35759(03-05-11) — Corte Suprema

35759(03-05-11)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2011

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Como lo pone de presente la réplica, el alcance de la impugnación involucra un aspecto que no fue propuesto, para su debate, en las instancias, ni decidido por fuera o más allá de lo pedido por el juez de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado Tesis: «El cargo no incluye por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados. Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no tiene como finalidad ser una tercera instancia donde puedan discutirse todas las pruebas, pues el análisis se contrae a los medios de prueba calificados, siempre y cuando su valoración configure error de hecho Tesis: «Sin duda, el recurso de casación, como lo ha predicado constantemente esta Sala, no es una tercera instancia, propicia para revivir la confrontación jurídica de las partes en pos de que se escrute directamente la causa en perspectiva de definir a cuál de ellas le asiste la razón. Es, en cambio, un medio de impugnación extraordinario, de naturaleza rogada y especial, en el que se enfrenta la sentencia recurrida con la ley, en procura de su derribamiento, lo que supone la demostración de que su presunción de acierto y legalidad no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «De suerte que la actuación del recurrente, si desea que su acusación amerite ser examinada de fondo por la Corte, debe contener el más activo ejercicio de la dialéctica y apegarse a la técnica, simple y obvia, de casación, que -es bueno recalcarlo- busca facilitar, en el mayor grado, el examen de la legalidad de la sentencia combatida, con la menor probabilidad de error». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Necesidad de hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal Tesis: «Si hay una palabra que pueda evocar por sí sola el papel del impugnante en casación, esa es la palabra persuadir, como que, en verdad, de lo que se trata es de convencer -con razones- a la Corte de que el fallo impugnado, en sede extraordinaria, se distancia del ordenamiento jurídico o se aleja de la evidencia fáctica y probatoria». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - Necesidad de identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Justamente, esa actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica. Obviamente, no puede andar a tientas; su empresa la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria. […] Se traen a cuento estas consideraciones, porque, sin duda, la censura no identificó la verdadera argumentación empleada por el Tribunal en sustento de su determinación, de manera que, al no hacerla blanco de sus críticas y reparos, sale indemne en casación y, por tanto, prestándole suficiente y sólida base a su fallo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - Si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada Tesis: «La acusación no combate estos argumentos, que resultaron ser las verdaderas y esenciales razones de que se valió el juez de segunda instancia para prohijar el fallo del a quo, pues se limita a señalar en lo que corresponde el plano estrictamente fáctico de la argumentación, que para demostrar que “…el valor pensional reconocido a mi mandante mediante la resolución No 3.793 de 2008, resulta a pesar del aumento, deficitario del valor que realmente le correspondía a ésta”, que “basta con analizar los salarios cotizados por mi mandante y obrante (sic) a folios 51-53 exp para concluir que los valores reconocidos en la citada resolución, resultan deficitarios del valor Real que le corresponde a mi mandante…”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Esa argumentación es a todas luces precaria para demostrar un desacierto evidente de hecho, pues se queda en el simple plano de la alegación, en cuanto no explica qué es lo que acreditan los documentos a que se alude ni en qué consistió puntualmente el error por su falta de valoración». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - El simple señalamiento de las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas solamente indica la causa del posible error, pero no lo demuestran Tesis: «Como lo ha dicho muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Al deshonrar la recurrente su carga, la sentencia gravada, al no destruirse su soporte, se mantiene incólume y haciendo jugar a su favor la presunción de acierto y legalidad con la que llegó al ambiente de la casación». CONSIDERACIONES I: 1. Como lo pone de presente la réplica, el alcance de la impugnación involucra un aspecto que no fue propuesto, para su debate, en las instancias, ni decidido por fuera o más allá de lo pedido por el juez de primer grado. En efecto, la recurrente persigue que, luego de la casación total de la sentencia gravada, la Corte, ya en función de instancia, acceda a reliquidar la pensión de vejez de la demandante “con base en los salarios cotizados en los últimos 5 años efectivos de cotización”, siendo que en la demanda introductoria de la causa se pidió el reajuste “teniendo en cuenta para ello la cotización durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”. No cabe duda de que esta novedad deviene inadmisible e intolerable en sede procesal de casación, en tanto que comporta un franco, abierto y frontal atentado contra los principios gobernantes del debido proceso. 2. El cargo no incluye por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados. Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial. 3. Expresión cumbre de racionalidad. Así ha tildado la Corte, con suficiente dosis de razón, a la casación, en tanto traduce un método de análisis y discernimiento -inspirado en los principios emanados de la lógica- de las sentencias judiciales de segunda instancia (por excepción, las de primera, en el caso del recurso por salto), orientado a reducir, en gran medida, las probabilidades de que la autoridad judicial, que cumple la primordial misión de velar por la legalidad de aquéllas, se equivoque. Sin duda, el recurso de casación, como lo ha predicado constantemente esta Sala, no es una tercera instancia, propicia para revivir la confrontación jurídica de las partes en pos de que se escrute directamente la causa en perspectiva de definir a cuál de ellas le asiste la razón. Es, en cambio, un medio de impugnación extraordinario, de naturaleza rogada y especial, en el que se enfrenta la sentencia recurrida con la ley, en procura de su derribamiento, lo que supone la demostración de que su presunción de acierto y legalidad no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal. De suerte que la actuación del recurrente, si desea que su acusación amerite ser examinada de fondo por la Corte, debe contener el más activo ejercicio de la dialéctica y apegarse a la técnica, simple y obvia, de casación, que –es bueno recalcarlo- busca facilitar, en el mayor grado, el examen de la legalidad de la sentencia combatida, con la menor probabilidad de error. Si hay una palabra que pueda evocar por sí sola el papel del impugnante en casación, esa es la palabra persuadir, como que, en verdad, de lo que se trata es de convencer -con razones- a la Corte de que el fallo impugnado, en sede extraordinaria, se distancia del ordenamiento jurídico o se aleja de la evidencia fáctica y probatoria. Justamente, esa actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica. Obviamente, no puede andar a tientas; su empresa la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria. Se traen a cuento estas consideraciones, porque, sin duda, la censura no identificó la verdadera argumentación empleada por el Tribunal en sustento de su determinación, de manera que, al no hacerla blanco de sus críticas y reparos, sale indemne en casación y, por tanto, prestándole suficiente y sólida base a su fallo. En esencia, el juzgador de grado razonó de esta suerte: “Efectivamente, al revisar la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual, obrante a fls. 42 del expediente, encontramos que el último empleador de la demandante fue SAFERBO TRAEMPAQUES LTDA el cual cotizó para pensiones durante todo el año 1998, es decir que lo hizo hasta diciembre de ese mismo año. Como la demandante se pensionó conforme a lo dispuesto en el decreto 758 de 1990 no nos queda duda de que la actora debía retirarse del servicio para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez”. Tal conclusión la edificó sobre la base de la preceptiva del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, según el cual la pensión de vejez se reconoce una vez reunidos los requisitos mínimos, pero su disfrute está supeditado a la desafiliación del régimen; y que, a los efectos de la liquidación de tal prestación de la seguridad social, se tomará en consideración hasta la última semana efectivamente cotizada. Sin hacer, ni por asomo, ni por semejas, ni remotamente, alusión a este preciso y cardinal argumento del ad quem, fundado en las claras preceptivas de aquel texto legal, la censura se enfrascó en el planteamiento de que al Instituto de Seguros Sociales no le era dable modificar, de manera unilateral, la fecha de consolidación de la pensión de vejez fijada en la Resolución n.° 1.293 de 2004, en tanto que tal acto administrativo creó a su favor un derecho adquirido que no era susceptible de ser desconocido sin su consentimiento, quedándole a la entidad de seguridad social abierta la puerta para demandar su propio acto. Es decir, vanamente la acusación se esforzó por enseñarle a la Corte una propuesta argumentativa totalmente distanciada de la trama razonadora que utilizó el Tribunal para ver de concluir que el demandante no tenía derecho a disfrutar de la pensión de vejez desde marzo de 1998, en cambio sí a partir del 1 de enero de 1999 y, por consiguiente, respaldar la decisión del a quo. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En perspectiva de confirmar la decisión de primer grado, denegatoria de la súplica de reajuste de la pensión de vejez, el Tribunal razonó así: “Ahora bien, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) profirió la resolución 03793 de 17 de marzo de 2006 en donde reliquidó la pensión de la demandante, logrando un incremento de aproximadamente $ 500.000,00 mensuales. A pesar de ello la demandante pretende que se le recalcule el derecho teniendo en cuenta los últimos 4 años de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993. “Esta afirmación del apelante no encuentra soporte probatorio alguno y no deja de ser una simple afirmación que deja en poder del fallador la posibilidad de elegir entre una u otra forma de liquidación (la que más convenga a la demandante) lo cual le está vedado, pues no es él quien debe reclamar el derecho. No le bastaba al apelante con afirmar que el incremento realizado por el ISS resultaba inferior al que pretendía, sino que debió sustentar debidamente la petición para que la Sala conociera si en realidad se había o no equivocado el Juez de primera instancia”. La acusación no combate estos argumentos, que resultaron ser las verdaderas y esenciales razones de que se valió el juez de segunda instancia para prohijar el fallo del a quo, pues se limita a señalar en lo que corresponde el plano estrictamente fáctico de la argumentación, que para demostrar que “…el valor pensional reconocido a mi mandante mediante la resolución No 3.793 de 2008, resulta a pesar del aumento, deficitario del valor que realmente le correspondía a ésta”, que “basta con analizar los salarios cotizados por mi mandante y obrante (sic) a folios 51-53 exp para concluir que los valores reconocidos en la citada resolución, resultan deficitarios del valor Real que le corresponde a mi mandante…”. Esa argumentación es a todas luces precaria para demostrar un desacierto evidente de hecho, pues se queda en el simple plano de la alegación, en cuanto no explica qué es lo que acreditan los documentos a que se alude ni en qué consistió puntualmente el error por su falta de valoración. Como lo ha dicho muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial. Al deshonrar la recurrente su carga, la sentencia gravada, al no destruirse su soporte, se mantiene incólume y haciendo jugar a su favor la presunción de acierto y legalidad con la que llegó al ambiente de la casación. Aparte de lo anterior, cabe anotar que el cargo, enderezado por la senda indirecta, mezcla, contra toda técnica, cuestiones de naturaleza eminentemente jurídica, como lo es el que la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, se liquida con base en los salarios devengados entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 y la fecha de cumplimiento de la edad. Además, este tema se introduce por primera vez en casación. También es punto de derecho –que tampoco fue debatido en las instancias- la forma de liquidar la pensión de vejez de las personas que devengan salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera. Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en $2’800.000,oo

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 35.759 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 35.759 Acta No. 12 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de mayo de dos mil once (2011). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 22 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que REINA DEL SOCORRO BETANCUR PALACIO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Se reconoce personería jurídica al doctor Luis Enrique Ladino Romero, como apoderado del Instituto de Seguros Sociales. I.

ANTECEDENTES Reina del Socorro Betancur Palacio demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que declare que “le asiste el derecho a que le sea reconocido y pagado el retroactivo que de manera unilateral y en violación a derechos adquiridos le fue revocada –después de haber sido reconocido- en la Resolución Número 001293 de febrero 11 de 2004, y el cual va desde el 13 de marzo y el 30 de diciembre de 1999”; a que, igualmente, se declare que le asiste el derecho a que “la cuantía de su mesada pensional le sea reliquidada de acuerdo a lo establecido en el Artículo 21 numeral 1° de la Ley 100 de 1993, de manera retroactiva desde el 13 de marzo de 1998, teniendo en cuenta para ello lo cotizado durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”; y a que se le reconozcan los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación. Afirmó que nació el 12 de marzo de 1943, que, mediante la Resolución n.° 001293 de 11 de febrero de 2004, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez “a partir del 13 de marzo de 1998, en cuantía única de $934.739, con un retroactivo de $104.538.124 por el período comprendido entre el 13 de marzo de 1998 hasta febrero 29 de 2004”; que, en virtud de la Resolución n.° 00005583 de 1 de abril de 2004, la pensión de vejez se reconoció a partir del 1 de enero de 1999, en un monto de $1.133.343, con fundamento en 1.075 semanas; que la primera resolución fue revocada, de manera unilateral, por el demandado, “vulnerando de tal manera derechos adquiridos de los establecidos en el Artículo 53 de la Constitución Política de 1991, en tanto que en la resolución primigenia se le reconoció a mi mandante la retroactividad desde el momento en que cumplió la edad de cincuenta y cinco (55) años y de manera posterior y mediante la Resolución 00005583 de abril 1° de 2004 se le concedió la pensión a partir del 1° de enero de 1999”; y que, para liquidar su pensión de vejez, “no se le tuvo en cuenta el valor real de los salarios por ella cotizados durante el transcurso de su vida laboral, por lo que de acuerdo a lo establecido en el numeral 1° del Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 se le debe reliquidar el valor de su mesada pensional desde el 13 de marzo de 1998 atendiendo al IBL realmente cotizado por mi mandante durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

El invitado al plenario, al contestar el escrito introductorio, se opuso a todas las pretensiones, por considerar que carecen de fundamentación fáctica; y propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condenar en costas, prescripción, compensación y pago.

La sentencia del 2 de febrero de 2007, pronunciada por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, deshizo el nudo jurídico de instancia. En su virtud, se resolvió: “ PRIMERO. DECLARAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES cumplió con la pretensión solicitada por parte de la señora REINA DEL SOCORRO BETANCUR PALACIO, por medio de la Resolución N° 3793 del 17 de marzo de 2006, consistente en la reliquidación de la mesada pensional de conformidad con lo establecido por el numeral 1° del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo acreditado en el proceso y las consideraciones efectuadas por el Despacho en la presente sentencia. “ SEGUNDO. CONDENAR al SEGURO SOCIAL al reconocimiento y pago de la pensión de vejez de la accionante, señora REINA DEL SOCORRO BETANCUR PALACIO, en los términos de la resolución del SEGURO SOCIAL N° 3793 del 17 de marzo de 2006, y hacia el futuro, con los aumentos legales correspondientes, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. “ TERCERO. ABSOLVER a la entidad demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra.

“ CUARTO. DECLARAR que las excepciones propuestas han quedado implícitamente resueltas en el contenido de este proveído. “ QUINTO. CONDENAR en costas a la entidad demandada, en el 60%, de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de este proveído”. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelo la parte actora. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, confirmó la de primer grado; y declaró que no se causaron costas en la segunda instancia. En lo que atañe exclusivamente al recurso de casación, el Tribunal asentó: “Efectivamente, al revisar la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual, obrante a fls. 42 del expediente, encontramos que el último empleador de la demandante fue SAFERBO TRAEMPAQUES LTDA el cual cotizó para pensiones durante todo el año 1998, es decir que lo hizo hasta diciembre de ese mismo año. Como la demandante se pensionó conforme a lo dispuesto en el decreto 758 de 1990 no nos queda duda de que la actora debía retirarse del servicio para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez”.

Reprodujo el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Renglón seguido, anotó: “En consecuencia, no le asiste razón a la demandante cuando pretende el disfrute de la pensión de vejez desde marzo de 1998”. Cuanto a la reliquidación de la pensión de vejez, argumentó: “ Ahora bien, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) profirió la resolución 03793 de 17 de marzo de 2006 en donde reliquidó la pensión de la demandante, logrando un incremento de aproximadamente $ 500.000,00 mensuales.

A pesar de ello la demandante pretende que se le recalcule el derecho teniendo en cuenta los últimos 4 años de conformidad con el artículo 21 de la ley 100 de 1993. “Esta afirmación del apelante no encuentra soporte probatorio alguno y no deja de ser una simple afirmación que deja en poder del fallador la posibilidad de elegir entre una u otra forma de liquidación (la que más convenga a la demandante) lo cual le está vedado, pues no es él quien debe reclamar el derecho.

No le bastaba al apelante con afirmar que el incremento realizado por el ISS resultaba inferior al que pretendía, sino que debió sustentar debidamente la petición para que la Sala conociera si en realidad se había o no equivocado el Juez de primera instancia”. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Persigue que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque totalmente la de primer grado y, en su lugar, “acceda a cada una de las pretensiones de restablecimiento de causación pensional, y reliquidación de la pensión de vejez de mi mandante con base en los reales salarios cotizados en los últimos 5 años efectivos de cotización, debidamente actualizados a la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez, además de la respectiva condena en costas en su totalidad”.

Con ese propósito, propuso dos cargos, que fueron replicados. PRIMER CARGO “Denuncia la sentencia gravada por violación directa de la Ley sustantiva falta de aplicación) artículo 73 y 74 del código contencioso Administrativo en relación con los artículos 82, 136 del C.C.A. artículos 1°, 2° y 288 de la Lay 100 de 1993 y artículo 53 de la C.N”.

Expresa que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución n.° 1293 de 2004, reconoció a la demandante el derecho a disfrutar de la pensión de vejez, a partir del 13 de marzo de 1998, por lo que pasó a ser titular de un derecho adquirido, “que no puede ser soslayado en forma unilateral” por el demandado, como lo hizo éste en virtud de la Resolución 5.583 de 2004, en cuanto “modificó la fecha de causación de la pensión de vejez”, sin la autorización de la actora, conforme a los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo.

Luego de reproducir estos dos textos legales, apunta que, al no haber renunciado la promotora del proceso a su derecho adquirido “de reconocimiento de su Causación de su Derecho pensional”, al enjuiciado no le quedaba alternativa distinta a la de demandar su propio acto administrativo. E insiste en que, al existir un acto administrativo que reconoce a la demandante un derecho adquirido, “no podía el ISS revocar el Derecho de mi mandante Unilateralmente, sin su consentimiento expreso, estando obligado por Ley a demandar su propio acto, por ser supuestamente contrario a Derecho”.

RÉPLICA A AMBOS CARGOS La parte demandada alegó que el alcance de la impugnación involucra un medio nuevo; que el primer cargo no se expresa en una proposición jurídica completa; que el segundo cargo, propuesto por la vía indirecta, contiene razonamientos típicos de la vía directa; que el discurso de la recurrente es de instancia; y que la sentencia acusada permanece incólume, por cuanto las razones aducidas por el ad quem no fueron atacadas, con eficiencia, por la impugnante.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Como lo pone de presente la réplica, el alcance de la impugnación involucra un aspecto que no fue propuesto, para su debate, en las instancias, ni decidido por fuera o más allá de lo pedido por el juez de primer grado. En efecto, la recurrente persigue que, luego de la casación total de la sentencia gravada, la Corte, ya en función de instancia, acceda a reliquidar la pensión de vejez de la demandante “con base en los salarios cotizados en los últimos 5 años efectivos de cotización”, siendo que en la demanda introductoria de la causa se pidió el reajuste “teniendo en cuenta para ello la cotización durante los últimos diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

No cabe duda de que esta novedad deviene inadmisible e intolerable en sede procesal de casación, en tanto que comporta un franco, abierto y frontal atentado contra los principios gobernantes del debido proceso. 2. El cargo no incluye por lo menos una norma sustancial de alcance nacional que consagre los derechos laborales reclamados. Si el motivo principal para la procedencia del recurso extraordinario es la violación directa o indirecta de la ley sustancial, es obvio que quien se muestre inconforme con la decisión judicial debe por lo menos indicar las disposiciones sustantivas transgredidas para, a partir de ese señalamiento, hacer viable la confrontación que debe realizar la Corte respecto de la sentencia acusada y la ley, exigencia que subsiste aún en vigencia del artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que adoptó como legislación permanente lo dispuesto por el artículo 51-1 del Decreto Extraordinario 2651 de 1991, que, si bien modificó la vieja construcción jurisprudencial de la proposición jurídica completa, reclama que la acusación señale “cualquiera” de las normas de derecho sustancial “que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada.” Advierte la Corte que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que consagran los derechos pretendidos en la controversia judicial. 3.

Expresión cumbre de racionalidad. Así ha tildado la Corte, con suficiente dosis de razón, a la casación, en tanto traduce un método de análisis y discernimiento -inspirado en los principios emanados de la lógica- de las sentencias judiciales de segunda instancia (por excepción, las de primera, en el caso del recurso por salto), orientado a reducir, en gran medida, las probabilidades de que la autoridad judicial, que cumple la primordial misión de velar por la legalidad de aquéllas, se equivoque.

Sin duda, el recurso de casación, como lo ha predicado constantemente esta Sala, no es una tercera instancia, propicia para revivir la confrontación jurídica de las partes en pos de que se escrute directamente la causa en perspectiva de definir a cuál de ellas le asiste la razón. Es, en cambio, un medio de impugnación extraordinario, de naturaleza rogada y especial, en el que se enfrenta la sentencia recurrida con la ley, en procura de su derribamiento, lo que supone la demostración de que su presunción de acierto y legalidad no era más que una simple apariencia o un mero enunciado formal.

De suerte que la actuación del recurrente, si desea que su acusación amerite ser examinada de fondo por la Corte, debe contener el más activo ejercicio de la dialéctica y apegarse a la técnica, simple y obvia, de casación, que –es bueno recalcarlo- busca facilitar, en el mayor grado, el examen de la legalidad de la sentencia combatida, con la menor probabilidad de error.

Si hay una palabra que pueda evocar por sí sola el papel del impugnante en casación, esa es la palabra persuadir, como que, en verdad, de lo que se trata es de convencer -con razones- a la Corte de que el fallo impugnado, en sede extraordinaria, se distancia del ordenamiento jurídico o se aleja de la evidencia fáctica y probatoria. Justamente, esa actividad de confrontar la sentencia gravada, en la intención de lograr su derrumbe en el estadio procesal de la casación, comporta para el impugnante una labor persuasiva y dialéctica.

Obviamente, no puede andar a tientas; su empresa la ha de comenzar por identificar los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para construir su decisión; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o, por el contrario, simplemente fácticos y probatorios; y culminar, con estribo en tal precisión, en la escogencia del sendero adecuado de ataque: el directo, si la cuestión queda confinada a un plano eminentemente jurídico; el indirecto, si el punto de debate se reduce a una dimensión fáctica o probatoria.

Se traen a cuento estas consideraciones, porque, sin duda, la censura no identificó la verdadera argumentación empleada por el Tribunal en sustento de su determinación, de manera que, al no hacerla blanco de sus críticas y reparos, sale indemne en casación y, por tanto, prestándole suficiente y sólida base a su fallo. En esencia, el juzgador de grado razonó de esta suerte: “Efectivamente, al revisar la relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes mensual, obrante a fls. 42 del expediente, encontramos que el último empleador de la demandante fue SAFERBO TRAEMPAQUES LTDA el cual cotizó para pensiones durante todo el año 1998, es decir que lo hizo hasta diciembre de ese mismo año. Como la demandante se pensionó conforme a lo dispuesto en el decreto 758 de 1990 no nos queda duda de que la actora debía retirarse del servicio para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez”.

Tal conclusión la edificó sobre la base de la preceptiva del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, según el cual la pensión de vejez se reconoce una vez reunidos los requisitos mínimos, pero su disfrute está supeditado a la desafiliación del régimen; y que, a los efectos de la liquidación de tal prestación de la seguridad social, se tomará en consideración hasta la última semana efectivamente cotizada.

Sin hacer, ni por asomo, ni por semejas, ni remotamente, alusión a este preciso y cardinal argumento del ad quem, fundado en las claras preceptivas de aquel texto legal, la censura se enfrascó en el planteamiento de que al Instituto de Seguros Sociales no le era dable modificar, de manera unilateral, la fecha de consolidación de la pensión de vejez fijada en la Resolución n.° 1.293 de 2004, en tanto que tal acto administrativo creó a su favor un derecho adquirido que no era susceptible de ser desconocido sin su consentimiento, quedándole a la entidad de seguridad social abierta la puerta para demandar su propio acto.

Es decir, vanamente la acusación se esforzó por enseñarle a la Corte una propuesta argumentativa totalmente distanciada de la trama razonadora que utilizó el Tribunal para ver de concluir que el demandante no tenía derecho a disfrutar de la pensión de vejez desde marzo de 1998, en cambio sí a partir del 1 de enero de 1999 y, por consiguiente, respaldar la decisión del a quo.

En consecuencia, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 20 del Decreto 758 de 1990, 48 y 50 de la Constitución Política. Dice que la violación normativa fue consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el sentenciador: Dar por demostrado, sin estarlo, que el Instituto de Seguros Sociales reliquidó la pensión de vejez de la demandante, durante el curso del proceso, con base en los salarios reales devengados en sus últimos años de cotización. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales sólo le reliquidó la pensión de vejez a la demandante con base en el 70% de lo efectivamente cotizado en los últimos años efectivos de cotización. Señala como apreciadas erróneamente la copia del reporte de las semanas cotizadas por la demandante al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que corre a folios 19-24; y la copia de la Resolución n.° 3.793 de 2006, expedida por el Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual reliquidó la pensión de vejez a la promotora del proceso, que obra a folios 51-53.

Expresa que sí existen elementos probatorios para determinar que el valor de la pensión reconocido en la Resolución 3793, a pesar del aumento, resulta deficitario en relación con el que realmente le corresponde a la demandante; que basta con analizar los salarios cotizados por la actora (fls. 51-53) para concluir que los valores reconocidos en dicha resolución resultan deficitarios del valor real.

Agrega: “Pues bien al determinar la norma, que las personas beneficiados (sic) con el régimen de Transición, se liquidara (sic) la pensión con base en los salarios devengados entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha del cumplimiento de la edad, no cabe duda que con base en dicho postulado se deberá calcular el valor de pensión de mi representada”.

Manifiesta que el trabajador que devengue salario integral deberá cotizar por el 70%, pero ello no quiere decir que el Instituto de Seguros Sociales, para liquidar la pensión de vejez a sus afiliados, “le liquidará el mismo con base en el 70% de lo cotizado, tal y como efectivamente lo realizó el ISS en el caso de mi representados (sic)”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En perspectiva de confirmar la decisión de primer grado, denegatoria de la súplica de reajuste de la pensión de vejez, el Tribunal razonó así: “ Ahora bien, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) profirió la resolución 03793 de 17 de marzo de 2006 en donde reliquidó la pensión de la demandante, logrando un incremento de aproximadamente $ 500.000,00 mensuales.

No le bastaba al apelante con afirmar que el incremento realizado por el ISS resultaba inferior al que pretendía, sino que debió sustentar debidamente la petición para que la Sala conociera si en realidad se había o no equivocado el Juez de primera instancia”. La acusación no combate estos argumentos, que resultaron ser las verdaderas y esenciales razones de que se valió el juez de segunda instancia para prohijar el fallo del a quo, pues se limita a señalar en lo que corresponde el plano estrictamente fáctico de la argumentación, que para demostrar que “…el valor pensional reconocido a mi mandante mediante la resolución No 3.793 de 2008, resulta a pesar del aumento, deficitario del valor que realmente le correspondía a ésta”, que “basta con analizar los salarios cotizados por mi mandante y obrante (sic) a folios 51-53 exp para concluir que los valores reconocidos en la citada resolución, resultan deficitarios del valor Real que le corresponde a mi mandante…”.

Esa argumentación es a todas luces precaria para demostrar un desacierto evidente de hecho, pues se queda en el simple plano de la alegación, en cuanto no explica qué es lo que acreditan los documentos a que se alude ni en qué consistió puntualmente el error por su falta de valoración. Como lo ha dicho muchas veces la Corte, señalar simplemente la prueba que se considera mal apreciada o no valorada por el juzgador, apenas indica la causa del posible error, pero no el error de hecho manifiesto o evidente que podría conducir a la violación de la ley sustancial en caso de existir realmente y de ser demostrado por el recurrente, al que le es imperativo exponer, de manera clara, qué es lo que ellas acreditan, en contra de lo inferido por el Tribunal, y cómo incidieron tales fallas en el yerro evidente denunciado, demostración que ha de estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial.

Al deshonrar la recurrente su carga, la sentencia gravada, al no destruirse su soporte, se mantiene incólume y haciendo jugar a su favor la presunción de acierto y legalidad con la que llegó al ambiente de la casación. Aparte de lo anterior, cabe anotar que el cargo, enderezado por la senda indirecta, mezcla, contra toda técnica, cuestiones de naturaleza eminentemente jurídica, como lo es el que la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición, se liquida con base en los salarios devengados entre la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 y la fecha de cumplimiento de la edad.

Además, este tema se introduce por primera vez en casación. También es punto de derecho –que tampoco fue debatido en las instancias- la forma de liquidar la pensión de vejez de las personas que devengan salario integral. Por consiguiente, el cargo no prospera. Como hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte demandante.

Las agencias en derecho se fijan en $2’800.000,oo En mérito de lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, de fecha 22 de noviembre de 2007, proferida en el proceso ordinario laboral que REINA DEL SOCORRO BETANCUR PALACIO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante. Se fijan en DOS MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($2’800.000,oo) las agencias en derecho. Por Secretaría, practíquese la liquidación de las costas. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 2