrente no contaba con 15 años al servicio del Banco demandado.

Sobre los supuestos fácticos anotados, a la hoy recurrente, por no quedar cobijada por el régimen de transición creado en esa ley, pasó a serle aplicable, en principio, el artículo 1º de la misma en cuanto dispuso que ‘El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que se le pague ( ) una pensión mensual vitalicia de jubilación ’.

Ello, por la potísima razón de que dicha ley señaló expresamente que esa normativa derogaba los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le resultaran contrarias --artículo 25--, disposiciones en particular que contemplaron la pensión de jubilación para las trabajadoras oficiales con 20 años de servicio y 50 de edad; amén de que, atendido el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, para ese entonces, la hoy recurrente no contaba con un derecho que pudiera calificarse de adquirido.

No sobra destacar que la lectura que la recurrente hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no conduce a entender, en manera alguna, que los 15 años de cotización que allí se prevén como presupuesto para hacerse beneficiario del régimen de transición en esa norma contemplado, son los mismos 15 años de servicio que para el momento de vigencia de la Ley 33 de 1985 determinó el citado Parágrafo 2º y que, por eso, se revivió su oportunidad de acceder a la pensión con 20 años de servicio y 50 de edad.

Tal entendimiento no consulta para nada el que corresponde al aludido precepto, que simplemente establece un presupuesto de orden general para quienes cumpliéndolo al entrar a regir el nuevo sistema de seguridad social integral, pueden acceder a la pensión de vejez manteniendo el requisito de tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y conservando la edad y el monto que estuviere establecido en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.

Como tampoco, la preceptiva del artículo 14 de la invocada Ley 153 de 1887 que paladinamente prescribe que una ley derogada no revive por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó, pues, ‘una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida en una ley nueva’.

De otra parte, tampoco hay lugar a la actualización o indexación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante, por la potísima razón de que para la fecha a partir de la cual se le otorgó -14 de abril de 2001-, todavía se encontraba prestando sus servicios a la demandada, y por lo tanto no transcurrió ningún período en que su monto se hubiese podido devaluar.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto salió avante la acusación; las de la primera instancia serán como lo dispuso el a quo, en la segunda no se causaron. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, el 19 de junio de 2007, en el proceso ordinario adelantado por la señora MARIELA BAQUERO DE BARBOSA contra el BANCO POPULAR S.A..

En sede de instancia, SE MODIFICA la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la demandada al pago de la pensión de la actora en cuantía de $962.034,72, para en su lugar fijarla en la suma de NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL TREINTA Y CUATRO PESOS, CON SETENTA Y DOS CENTAVOS ($926.034,72), moneda corriente, a partir del 14 de abril de 2001, y SE REVOCA PARCIALMENTE en cuanto la condenó al pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para en su lugar absolverla de su pago.

En lo demás SE CONFIRMA. Costas como se indicó en la parte motiva. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35763 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C–862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro de la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere por cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrados Ponentes: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Radicación N° 35763 Me aparto de la decisión adoptada, pues pienso que ha debido darse prosperidad al recurso. Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional C-862 y C-891A de 2006, porque en mi entender, las decisiones de exequibilidad condicionadas que se tomaron en esas providencias no pueden servir de fundamento jurídico normativo para ordenar la indexación del ingreso base de liquidación de una pensión pactada en un acuerdo conciliatorio, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 27695.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados, y a los que durante mucho tiempo expuso la Sala para negar la indexación en casos como el presente, que, por ser suficientemente conocidos no estimo pertinente traer nuevamente a colación. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.35763 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: MARIELA BAQUERO DE BARBOSA VS BANCO POPULAR S.A..

Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar mi discrepancia frente a la determinación de la mayoría, respecto del primer cargo que formuló el banco demandado, en relación con el tema de los intereses moratorios pues considero que debía dársele prosperidad a ese aspecto de la acusación, ya que era viable el reconocimiento de los mismos, tal cual lo prevé el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por lo tanto, estimo que también debió casarse la sentencia acusada, frente al aludido punto. Considero de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuya consideración me remito en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Por último, considero que si se entendiera que los aludidos intereses sólo operan frente a pensiones reconocidas “con sujeción íntegra” a la Ley 100 de 1993, como lo dispone la mayoría de la Sala, equivaldría a tener por tales sólo las que se otorguen con fundamento en las cotizaciones sufragadas en vigencia de esa preceptiva y en esa medida, únicamente para las pensiones que eventualmente se otorguen a partir del año 2014, cuando se cumpla el requisito de la edad por quienes se hallaren en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida Ley 100.

Con todo respeto. Fecha ut supra CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 21