CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.35738 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Luis Javier Osorio López Referencia: Expediente No.35.738 Acta No. 07 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 7 de diciembre de 2007, en el proceso seguido por JORGE GIRALDO MEJIA contra el banco recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama la indexación de la primera mesada de la pensión vitalicia de jubilación que la demandada le concedió y que dicho valor sea reajustado anualmente con resultado de la inflación anual. Consecuentemente, que se condene al Banco a cancelar la diferencia resultante entre el monto de la pensión actualizada y el valor que ha venido cancelando la demandada.

Además, que las sumas resultantes como condenas sean indexadas y canceladas con sus respectivos intereses moratorios. Son fundamentos fácticos de sus pretensiones los siguientes: (i) trabajó al servicio de la entidad demandada, como trabajador oficial, desde el 29 de mayo de 1973 hasta el 1o de octubre de 1995; (ii) el último salario fue de $929.944;

(iii) mediante comunicación Nº.921-003796-03 de diciembre de 2003, la demandada le confirió pensión de jubilación al actor a partir del 17 de febrero de 2003 y; (iv) el salario base de liquidación de la primera mesada fue el salario promedio devengado en el último año de servicios, sin hacerle reajuste alguno por efectos de la inflación, siendo la pensión calculada en el equivalente al 75% de dicho salario.

La entidad bancaria se opone a las pretensiones de la demanda y propone las excepciones de “ carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación a cargo de Banco Popular, pago, prescripción y cosa juzgada”. SENTENCIA DEL A QUO En sentencia del 10 de septiembre de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Santiago de Cali condena a la demandada a indexar la primera mesada y consecuentemente, a cancelar la suma de $24.463.467,31; correspondiente a la diferencia entre las mesadas pagadas sin actualización del salario base de liquidación que venía pagando el Banco y las que se liquidaron en la sentencia, reajustando la mesada pensional en la suma liquidada.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, decide confirmar la sentencia apelada. La decisión se sustentó en las siguientes argumentaciones: “ Para esta Corporación es de vital importancia tener en cuenta para resolver el asunto que con las decisiones adoptadas en las sentencias C-862 y C-891 A sobre la constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la ley 171 de 1961, se impuso la actualización de la base salarial de las pensiones legales y aún extralegales no comprendidas en la ley 100 de 1993 frente a las cuales no se consagró tal mecanismo.” Invoca la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 28 de mayo de 2007 radicación Nº 27242, de la cual dice: ”La tesis desarrollada en la sentencia que se deja reproducida la acoge esta Corporación en tanto es aplicable en un todo al caso concreto”.

III-. RECURSO DE CASACIÓN La demandada incoa demanda de casación con el objetivo de que la Corte “… case la sentencia impugnada … una vez constituida en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia … y en su lugar absolver al Banco Popular S.A., de todas las pretensiones de la demanda.” CARGO ÚNICO “ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El recurrente difiere de la sentencia adoptada por el Tribunal en cuanto “ …la pensión reclamada por el antiguo funcionario no es de aquellas previstas en la ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones”.

Finaliza su disertación expresando, “ Entonces, si la pensión reconocida por el banco al señor Jorge Giraldo Mejía no es de las contempladas expresamente en la ley 100 de 1993, no procede el reajuste o indexación del salario base de liquidación en la forma como lo dispuso el tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, y con fundamento en las decisiones citadas, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo, lo que conlleva a la prosperidad del mismo”.

RÉPLICA En lo que interesa al recurso de casación, el opositor señala: “… parece no estar teniendo en consideración la nueva normatividad en que el criterio mayorista de la Sala Laboral reiteradamente viene sosteniendo que si el derecho a la pensión de jubilación fue exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993 resulta procedente la actualización así (sic) el retiro se hubiera causado antes de la vigencia de nueva preceptiva.” IV-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala Laboral, de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado mayoritariamente a favor de la actualización del salario base de liquidación de la primera mesada de las pensiones de jubilación causadas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991. Entre reiterados pronunciamientos, se menciona el de radicación 32708 del 20 de mayo de 2008, en proceso contra la misma entidad bancaria demandada, donde una vez más se ratifica que: “ Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. “En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. “De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.

“Valga aclarar que si bien el artículo 260 del C.S.T. regula la situación pensional de trabajadores privados, ello no es impedimento para que esta Sala traslade las motivaciones y consideraciones a esta clase de asuntos, en que el actor tiene la calidad de trabajador oficial, puesto que la argumentación para justificar aplicable la figura o actualización de la base salarial, es la misma para cualquier trabajador, sea este privado o público.

Así se afirma, porque la merma de la capacidad adquisitiva se pregona tanto del uno como del otro, la devaluación de la moneda la sufren todos los asociados y las consecuencias que ello conlleva la padecen la generalidad de los habitantes de un país, sin exclusión alguna. De manera tal que frente a la universalidad de los principios consagrados en la Constitución Política, estos son aplicables a unos y otros que, en definitiva son los que le dan soporte a la indexación, en beneficio de toda clase de trabajadores.” Se reitera la ratio decidendi de la citada sentencia y, en consecuencia, el cargo no prospera.

No se casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 7 de diciembre de 2007, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, en el proceso ordinario de JORGE GIRALDO MEJIA contra EL BANCO POPULAR S.A. Costas a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Radicación N° 35738 Discrepo de los razonamientos que la mayoría expresó sobre la viabilidad jurídica de indexar el ingreso base de liquidación de una pensión de jubilación con fundamento exclusivo en la Constitución Política, por las razones que reiteradamente he expresado en varios salvamentos de voto, como el correspondiente a la sentencia 31691 de 26 de septiembre de 2007.

En aras de la brevedad, me remito a los argumentos allí planteados. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 35738 Magistrados Ponentes: EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Demandado: BANCO POPULAR S.A. La diferencia de criterio que me lleva a aclarar voto, pues comparto la decisión de indexar la primera mesada pensional, radica en la argumentación a la que acude la mayoría, para fundamentar la decisión de la indexación de la primera mesada pensional, conduciendo a un escenario inadmisible a mi aviso, el de que el fundamento legal de la indexación es el de una ley distinta a la que reconoce el derecho, según el siguiente razonamiento: 1.

La tesis reiterada de la Sala en materia de indexación de la primera mesada pensional es que ésta procede cuando la ordena el legislador. De manera que al hallar en el artículo 260 del C.S.T., modulado por la Corte Constitucional en la Sentencia C–862 de 2006, un mandato de la actualización monetaria de las pensiones el juez la debe declarar respecto a la pensión de jubilación. 2.

La indexación de la primera mesada pensional no había sido otorgada respecto a pensiones como las del sub lite, porque: a) el legislador había faltado al deber constitucional de disponer lo necesario para garantizar “el derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional” como se señala en la sentencia de la Corte Constitucional C – 862 de 2006; efectivamente el Congreso incumplió por lustros la orden constitucional contenida en el artículo 48 en la parte que dice que la ley “definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”; y b) porque la Corte Constitucional había consentido deliberadamente la deficiencia legislativa, y se había abstenido de utilizar ese mandato como parámetro de “control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia”, y había justificado como razonable que el legislador se hubiera limitado a disponer medidas de indexación parciales dejando por fuera a una población amplia de pensionados, en la sentencia 067 de 1999 de exequibilidad de la Ley 445 de 1998, como lo reseña la sentencia de la que me aparto. 3.

La razón toral para que la Corte Constitucional declarara la omisión legislativa reseñada es el derecho constitucional del pensionado a que el Estado le garantice el poder adquisitivo de su mesada pensional. Así, están por demás la invocación de principios, -ya por referencia a lo dicho por la Corte Constitucional o por esta misma Corte en jurisprudencia rectificada-, que no armonizan con la admisión de existencia de norma expresa.

No guarda coherencia con la postura reiterada de la Sala el que luego de hallar la norma expresa que señala el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, acudir a principios que hacen superflua la disposición, o que entran en conflicto con ella en el momento de señalar su alcance, ya fuere el de la equidad, o el de la solidaridad, o el de la igualdad.

Y la igualdad es la razón invocada para extender la exequibilidad condicionada del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan las pensiones de los servidores oficiales. La invocación del principio de la igualdad se hace es respecto a todas las pensiones de las que se pueda predicar pérdida del poder adquisitivo por el tiempo transcurrido entre el momento del retiro la entidad o de la empresa luego de cumplir el tiempo de servicio y de aquel en que se satisface el requisito de la edad.

Si este es un fundamento válido bastante tiempo pierde la Sala cuando dedica en sus providencias párrafos enteros a dilucidar la autorización de ley para hacerlo. A mi juicio el fundamento para extender las razones de la exequibilidad condicionada del jubilación del artículo 260 del C.S.T., a las normas que regulan el mismo derecho para el sector público es que el deber del legislador de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones es respecto a todas las de rango legal, en cualquiera de sus especies; y mal cumpliría el Estado su deber sí se limita a imponerlo en relación con los trabajadores particulares y se abstiene de hacerlo a sus propios servidores públicos. 4.

En cuanto al cambio de la fórmula que se utiliza para la determinación de la indexación, que la comparto, pero por razones diferentes; si el fundamento de ella es la misma ley que dispone su reconocimiento, y no la Ley 100 de 1993, está de por demás el rodeo argumental para llegar a ella. La pensión que se ordena no es del sistema general del pensiones; sea suficiente una breve pero contundente reflexión; el derecho no está a cargo de una administradora de pensiones, ni su financiación se sujeta a las reglas previstas para las que son propias del sistema; lo reconoce una entidad empresa, que respecto a este pensionado queda liberado de todo pago, ya fuere pro cuotas partes, o bono pensional, a favor de la red de entidades propias del sistema de seguridad social.

De esta manera está por demás acudir al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quien no está en régimen de transición para efectos de la pensión de jubilación. La principal consecuencia de esto es que el promedio base de liquidación no debe hacerse por el tiempo que hiciere falta, contado desde el inicio de la vigencia del sistema general de pensiones hasta el día que se cumpla con la edad requerida.

Fecha ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS