CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.35748 ALCIRA BUITRAGO BARRANTES VS. ISS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 35748 Acta No. 34 Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil nueve (2009).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALCIRA BUITRAGO BARRANTES, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de diciembre de 2007, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES: La actora demandó al ISS, para que sea condenado a pagarle: las “ cesantías, prestaciones sociales, auxilios, salarios, tanto legales como convencionales que se causaron durante toda la relación laboral ”; enlista los siguientes rubros: primas de vacaciones de servicios, de navidad y de antigüedad; bonificación por servicios; subsidios de transporte y alimentación; cesantías, intereses a las cesantías; indemnización del artículo 1 Decreto 797 de 1949; dotaciones y subsidiariamente la indemnización por su no entrega; subsidio familiar doblado; incrementos salariales convencionales; horas extras, dominicales y festivos; la devolución de los aportes para los riesgos de IVM y lo correspondiente a la retención en la fuente y la reliquidación de la pensión de vejez con todos los factores salariales.

Afirmó que laboró al servicio del Instituto demandado entre el 25 de enero de 1996 y el 16 de febrero de 2004, como auxiliar de enfermería; para acceder al empleo le impusieron la “ suscripción de documentos dirigidos a simular contratos de prestación de servicios ”; le cancelaron a título de honorarios $972.020,oo que realmente eran salario; se le obligó a pagar aportes para la Seguridad Social con base en el salario mínimo y no por lo que efectivamente devengaba; le descontaron indebidamente para retención en la fuente y además, “ se le obligaba a pagar el impuesto de industria y comercio ”; era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época; antes de 1996 sirvió como supernumeraria, en “ reemplazos de trabajadores en licencias, incapacidades etc ”; agotó la vía gubernativa.

Dos apoderados contestaron la demanda y el Juzgado del conocimiento disputo tener en cuenta “ para su estudio la primera contestación ”, en ésta, el ISS negó que hubiera existido contrato de trabajo, afirmó que celebró con la demandante varios contratos de prestación de servicios, “ sin ningún vicio del consentimiento y bajo las directrices de la Ley 80/93 ”, sin subordinación, ni horario y, sujetos al pago de honorarios; igualmente negó la calidad de trabajadora oficial de la actora, adujo que trabajó en forma independiente y que los aportes a la seguridad social como la retención en la fuente, eran imposiciones legales; consideró que la naturaleza jurídica del vínculo fue de prestación de servicios de carácter administrativo, por lo que no podía aspirar a que le cancelaran las acreencias laborales reclamadas; dijo no constarle si era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de falta de jurisdicción, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido; imposibilidad de disposición del patrimonio de los coadministrados, “ principio de dirección, regulación y control estatal de los servicios públicos ”, ausencia de relación laboral, pago, compensación, prescripción, mala fe del demandante, ausencia de vicios del consentimiento y buena fe (fls. 238 a 250).

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 27 de julio de 2007, condenó al ISS a pagarle a la demandante las sumas de dinero que precisó para cada ítem, por concepto de cesantías, primas de servicios, vacaciones, prima de navidad y por las costas del proceso. Absolvió de las demás pretensiones (fls. 421 a 435). LA SENTENCIA ACUSADA Por apelación de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 3 de diciembre de 2007, revocó la del a quo y absolvió al ISS “ de todas las súplicas de la demanda ”.

No fijó costas en la alzada (fls. 458 a 472). El ad quem, luego de reseñar “ todos los medios de prueba a que se contrae el expediente ” y específicamente los comprobantes de pago (fl. 7 a 16), las actas de liquidación de los contratos, los comprobantes de aportes a pensiones como trabajadora independiente (fl. 29), las actas de posesión (fls. 32 a 73), los comprobantes de pago “ por contratación civil ”, los certificados del Departamento de Recursos Humanos (fls. 88 a 92 y 396); los contratos de prestación de servicios (fls. 93 a 155 y 278 a 355), los listados de turnos (fls. 163 a 197); el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada; las autoliquidaciones (fls. 383 a 386); la respuesta del ISS (fl. 389 a 390); los reportes de las semanas cotizadas (fls. 408 a 418) y las Convenciones Colectivas de Trabajo, detalló por su número, fecha y período, 19 contratos, de todo lo cual encontró evidente que “ la actora laboró mediante diversos contratos de prestación de servicio desempeñando el cargo de auxiliar de enfermería ”.

Sostuvo que “ el hecho que la demandada tuviera que cumplir las obligaciones acordadas, destinar un horario determinado y rendir un informe, con el fin de lograr su eficaz ejecución, resulta obvio y natural pues la entidad demandada debía, a través del funcionario asignado para tal efecto, pedir información sobre el cumplimiento de los contratos a la accionante; empero esos requerimientos no pueden ser interpretados como si se tratara de ordenes laborales impartidas al contratista.

Así de las documentales aportadas no se puede deducir una subordinación, sino por el contrario una prueba del cumplimiento del objeto de varios contratos administrativos ”. Reprodujo en lo pertinente la sentencia C 555 de 1994 de la Corte Constitucional, para significar que no todo contrato de prestación de servicios se podía reputar como una relación de orden laboral, porque para acceder a los determinados cargos en el sector público se debía cumplir cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y la ley, “ pero en modo alguno se podría reivindicar la existencia de un verdadero empleo público, pues ello equivaldría a derogar formalidades y exigencias sustanciales de derecho público ”, por lo que el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, “ en desarrollo de lo previsto en el art. 53 de la C. N., no es absoluto y en esa medida no puede extenderse al punto de reconocer a favor del demandante sumas por concepto de prestaciones sociales, las que solo hubiesen podido gestarse a ese título, por virtud del ejercicio de la función encomendada a quien tiene la entidad anotada ”.

Precisó que como “ entre una y otra relación administrativa laboral existió solución de continuidad y por tal razón no puede verse como una relación única laboral como lo pretende la accionante, carecía el juez laboral de competencia para pronunciarse en forma individual con respecto a cada uno de ellos por carecer el juez de facultades para “corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda” so pena de violar los principios constitucionales, elementales del derecho de defensa, principio dispositivo y lealtad procesal.

Así las cosas, mal puede el operador judicial, dar por acreditada una sola relación laboral, como se pretende en este proceso, cuando entre una y otra relación ha mediado tiempo, por el querer de las mismas partes en conflicto ”. Destacó que no era el juez el llamado a cambiar los hechos sino, que le correspondía aplicar las normas jurídicas pertinentes; que la actora no cumplió con su carga probatoria, pues “ no demostró la relación laboral que alega en la demanda (sino varias relaciones laborales mediante contratación administrativa), la absolución sobre las súplicas de la misma era procedente ”.

Reiteró que no se acreditó la unidad laboral, sino varios contratos de prestación de servicios de acuerdo con la Ley 80 de 1993, por lo que mal podía “ predicarse la consolidación de un solo contrato de trabajo con sus consecuencias legales ”. Reprodujo el parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990; copió en lo pertinente las sentencias C 195 y C – 432 de 1994 de la Corte Constitucional, para destacar que “ a la luz de las citadas normas son trabajadores oficiales del sector salud quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales ”, al igual que a quienes, por virtud de los estatutos internos así se les catalogaran; consideró “ que en el Instituto de Seguro Social, conforme a lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, solo son trabajadores oficiales aquellos que desarrollen sus funciones en el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, mientras que los demás son empleados públicos ”.

Finalmente sostuvo que “ en ese orden de ideas, aún en el evento de haberse demostrado la actividad personal del actor, y los demás elementos constitutivos de la relación laboral, necesariamente ha de concluirse que si el demandante tenía en el Instituto de Seguros Sociales, entidad dedicada a la prestación de servicios de salud, la calidad de trabajadora oficial, era obligatorio que hubieses acreditado hallarse dentro de la excepción a la mentada regla general de la situación legal y reglamentaria que opera en dichos organismos; que la parte actora a quien incumbía la carga probatoria no lo demostró y contrario a ello, aceptó desprevenidamente que su último cargo correspondía al de Auxiliar de enfermería, que denota una actividad eminentemente intelectual, conforme a la regulación de funciones, que no encaja dentro de las actividades propias del “mantenimiento de la planta física” o de “servicios generales”, que se reseñaron anteriormente, con lo que mal puede catalogarse como trabajador oficial ”.

Con fundamento en lo anterior sostuvo que “ la justicia ordinaria del trabajo no tiene competencia para este tipo de prestación de servicios, pues ella radica en la jurisdicción contenciosa administrativa. Razón por la cual ha de absolverse a la demandada de todas y cada una de las súplicas sin que esta decisión implique efectos de cosa juzgada ante la jurisdicción contenciosa administrativa ”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, modifique la de primer grado, “ imponiendo condena además al pago de” los conceptos que especifica en literales a) a k). Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo que denominó “ primer cargo ”, que fue replicado oportunamente.

Textualmente reza: “ La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de las siguientes disposiciones: Dto 1045, arts 1 y 5, literales a), b), c), d), h), i), art. 10; Ley 6 de 1945, art. 17, ordinal a); Ley 15 de 1959, art. 1, 3, y 4; Ley 1 de 1063 (sic), art. 7; Dto 916 de 2005, Ley 11 de 1984, art. 7, 8, 10, 11 C. S. T., art 14, 20, 21, 23, 24, 127, 467 y 468;

Decreto 797 de 1949, art. 1; Constitución Política, art. 53; Decreto 1335 de 1990, art. 3 cargo Auxiliar de Enfermería; Ley 80 de 1993, art. 32; Decreto Ley 1651 de 1977, art. 2 y 3 Ley 10 de 1990, art 26 ”. Le endilga al Tribunal los siguientes errores: “ 1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, la existencia de la subordinación jurídica.

“2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en desarrollo de la función de auxiliar de enfermería en una entidad hospitalaria, bien sea con el ropaje de la libertad en la prestación de servicio o bajo subordinación contractual, es imposible hacerlo sin el ejercicio de la subordinación. “3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la actora desarrolló su actividad como auxiliar de enfermería bajo la plena libertad y autonomía. “4.- Dar por demostrado sin estarlo, que la actora era una empleada pública.

“5.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la actora hizo aportes por invalidez, vejez y muerte, que correspondía a la demandada. “6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los aportes se hicieron, no lo fueron por los montos proporcionales al salario devengado por la misma. “7.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo que a la actora se le hicieron descuentos por retención en la fuente, a pesar de que la relación era laboral contractual.

“8.- Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada actuó de buena fe. “9.- No dar por demostrado, a pesar de estarla, que la demandada actuó de mala fe ”. Como pruebas erróneamente apreciadas señala: las actas de liquidación de los contratos (fls. 17 a 18), los pagos efectuados (fl. 7 a 16), las comunicaciones suscritas por la Coordinadora (fl. 30, 31); recibos de pago de la remuneración “ simulando contratación civil ” (fls. 74 a 87), actas de posesión (fls. 32 a 73) certificación de servicios (fls 88 a 92), contratos entre las partes (fls. 93 a 155), lista de turnos programados (fls. 163 a 197), certificados de los contratos suscritos (fl. 277), certificación sobre densidad de semanas aportadas (fls. 408 a 419); convenciones colectivas, el interrogatorio de parte (fl. 375 a 378) la demanda (fls 2 y ss).

En la demostración del cargo indica que contrario a lo que dedujo el ad quem, sí se encuentra demostrada la subordinación “ y por lo mismo sí se estableció el contrato de trabajo ”. Sostiene que las pruebas señaladas “ nos permiten en una valoración integral concluir la existencia de la relación contractual ”. Alude al interrogatorio de parte del representante del Instituto demandado del que afirma, aceptó que las funciones de la demandante, la jornada de trabajo, los turnos, y las labores, eran las mismas de las compañeras de trabajo, entre las cuales estaban la de suministrar alimentos, medicamentos a los pacientes, en la forma indicada por el médico “ y en el peor de los casos como lo indique la enfermera jefe ” y en general, relata las diferentes funciones que desarrollaba la demandante, para significar que recibía ordenes, cumplía el reglamento y por lo tanto era subordinada.

Aduce que a folios 163 a 187 obran las listas de los turnos, que demuestran que no podía prestar servicios en cualquier momento, de manera libre, sino que estaba supeditada a lo que le ordenaran. Explica que en los mismos contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula en la que el contratista manifiesta “ que conoce y acepta las condiciones que para la prestación del servicio tiene establecido el instituto ”, indicativo de que existía subordinación. Aduce que la certificación expedida por la demandada desvirtúa la apreciación del ad quem de que hubo solución de continuidad.

Reitera que si el Tribunal “ hubiera apreciado correctamente la prueba recaudada, tendría inevitablemente que llegar a la conclusión de que se estaba ante un contrato de trabajo y no ante un contrato de prestación de servicios”. Indica que el Instituto demandado obró de mala fe, “ que ha servido para que se reproduzca el fenómeno de las nominas paralelas a todo lo largo y ancho del país ”.

Aduce que es contrario a la ley y a la jurisprudencia, “ el tratamiento que se le da a la presunción del contrato de trabajo, ante una realidad tan clara de prestación de servicio, arribando el Tribunal a exigir una subordinación especial, extraña e inexistente en la ley laboral ”. Censura que se hubiera catalogado a la actora como una empleada pública so pretexto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, muy a pesar de que el Tribunal cita en su providencia, la sentencia C 555 de 1994, de la Corte Constitucional, “ según la cual no es posible tener un empleo público, sino que (sic) cumplen requisitos, algunos de los cuales son solemnes” “(…) es decir, la convirtió de contratista invocada por la demandada; de trabajadora subordinada condición alegada por la parte actora, por arte de magia en empleada pública ”.

Indica que no reclama la condición de empleada pública sino la existencia de un contrato de trabajo, dada la presencia de los elementos del contrato, como el salario, la prestación personal del servicio y la subordinación. En apoyo de sus alegaciones reproduce lo pertinente de la sentencia C 154 de 1997, de la Corte Constitucional, referente a los contratos de prestación de servicios simulados.

En relación con el quinto y sexto errores de hecho manifiesta que a pesar de que el patrono estaba en la obligación de realizar aportes a la Seguridad Social, no lo hizo, sino que, con el argumento de estar frente a un contrato de prestación de servicios, dejó toda la carga a la actora y no canceló las partidas para riesgos profesionales; sostiene que los aportes a la Seguridad Social no se hicieron por el valor real del salario y fue por ello que la pensión de vejez reconocida “ resultó liquidada sin tomar en cuenta el monto real de aportes que sí correspondía ”, como consta en los recibos de pago (fls. 7 a 16 y 74 a 87).

En punto al séptimo error indica que el ad quem “ no dio por demostrado que a la actora se le descontaba bajo el concepto de retención en la fuente, es decir, que además de no cancelársele en forma debida la remuneración, se le hicieron descuentos imputado (sic) como se indicó y así consta en los recibos que reposan a fls. 74 a 87 ”. Sostiene que si “ se hubiera reconocido la existencia del vínculo contractual ” la retención en la fuente se hubiera catalogado como indebida, “ toda vez que no podía hacerse efectiva dicha retensión (sic) a la actora ”.

Esgrime que toda la actuación del Instituto demandado refleja que “ existe mala fe patronal ”, refiere que “ la propia Corte Constitucional ha señalado que si la necesidad es permanente, se debe proceder a la creación de los cargos y no reemplazar de manera permanente la planta de personal, con contratistas, si la norma no lo permite y tampoco estamos frente a necesidades que requieran conocimientos especializados, es decir, no estamos ante expertos en algún tema especial ”.

LA RÉPLICA Estima que el cargo no debe prosperar, porque la acusación se formuló por la vía indirecta como consecuencia de 9 errores de hecho cometidos por el Tribunal, sin tener en cuenta que el verdadero sustento de la providencia lo constituyen dos argumentaciones de índole jurídica, una atinente a que no podía estudiar las pretensiones “ como si se tratara de “una sola relación laboral” y no de varias relaciones “mediante contratación administrativa”, pues si lo hiciera violaría “principios constitucionales, elementales del derecho de defensa, principio dispositivo y lealtad procesal” (ibídem) como la segunda relacionada con la naturaleza legal y reglamentaria del vínculo laboral de los empleados de entidades dedicadas a la prestación de servicios de salud, en virtud de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, por lo que “la justicia ordinaria no tiene competencia para este tipo de prestación de servicios, pues ella radica en la jurisdicción contencioso administrativa” (fl. 472) – conforme está textualmente dicho en la providencia-, constituyen las dos el fundamento jurídico de la sentencia, fundamento que por ser de puro derecho sólo podría controvertirse por la vía directa de violación de la ley ”.

SE CONSIDERA El Tribunal final y esencialmente demarcó su providencia en dos aspectos: por un lado precisó que entre los diversos contratos suscritos por la actora existió solución de continuidad, razón que impedía un pronunciamiento individual respecto de cada uno de ellos, por carecer de facultades para “ corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda ” y por la otra, que “ aún en el evento de haberse demostrado la actividad personal del actor y los demás elementos constitutivos de la relación laboral ”, el cargo de auxiliar de enfermería no le daba la condición de trabajadora oficial sino de empleada pública y no le competía a la jurisdicción ordinaria definir el asunto, “ pues ella radica en la jurisdicción contenciosa administrativa.

Razón por la cual ha de absolverse a la demandada de todas y cada una de las súplicas ”. Conviene advertir, que los tres primeros errores de hecho que la censura le endilga al Tribunal, en realidad, no guardan relación con la decisión que finalmente plasmó en su sentencia. Si bien, en principio aludió a que no se había demostrado la subordinación como elemento del contrato de trabajo, en última aceptó que existió una relación laboral, sólo que la catalogó como “ administrativa laboral ”, en la que “ existió solución de continuidad y que por tal razón no puede verse como una relación única laboral como lo pretende la acciónate ”, aspecto que le impedía pronunciarse en forma individual por cada contrato, por carecer de facultades para “ corregir, enmendar o aclarar los hechos de la demanda ”.

Adicionalmente coligió que aún, demostrada la actividad personal “ y los demás elementos constitutivos de la relación laboral ”, procedía la absolución del Instituto demandado, porque el cargo de “ Auxiliar de Enfermería ”, no encajaba dentro de las actividades propias para catalogarla como trabajadora oficial y en consecuencia, “ en razón a que es empleado público y la justicia ordinaria del trabajo no tiene competencia para este tipo de prestación de servicios, pues ella radica en la jurisdicción contenciosa administrativa ”.

En esas condiciones, el ad quem no incurrió en los tres primeros errores de hecho. Razón le asiste a la réplica en cuanto advierte que el verdadero sustento de la sentencia del Tribunal fue de orden jurídico, porque en forma determinante, resultó de la aplicación y de la hermenéutica dada al artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que en últimas le indicó, que la actora no tenía la categoría de trabajadora oficial.

En esas condiciones a la censura le correspondía desvirtuar esa fundamental consideración, a partir de la naturaleza jurídica del Instituto demandado. En ese sentido, la conclusión relativa a que la demandante no era trabajadora oficial, sino empleada pública, por no haber demostrado que las labores que ejercía eran de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, continúa como soporte de la sentencia recurrida, bajo la presunción de legalidad y acierto, de la cual llegó investida.

Por lo dicho, el tema referente a que los contratos suscritos por la actora se desarrollaron sin interrupción, resulta intrascendente dada la condición de empleada pública que le asignó el ad quem a la demandante, que valga la insistencia aquí no se desvirtuó, y no es posible examinar porque la Corte tiene vedado acometer oficiosamente estudio alguno, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario.

El cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente, por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 3 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ALCIRA BUITRAGO BARRANTES le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO PAGE 18