SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 35731 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 35731 Acta N° 10 Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor HERNANDO URIBE LINARES contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A..

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita el actor que se condene al Banco de Bogotá S.A., a la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación que le reconoció y al pago de las diferencias a que haya lugar con los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o en subsidio la indemnización moratoria, y a las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, en lo que interesa al recurso, argumenta que prestó sus servicios al Banco de los Andes, entre el 2 de diciembre de 1940 y el 30 de marzo de 1963, devengando un último salario de $3.270,oo, equivalente a 10.9 salarios mínimos legales de la época; que su empleador se fusionó en 1968 con el Banco de Bogotá S.A., quien a partir del 14 de noviembre de 1978 le reconoció pensión legal de jubilación, la que como consecuencia de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, resultó ser notoriamente inferior al 75% de los salarios mínimos mensuales que devengaba al momento del retiro, por lo que se debe ser reajustada, y que en la actualidad recibe una mesada pensional equivalente al salario mínimo legal.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió que el demandante trabajó para el Banco de los Andes en el período mencionado y el último salario que devengó; su fusión con dicha entidad, el reconocimiento de la pensión que a ésta le hizo a partir de la fecha indicada y el monto de la misma; de los demás dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, pago de lo no debido, buena fe, ausencia de obligación en la demandada, e inexistencia de las obligaciones y de los derechos pretendidos. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, quien profirió sentencia el 11 de mayo de 2007, en la que absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones, y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 9 de noviembre de 2007, confirmó la de primera instancia. Para ello consideró, basado en dos sentencias de esta Sala, que no es procedente la indexación de la primera mesada que se solicita, por cuanto al demandante le fue reconocida la pensión el 30 de octubre de 1978, es decir con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993.

Al respecto expresó: “Es incontrovertible que el demandante prestó sus servicios personales al entonces Banco de los Andes, mediante contrato de trabajo del 2 de diciembre de 1940 al 30 de marzo de 1 963, que el último salario promedio mensual devengado fue de $3.270,oo. Igualmente se encuentra probado en los autos que la demandada le reconoció pensión de jubilación a partir del 14 de noviembre de 1978 en cuantía de $2.580,00 (fis. 84 y ss).

(….) Busca el demandante que la mesada pensionaI a partir de su reconocimiento sea en cuantía equivalente al salario que devengaba al momento de la terminación del contrato.de trabajo, esto es, 10.9 salarios mínimos legales, pretensión respecto de la cual se opone abiertamente la accionada, aduciendo que la pensión que se reconoció fue de origen legal establecida en el artículo 260 del C. S. T. Para decidir lo referente a la indexación de mesada pensional impetrada por la demandante, basta rememorar lo señalado por la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia de 29 de enero del 2003, Rad. 19778, donde estudio un caso igual al aquí planteado, ….” Seguidamente copió parte de la referida sentencia, para luego agregar: “Visto, entonces, que la pensión de jubilación reconocida a la demandante fue de índole legal, pero la misma fue reconocida el 30 de octubre de 1978, por lo que la prestación demandada no hace parte de las instituciones de seguridad social previstas en la ley 100 de 1993, no hay lugar a la indexación del ingreso base de liquidación consagrado en el artículo 36 de esta ley, tal como lo ha enseñado la jurisprudencia, por lo que se confirmará la sentencia apelada.

No sin antes acotar que en reciente pronunciamiento la Corte Suprema de justicia ha admitido la indexación del IBL para las pensiones de carácter legal reconocidas a partir de 1991. A continuación citó la sentencia proferida por ésta Sala el 20 de abril de 2007 radicado 29470, que transcribió en parte, y remató diciendo que por lo expuesto no era del caso acceder a la indexación impetrada.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del C.P. L. y de la S.S., modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964 y 7º de la Ley 16 de 1969, con el cual pretende, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia recurrida y en sede de instancia esta Sala revoque la de primer grado; en su lugar condene a las pretensiones de la demanda inicial, y provea sobre costas como corresponda.

Con tal objeto formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación “…de los artículos 8º de la Ley 153 de 1997 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, dentro de los parámetros contemplados en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991 y 162 de la Ley 446 de 1998”.

En su demostración argumenta, que en parte alguna de la sentencia impugnada se hace un análisis de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T., pese a que desde la demanda inicial se pidió estudiar el caso del actor conforme a ellos. Agrega que de haberse aplicado tales disposiciones y tenido en cuenta lo dicho por esta Corporación respecto a su alcance, el Tribunal hubiera entendido que por medio de ellas era posible acceder a la indexación de la pensión del demandante.

Luego, sobre el tema copió en extenso apartes de sentencias de esta Sala y de la Corte Constitucional, y agregó que frente a todas esas decisiones que orientan la filosofía de la indexación de las pensiones, la conclusión es que el juez colegiado dejó de aplicar las disposiciones citadas, y que de haberlo hecho hubiera concluido que el actor tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión sea actualizado.

VII. LA RÉPLICA A su turno la réplica expresa, que la Corte en forma contundente ha venido sosteniendo que las pensiones de jubilación causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, no son susceptibles de actualización del salario base de liquidación, por inexistencia de fundamento jurídico para ello. Además sostiene que la totalidad de los derechos pretendidos, se encuentran prescritos, y que el recurrente al sustentar el cargo, se limitó a transcribir diversas sentencias, sin explicar de qué manera se produjo la violación directa de la ley por parte del Tribunal.

VIII. SE CONSIDERA Dado el sendero escogido por la censura, debe decirse que no es objeto de controversia en este proceso, que el demandante trabajó para el Banco de los Andes, entre el 2 de diciembre de 1940 y el 30 de marzo de 1963, devengando un último salario de $3.270,oo; que su empleador se fusionó luego con el Banco de Bogotá S.A., quien le reconoció al actor una pensión legal de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 1978, para lo cual no actualizó su ingreso base de liquidación. Tal como lo pone de presente la réplica, esta Sala tiene definido mayoritariamente que es procedente la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones causadas a partir de la vigencia de la Constitución de 1991, más no para aquellas que se causaron con anterioridad, dada la inexistencia hasta ese momento de normatividad legal o supralegal que la permitiera.

Ello se infiere, para el caso concreto de las pensiones legales, de las consideraciones hechas en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicación 29470, que se ha venido reiterando hasta ahora, en la cual se dijo: “…el tema de la actualización del salario base para liquidar las pensiones de jubilación fue objeto de reciente pronunciamiento en las sentencias C-862 y C-891A de 2006, en las que se declaró la exequibilidad de los apartes concernientes al monto del derecho pensional consagrado en los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, “en el entendido de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor, IPC, certificado por el DANE”.

En tales sentencias se aludió a la omisión del legislador de consagrar la indexación del salario base, para liquidar las pensiones de los trabajadores que se desvinculan de su empleador, sin tener la edad para pensionarse, y cuyo salario sufre necesariamente una afectación, derivada de fenómenos como el de la inflación; se hizo un recuento legislativo de la indexación en distintos ámbitos, para llegar a la previsión contenida en la Ley 100 de 1993, respecto a la actualización del ingreso base de liquidación de las pensiones previstas en esa normatividad, como para las del régimen de transición. Así mismo, rememoró la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, la que en su propósito de unificar la jurisprudencia, ha fijado el alcance y el sentido de las diferentes normas y dado las pautas para solucionar los casos, que no encuentren una regulación legal expresa.

El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993, sostuvo la Corte Constitucional, en su función de analizar la exequibilidad de las normas demandadas (art. 260 CST y 8º Ley 171 de 1961), debe subsanarse a efecto de mantener el poder adquisitivo de las pensiones, conforme a los artículos 48 y 53 de la C.P. Así estableció que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarles la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Frente al tema, antes de la Ley 100 de 1993, esta Sala había considerado la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones, pese a no encontrar consagración legal, puesto que sólo existían las normas referentes a los reajustes anuales -Leyes 4ª de 1976 y 71 de 1988-, o la indemnización por mora -Ley 10ª de 1972-, después de estimar aplicables principios como la justicia y la equidad, para lograr el equilibrio social característico del derecho del trabajo; igualmente se consideraron y atendieron figuras como la inflación y la devaluación de la moneda colombiana, fenómenos económicos públicamente conocidos, que acarrean la revaluación y la depreciación monetaria (Sentencia 8616 de agosto de 1996).

Así mismo, la mayoría de la Sala de Casación Laboral, sobre los casos de las personas que no tenían un vínculo laboral vigente, ni cotizaciones durante todo“..el tiempo que les hiciera falta para (pensionarse)”, como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes, amparados por el régimen de transición allí previsto, les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, ofreció una solución con la finalidad de impedir que la mesada pensional de ese contingente quedara menguada, por carecer de valores correspondientes al citado período (salarios o aportes); así, se logró integrar el ingreso base de liquidación de la pensión, con la actualización del salario, sustentado en el IPC certificado por el DANE, entre la fecha de la desvinculación y la de la fecha del cumplimiento de los requisitos de la pensión, tal cual quedó explicado en la sentencia 13336 del 30 de noviembre de 2000, reiterada en múltiples oportunidades.

Pues bien, con las decisiones de constitucionalidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8 de la Ley 171 de 1961, la Corte Constitucional orientó su tesis, contenida en la sentencia C-067 de 1999, atinente al artículo 1 de la Ley 445 de 1998, de estimar razonable y justificado, como viable, que el legislador determinara unos reajustes e incrementos pensionales, según los recursos disponibles para ellos, es decir, que había hallado factible una reglamentación pensional diferenciada.

Pero reexaminado ese criterio por la citada Corporación, que ésta acepta, se impone como consecuencia, la actualización de la base salarial de las pensiones legales para algunos sectores de la población, frente a los cuales no se consagró tal mecanismo, como sí se hizo respecto de otros (Ley 100 de 1993); es decir, que dicho vacío legislativo requiere, en los términos de las reseñadas sentencias C- 862 y C-891 A, adoptar las pautas legales existentes, para asegurar la aludida indexación. En esas condiciones, corresponde a esta Corte reconocer la actualización del salario base de liquidación de las pensiones legales causadas a partir de 1991, cuando se expidió la Constitución Política, porque este fue el fundamento jurídico que le sirvió a la sentencia de exequibilidad.

Así es, puesto que antes de ese año no existía el mencionado sustento supralegal para aplicar la indexación del ingreso de liquidación pensional, ni la fuente para elaborar un comparativo que cubriera el vacío legal, vale decir, la Ley 100 de 1993. De este modo, la Sala, por mayoría de sus integrantes fija su criterio, sobre el punto aludido de la indexación, con lo cual recoge el fijado en otras oportunidades, como en la sentencia 11818 de 18 de agosto de 1999.” Por consiguiente, bajo el anterior criterio jurisprudencial, es evidente entonces que el juez colegiado no incurrió en la infracción denunciada, al estimar la improcedencia de la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión que la demandada le reconoció al actor, la cual como se dijo es de origen legal y se causó a partir del 15 de noviembre de 1978, es decir, con antelación a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante por cuanto la demanda de casación tuvo réplica. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de noviembre de 2007, en el proceso ordinario adelantado por el señor HERNANDO URIBE LINARES contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A..

Costas en casación a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Radicación No. 35.731 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Ref: HERNANDO URIBE LINARES Vs. BANCO DE BOGOTÁ. Con mi acostumbrado respeto, y de conformidad con lo expresado al momento de debatir en Sala el presente asunto, me permito precisar que aún cuando estoy de acuerdo con la decisión de no casar la sentencia impugnada; disiento en la argumentación expuesta al resolver el cargo, en cuanto a la procedencia de la actualización monetaria del ingreso base de liquidación de todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la nueva Constitución Política, toda vez que en mi sentir no es viable la indexación del I.B.L., en tratándose de pensiones extralegales; criterio que consigné y mantengo, entre otros en el salvamento de voto de la sentencia del 31 de julio de 2007, radicación 29022, traía a colación en el fallo.

Fecha ut supra, ISAURA VARGAS DÍAZ República de Colombia � Corte Suprema de Justicia PAGE 12