CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.35733 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 35733 Acta No. 70 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ARGEMIRO MOSQUERA HERRERA contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso seguido por el recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI – E. I. C. E.- E. S. P. I-.

ANTECEDENTES En lo que concierne a los propósitos del recurso extraordinario, es menester señalar que el recurrente pretende que “ Se ordene a la demandada a reconocer y pagar con su correspondiente indexación, los salarios, prestaciones sociales y demás beneficios consignados en los acuerdos convencionales celebrados entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI a que el actor (a) tiene derecho, desde el Primero de Enero del año mil novecientos noventa y siete (1-I-1997)… ” esto es, reajuste salarial, ……​prima semestral extralegal, prima semestral extralegal de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, reliquidación de primas, prestaciones sociales legales y extralegales todo ello “ conforme a lo establecido en las Convenciones Colectivas Única de trabajo, suscritas entre EMCALI EICE ESP Y SINTRAEMCALI…” y las costas del proceso.

Fundamenta sus pretensiones en su vinculación a la demandada desde el 10 de junio de 1980 hasta el 1º de enero de 1997 fecha en la que se transformó; que la Junta directiva de EMCALI, mediante resolución 003 de enero 10 de 1997, emitió los estatutos de la empresa; Que mediante sentencia 85/98 la sección segunda del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca declaró la nulidad de los artículos 26 y 27 de la resolución 003;

Que dicho fallo fue confirmado por el Consejo de Estado el 1º de julio de 1999.- La demandada aceptó algunos hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de falta de jurisdicción, prescripción, presunción de legalidad, caducidad de la acción, inexistencia del derecho, pago de lo no debido, inaplicabilidad de la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo a los servidores públicos, carencia de acción y de derecho, inexistencia de la obligación y inaplicabilidad de la convención colectiva.

El juzgado del conocimiento absuelve a la demandada “de todas y cada una de las pretensiones de la demandante…” II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal que asume el proceso en virtud a apelación de la actora resuelve confirmar la decisión del a quo y para arribar a esta conclusión efectúa el siguiente razonamiento: “ El zumun del asunto debatido consiste en determinar la naturaleza de la relación jurídica que une a la demandante con la entidad demandada.

Sólo en el caso de corresponder a la de un trabajador oficial las pretensiones demandadas tendrán éxito, en caso contrario su rechazo se impone.” La anterior afirmación constituye base de la argumentación del ad quem que desprende de la valoración probatoria, así: “ La entidad demandada responde al nombre de “Empresas Municipales de Cali _EMCALI EICE “que por acuerdo 014 del 26 de diciembre de 1996 se la constituyó como Empresa Industrial y Comercial del Estado, con personalidad jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa que tiene como objeto social la promoción, la organización, constitución y gestión de servicios públicos domiciliarios.” Después expresa que dichas empresas, para estos efectos, se rigen por la ley 142 de 1994, en especial el artículo 41, en armonía con el artículo 5º del decreto 3135 de 1968 y el 292 del decreto 1333de 1986; según las cuales las personas al servicio de estas entidades por regla general tienen la connotación de trabajadores oficiales.”Sin embargo los estatutos de dichas empresas, precisarán que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

En forma posterior señala que el Concejo Municipal de Santiago de Cali, en 1999, mediante acuerdo 034, adoptó el estatuto orgánico de la empresa de servicios públicos y en el mismo señaló quiénes tenían la calidad de trabajadores oficiales y de empleados públicos; disposición ésta que fue declarada nula por el Consejo de Estado el 25 de marzo de 2004.

Continúa al afirmar que: “En consecuencia los únicos actos jurídicos que regulan en este caso el tema referido a la clasificación de los servidores públicos de la demandada y traídos legalmente al proceso en términos del artículo 188 del Código de Procedimiento Civil son las Resoluciones JD0090 del 28 de diciembre de 1999 (fls. 189 y ss), la 150 del 25 de enero de 2000 (fls. 195 y ss) la 151 del 25 de enero de 2000 (fls.200 y ss) y la 646 del 3 de abril de 2000 (fls. 202 y ss) pues no se ha demostrado la existencia de algún otro diferente a los citados.” “ Por lo anteriormente expuesto los preceptos válidos para resolver el presente asunto son los actos administrativos referidos y los artículos 5º y 292 de los decretos 3135 de 1968 y 1333 de 1986, respectivamente” Establecido lo expuesto el juez colegiado, indica que, conforme a la normatividad anterior, “ las personas que tienen la condición de empleados públicos, a pesar de servir a una EICE, son las que ejercen actividades de “dirección o confianza” criterio diferente al de “dirección y confianza “.

Fácil resulta advertir que la conjunción “O” es disyuntiva en tanto la “Y” es copulativa. Bajo esta premisa, con que el servidor público ejerza sólo funciones de “confianza” o únicamente de “dirección” puede ser calificado de empleado público…” Al proseguir con la disertación acota: “ Si aplicamos el criterio anterior al cargo de” DIRECTOR DE GESTIÓN COMERCIAL DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO” que ejerció el demandante, resulta incuestionable que éste es de “confianza” y no cualquier confianza a la manera que se exige en principio a cualquier trabajador sino de una excepcional que se atribuye únicamente a personas que ejercen cargos de representación del empleador dentro de la empresa. …nos referimos a la capacidad de sustituirlo ante sus propios trabajadores a la manera en que lo establece el artículo 32-1 del CST que si bien no es aplicable a los trabajadores oficiales nada impide que razonablemente se lo tenga como criterio de la interpretación perfectamente asimilable a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuya contratación laboral se rige por el mutuo acuerdo y no por disposición legal”.

Al desarrollar los conceptos de “confianza” y “dirección” en torno a las funciones del demandante arguye: “ Es que resulta ilógico negar esa calidad a una persona que ocupa un cargo cuyo objetivo es “Planear, dirigir y controlar el servicio de acueducto y alcantarillado a todos los estratos socioeconómicos, buscando mantener los clientes existentes e incorporar nuevos - hecho éste que pone en evidencia que el actor está por encima del jefe de área y departamento,….participar en el proceso de la elaboración de la formulación presupuestal de la dirección, participar en el proceso de planeación integral del servicio de acueducto y alcantarillado, coordinar con otras áreas el desarrollo de las metas de los servicios de acueducto y alcantarillado, planear y apoyar las actividades relacionadas con el servicio domiciliario de acueducto y alcantarillado’ asegurar el cumplimiento por parte de todo el personal a su cargo de las normas de salud ocupacional’ entre otras.” Añade: “ Con esta óptica fácil resulta advertir que bajo su incumbencia no sólo estaba la de ejecutar políticas y directrices ya impuestas por organismos superiores sino coordinarlas, dirigirlas… lo que no propiamente se encuentran en cabeza del común de los trabajadores sino en la de quienes hacen `parte del plano directivo de la empresa caracterizado por estar integrado por las personas de mayor confianza para el empleador…” Al continuar con el desarrollo de las nociones de “confianza” y “dirección”, sobre las que construye la providencia su análisis central y luego de transcribir la acepción que el Diccionario de la Real Academia Española atribuye a dichas expresiones concluye que éstas se ajustan a las características del cargo ejercido por el actor y al perfil psicológico exigido a quien lo desempeñe “ alta habilidad administrativa, alto nivel de influencia, alto nivel de inteligencia social, alto nivel de creatividad, liderazgo, capacidad analítica y capacidad de trabajar bajo presión” (cita que trae la sentencia ).

Las reflexiones vistas conducen al Tribunal a concluir que el cargo de “Director de gestión comercial de acueducto y alcantarillado” no sólo entraña funciones de confianza sino también de dirección que determinan la calificación de empleado público a quien lo ejerce. Agrega el ad quem que, a idéntica conclusión se llegaría al establecer que el numeral 3º del artículo 4º de la ley 27 del 23 de diciembre de 1992, señala que los “Empleados Públicos de las Empresas Industriales y Comerciales del estado (y de las sociedades de economía mixta) que tengan un nivel (igual o) superior al jefe de sección o su equivalente” son de libre nombramiento y remoción” (Subraya el Tribunal).

Advierte que la Corte Constitucional declaró inexequibles sólo las expresiones comprendidas entre paréntesis y que en este orden de ideas es forzoso concluir que todo servidor público que trabaje para una EICE “ y que ejerza un cargo de nivel superior al de jefe de sección o su equivalente tiene la calidad de empleado público. Es irrefutable que en la organización empresarial la “sección” es una parte constitutiva del “departamento”.En otros términos un departamento puede estar estructurado por varias partes llamadas secciones.

Bajo esta óptica a quien dirige el departamento le corresponde también la coordinación de la sección ya que ésta es una parte de aquel…” En forma posterior hace el análisis de los actos administrativos aportados al proceso y expresa, en cuanto a la resolución JD 090 de 1999, que al calificar el cargo de “Director de gestión comercial de acueducto y alcantarillado” como propio para ser ejercido por un empleado público no hizo mas que acoger los criterios que hasta ahora se han plasmado”.

Asimismo señala que las “ resoluciones 150 del 25 de enero de 2000 (fls. 143 a 145), la 003 del 20 de enero de 1999 (fls. 150 a 157) y la 646 del 3 de abril de 2000 (fls. 158 a 159) “…En dichos actos administrativos se dejó establecido también que el cargo de jefe de departamento sería ejercido por empleados públicos y por lo tanto su aplicación a la demandante es inequívoca” Como corolario del anterior razonamiento jurídico y al establecer que al cargo ejercido por el actor le corresponden funciones de confianza y de dirección que determinan la calificación de éste como empleado público; confirma la sentencia absolutoria del a quo.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Al discrepar de la anterior determinación, la parte demandante pretende que la Corte “CASE TOTALMENTE la sentencia de segunda instancia Nº 073 proferida por el Honorable Tribunal del Distrito de Cali,…y una vez constituida en sede de instancia se sirva REVOCAR la sentencia de primera instancia…por medio de la cual se ABSOLVIÓ a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas y se condeno en costas al actor, y en su lugar CONCEDER las pretensiones formuladas en la demanda citada en la referencia” Con tal propósito formula tres cargos que en su ataque a la sentencia, optan por idéntica vía y modalidad y señala como violadas similares disposiciones.

En razón a lo anterior y al resultado de las valoraciones que respecto a la técnica se realiza se examinarán los cargos en forma conjunta así: PRIMER CARGO:” Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968;

Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” En la demostración del cargo, señala cómo centro de la controversia el “demostrar que el cargo ocupado por la demandante, se clasifica como de trabajador oficial;…” Luego alude al artículo 1º y 8° de las convenciones colectivas suscritas por la demandada con su sindicato, para concluir que, en su condición de trabajador oficial, conforme a dicha disposición, le corresponde al demandante los beneficios convencionales.

Arguye que para resolver jurídicamente el interrogante planteado se deben aplicar las disposiciones contenidas en el Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la ley 142 de 1994 y el Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968. Al efecto trascribe apartes de la providencia impugnada para señalar: “ Conforme a lo expresado, concluye el Tribunal, que el cargo ocupado por el señor …, se clasifica como empleado público, en razón a que “ considero que mediante las resoluciones: JD 0090 del 28 de diciembre de 1999 (Folios 139 a 141), GG- 150 del 25 de Enero de 2000 (Folios 143 a 145), JD 003 del 20 de enero de 1999 (Folios 150 a 157), GG- 0646 del 3 de abril de 2000 (Folios 158 a 159)”.

“ La junta Directiva o el Gerente General de EMCALI EICE ESP. ejercieron la facultad de determinar las actividades de la empresa que son ejercidas por quienes ostentan la calidad de empleados públicos; raciocinio que es de naturaleza jurídica, pero en el cual el Ad quem, aplicó en indebida forma el contenido de los artículos 292 del Decreto 1333 de 1986 y 5º del Decreto 3135 de 1968, ya que entendió en forma equivocada, que la facultad que dicha norma le otorga a las Juntas Directivas para determinar las actividades de dirección o confianza a ser desempeñadas por empleados públicos”.

A partir de allí señala cada uno de los actos administrativos y la referencia a los folios en los cuales aparecen dentro del contexto del expediente, copia de la documentación en la que constan y respecto a los cuales hace diferentes comentarios y análisis en torno a su validez probatoria. Luego alude a la sentencia de la Corte Constitucional C-484 del 30 de Octubre de 1995 sobre “la clasificación de los cargos de una E. I. C. E. para establecer, refiriéndose al artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que “ la apreciación que del mismo hizo el Ad quem, fue errada, ya que es a las Juntas Directivas de las EICE, a quienes corresponde en sus estatutos internos, la fijación de las actividades (dirección o confianza) que van a ser desempeñadas por empleados públicos; y no como lo entendió el Ad quem, que el solo enlistamiento de los cargos que se clasifican como de empleados públicos, …determina que un cargo se clasificaba como de empleado público”.

SEGUNDO CARGO: “Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de las siguientes normas legales: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto 3135 de 1968; Artículo 1º del Decreto Reglamentario 1848 de 1969;

Artículo 2º del Decreto Reglamentario 1950 de 1973; Artículo 6 Decreto Ley 1005 de 1968, Artículo 123 de la Constitución Política y Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.” Para la demostración del cargo anterior el censor se basa en la argumentación que realizó para el primero. TERCER CARGO: “Acuso la Sentencia … de violar la Ley sustancial en forma directa, en la modalidad de aplicación indebida de: Artículo 292 del Decreto Ley 1333 de 1986, Artículo 41 de la Ley 142 de 1994, Artículo 5º del Decreto 3135 de 1968; el Artículo 467 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

Arts. 2°, el numeral 3° del artículo 4° de la Ley 27 del 23 de Diciembre de 1992 y el artículo 71 del Código Civil.” Para su demostración reitera el argumento planteado en el primer cargo. El opositor de la censura plantea el siguiente razonamiento: “Los tres cargos están llamados al fracaso, toda vez que el Tribunal para confirmar el fallo de primera instancia, tuvo en cuenta diversas resoluciones que son pruebas del proceso, y como ello es así, la “…forma directa en la modalidad de aplicación indebida…” escogida por la censura, resulta equivocada, toda vez que por el sendero de puro derecho, la Corte no puede entrar a valorar las resoluciones que le sirvieron de soporte al Tribunal para concluir que el señor ARGEMIRO MOSQUERA HERRERA era un empleado público; por lo demás, del análisis de tales resoluciones y del manual de funciones, que el ad quem arribó a la conclusión que el actor era un empleador de “ Dirección o Confianza ” de la empresa, hecho que por sí, descarta la calidad de trabajador oficial.” Agrega que el proceso que debió iniciarse ante la jurisdicción contencioso administrativa se instauró ante la ordinaria laboral “en el intento de subsanar el vencimiento de los términos para acudir al Contencioso Administrativo, quien es el único competente para conocer sobre la legalidad y los efectos de tales actos, esto es definir si los mismos pueden considerarse o no como los estatutos de EMCALI EICE ESP”.

Transcribe la sentencia C-484 de 1995 para “ concluir que la resolución JD000090 de 1999, 150, 151 y 646 de 2000, hacen parte de los estatutos internos de EMCALI EICE ESP, pues tales actos administrativos, son claros en señalar quienes se catalogan como trabajadores oficiales y quienes como empleados públicos;…”. Finaliza su oposición diciendo que el demandante al argumentar que es un trabajador oficial, en el proceso no se ocupó demostrar que hubiera sufragado cuota sindical.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Los dislates de orden técnico derivados de acudir a aspectos fácticos para socavar una decisión que se ataca por vía directa, pueden ser superados, limitándonos a los que guardan congruencia con la modalidad de violación escogida. En caso similar y teniendo como demandada la misma entidad, esta Sala profirió el 12 de febrero de 2008 sentencia con número de radicación 31977 en la que dijo: “Los tres cargos se encaminan por la vía directa, y hallan cabal respuesta en un pronunciamiento de la Sala sobre idéntica materia, respecto a los mismos documentos y en proceso seguido contra la misma demandada y contenido en sentencia del 23 de marzo de 2007, radicación 29948, respecto a la misma demandada, donde se señala: “ Ciertamente el Tribunal, al considerar al demandante como misma (sic) empleado público con fundamento en dicha resolución, asumió que la contenía los estatutos internos de la entidad demandada.

La precisión anterior es indispensable, primero, porque el ad quem no desconoció que la entidad demandada era una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal y que por regla general los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, constituyendo la excepción la de quienes desempeñen actividades de dirección confianza y que así estén precisadas en los estatutos, que serán empleados públicos.

En ese orden de ideas, debe advertirse que la resolución atrás mencionada, efectivamente no puede considerarse como los estatutos de la entidad, ya que simplemente se limita a describir los cargos de la empresa cuyos titulares son trabajadores oficiales o empleados públicos, según el anexo pertinente, pero no determina cuáles son las actividades de dirección o confianza que pueden desempeñar personas que tengan la condición de empleados públicos.

En un asunto similar, traído a colación por la censura, la Corte en sentencia del 23 de agosto de 2005, radicación 24492, dijo lo siguiente: “Como puede verse, el acto mencionado no señala las actividades de dirección y confianza que pueden ser desempeñados en la empresa por personas que tengan la calidad de dirección o confianza. El hecho de que haya establecido que los cargos de ciertos niveles son de libre nombramiento y remoción, no significa automáticamente que quienes desempeñen esos cargos son empleados públicos, pues la exigencia que al respecto contiene el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 es que los estatutos de las empresas industriales y comerciales del Estado deben precisar qué actividades de dirección o confianza pueden ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

En ese orden de ideas, las funciones del cargo ejercido por el actor… tampoco sirven para deducir la condición de empleado público del demandante, pues aunque pueda considerarse que son de dirección y confianza, lo que importa, como atrás se dijo, es la determinación en los estatutos de la empresa sobre cuáles actividades de dirección y confianza pueden ser desempeñados por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Esa facultad, desde luego, corresponde a la entidad y no al juez. Asimismo, la condición de empleado público del demandante no se desprende del acta de posesión, pues la naturaleza jurídica del vínculo de los servidores públicos, no se acredita con la forma de vinculación, sino de acuerdo a lo que prescribe la ley”. En las condiciones reseñadas, es patente que el Tribunal se equivocó cuando consideró al demandante como empleado público con fundamento en la resolución JD-000090 tantas veces mencionada.

Y siendo la demandada una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, la situación del demandante debió resolverse con la regla general prevista en el artículo 292 del Decreto 1333 de 1986, según la cual, los servidores de una entidad de esa naturaleza son trabajadores oficiales, a excepción de aquellas actividades de dirección o confianza que estén precisadas en los estatutos de la misma como susceptibles de ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.

Y tales estatutos, no fueron aportados al Informativo. Por lo anterior, el cargo es fundado, pero no prospera porque la sentencia no puede quebrantarse, pues en sede de instancia la Corte encontrará que no fue probada la condición de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo; ciertamente esta circunstancia jurídica no se presume, sino que es menester de acuerdo con la ley, demostrar esa calidad, bien con la prueba de que es afiliado al sindicato que la celebró, o ya porque sin serlo decidió adherirse a sus disposiciones, o que el sindicato agrupa más de la tercera del total de los trabajadores de la empresa o por último por disposición o acto gubernamental.” En consecuencia, aunque los cargos son fundados no prosperan, toda vez que era factor determinante la acreditación por parte del recurrente de ser beneficiario de la convención colectiva de conformidad con el artículo 10 de la misma (fl. 39), lo cual no aparece acreditado en el expediente.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali el 30 de marzo de 2007, en el juicio seguido por ARGEMIRO MOSQUERA HERRERA contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI- EICE ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. Eduardo López Villegas elsy del pilar cuello calderón GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria