CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CACcasacion CASACIÓN 35728 ó OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO y LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 19 CACcasacion CASACIÓN 35728 ó OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO y LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CACcasacion Proceso n.º 35728 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 25 Bogotá D.C., primero (01) de febrero de dos mil once (2011).

VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO y LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO, contra el fallo de segundo grado de 6 de septiembre de 2010 emitido por el Tribunal Superior de Bucaramanga mediante el cual confirmó el proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio los condenó, conjuntamente con Juan de Jesús López Guevara y Nancy Mariño Pérez, como responsables del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 3 de diciembre de 2003, con ocasión de labores de seguimiento, judicialmente ordenadas, tendientes a establecer la comercialización clandestina y sin autorización de juegos de suerte y azar, al realizar varios allanamientos a inmuebles de Bucaramanga fueron capturados, entre otros, LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO, OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO, Andrés Sierra Rojas, Juan de Jesús López Guevara, Nancy Mariño Pérez y Gladys Sulay Portilla Portilla, hallando en su poder talonarios similares al comúnmente conocido como “ chance ” y formatos de apuestas ilegales denominados “ Rifas Gana Hoy ”.

La Fiscalía una vez adelantó la respectiva investigación, mediante providencia de 9 de diciembre de 2005 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de los aprehendidos por haberse acreditado que se dedicaban clandestinamente a la distribución y venta de “ chance” y los tuvo como responsables del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, predicando agravación sólo respecto de LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO dada su condición de comerciante autorizado para explotar el juego legal.

Tal decisión adquirió firmeza en esa instancia el 6 de febrero de 2006 al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bucaramanga, despacho que rompió la unidad procesal ante el acogimiento de sentencia anticipada de Andrés Sierra Rojas, luego de lo cual agotó la respectiva audiencia pública, y correspondió por reasignación al Juzgado Segundo de la misma categoría emitir sentencia el 16 de abril de 2010 en la que absolvió a Gladys Sulay Portilla Portilla, pero condenó a los otros procesados por el delito objeto de acusación de la siguiente forma: a LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO, le impuso las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión y multa de $51.502.500 pesos, otorgándole la prisión domiciliaria; a OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO treinta y seis (36) meses de prisión y multa de $38.150.000, y a Juan de Jesús López Guevara y Nancy Mariño Pérez veintidós (22) meses de prisión y multa de $19.075.500,oo.

A los tres últimos les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a todos les determinó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo lapso fijado para cada uno por la pena privativa de la libertad. En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor común de OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO y LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO, el Tribunal Superior de Bucaramanga mediante sentencia de 6 de septiembre de 2010 confirmó la condena, razón por la cual insisten, ahora con diferente apoderado, a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de las respectivas demandas de casación, de cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

LAS DEMANDAS En nombre de OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO Tras indicar que formula la casación excepcional para la protección de las garantías fundamentales de su asistida, tales como el debido proceso, el derecho de defensa, la investigación integral y la imparcialidad, el libelista formula dos cargos al amparo de la causal segunda y primera (Ley 600 de 2000), por infracción al principio de congruencia y violación indirecta de la ley sustancial, respectivamente.

Primer cargo: Falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación Hace abundante cita doctrinaria y jurisprudencial relacionada con el principio de consonancia, así como con las categorías dogmáticas de la coautoría y la complicidad, para seguidamente pregonar la falta de congruencia de la sentencia con la resolución de acusación, por incurrir el juzgador en “violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho por falso juicio de existencia al suponer una presunta coautoría impropia, cuando se acusó como cómplice”.

Explica que la Fiscalía Quinta Especializada de Bucaramanga se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento a su defendida y para los otros procesados les fijó medida de aseguramiento de detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, al tenerlos como cómplices del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico, y sólo respecto de LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO le endilgó la coautoría del mismo.

Aduce que en el fallo no se hizo mención a haberse probado más allá de toda duda razonable la división de trabajo o el rol desempeñado por su asistida para la realización del punible, llegando a una simple suposición la calidad de couatora. Para el censor, ante tal yerro debió suspenderse el proceso a fin de que la defensa pudiera enfrentar la variación de la calificación en el grado de participación o declarar la nulidad del diligenciamiento.

Por lo tanto, solicita a la Sala casar el fallo a fin de absolver de responsabilidad a su representada. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia Denuncia que en el fallo se soslayaron las manifestaciones de la incriminada Isbelia Cacua Portilla, quien se acogió a sentencia anticipada al ser la única y verdadera autora del delito, lo cual “trajo como consecuencia que los operadores judiciales (A quo y Ad quem) se apartaran de las reglas de la experiencia y la sana crítica”.

Por ello, pide a la Sala casar la sentencia y emitir una de reemplazo en la que su defendida sea exonerada de responsabilidad. En nombre de LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO El defensor formula tres censuras por violación indirecta de la ley sustancial. Primer cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia Al amparo de la “Causal Tercera de Casación, Cuerpo primero” —sic—, denuncia yerros en la aducción y valoración de la prueba testimonial de la verdadera autora intelectual y material del delito Isbelia Cacua Portilla, con lo cual se desconocieron los parámetros impuestos por la dignidad humana, el bloque de constitucionalidad, la Constitución y las leyes acerca del “manejo del testimonio”.

Aduce que el Tribunal eludió todo lo relacionado con los aspectos cognoscitivos, afectivos, morales y éticos que involucraban a la “confesa criminal” quien reconoció ser la “autora intelectual y material”, y descartó la posibilidad de que LEÓN PRIETO fuese autor, coautor o partícipe del delito. Por ello, concluye que: “al desestimar los testimonios de CACUA PORTILLA, los operadores (A quo-Ad quem) pretermitieron violar –sic- el debido proceso por soslayar la investigación integral, esto es, lo favorable como lo desfavorable al imputado.” Critica al juzgador por inferir que los esposos LEÓN-ACERO pertenecían a una organización delincuencial dedicada a la venta de “ chance ” ilegal, por ser una afirmación contraria a la verdad.

De la misma manera, señala que el informe judicial relacionado con las interceptaciones telefónicas no arroja certeza, pues las conversaciones no fueron confrontadas con voces patrones y responden simplemente a simples conjeturas de los policiales. Pone de presente que de manera contradictoria en la sentencia se admitió que el actuar de LEÓN PRIETO fue accidental, pero en la parte resolutiva se le condenó como coautor, situación que además afecta el principio de imparcialidad y se traduce en una falsa motivación y una flagrante vía de hecho.

Por lo tanto, insta a la Corte a casar el fallo y absolver a su asistido del delito imputado. Segundo Cargo: Error de hecho por falso juicio de existencia Postula que en la sentencia se supone una presunta coautoría impropia sin que se den sus elementos, pues se infirió sin prueba aportada y desatendiendo las reglas de la sana crítica que su asistido participó en la comisión del ilícito de manera concertada con los otros incriminados, sin precisar su rol, desatendiendo incluso los testimonios de la verdadera implicada Cacua Portilla.

Tercer cargo (subsidiario) error de hecho por falsos juicio de identidad, existencia y raciocinio. Pregona la falta de aplicación del artículo 7° de la Ley 600 de 2000 y la aplicación indebida de los artículos 29 y 312 de la Ley 599 de 2000. Denuncia un falso raciocinio, por cuanto se reconoció que LEÓN PRIETO trataba de hacer que Cacua Portilla legalizara el juego, pues él dispuso hacer el seguimiento a fin de determinar la complejidad y magnitud para ver si era viable su legalización, y sin embargo se le condenó, desconociendo la presunción de inocencia, máxime que la Fiscalía no probó su intervención. Indica que se afectó el principio in dubio pro reo, porque Isbelia Cacua Portilla narró los pormenores que la llevaron a cometer el delito y dijo que los esposos LEÓN-ACERO eran ajenos al mismo, siendo ella lo que se denomina “testigo-implicada directa” pues ideó, puso en funcionamiento el plan criminal y conformó la red de distribuidores del “ chance ” ilegal y usó a los citados esposos, pues ellos no formaban parte de su organización. Consecuentemente, solicita a la Sala casar el fallo y absolver a su asistido de los cargos formulados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Teniendo en cuenta lo previsto en el inciso 1º del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

Cuando el fallo de segundo grado no es emitido por los citados tribunales o el delito por el que se procede tiene pena privativa de la libertad inferior a dicho quántum punitivo, el inciso 3º del artículo 205 del ordenamiento adjetivo penal faculta a esta Sala para admitir discrecionalmente las demandas de casación que se ajusten a los requisitos legales cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

Lo anterior es dable siempre y cuando el impugnante precise la razón por la cual es imprescindible el pronunciamiento de la Corte, sea que se requiera su criterio de autoridad para la actualización o unificación de la jurisprudencia, así como también debe indicar el por qué la decisión solicitada tiene la doble utilidad de dar solución al asunto y servir de norte en la actividad judicial.

Igualmente, cuando la pretensión del actor apunta a asegurar la garantía de derechos fundamentales, ha de acreditar tal pretermisión e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y de manera obvia, la forma como fue desconocido en el fallo recurrido. Advertido esto, dado que el delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico previsto en el artículo 312 de la Ley 599 de 2000 establece una pena máxima de prisión de cinco (5) años, en todo caso inferior al límite establecido en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso sólo es posible a través de la casación excepcional.

Ni aun tratándose de ese delito agravado respecto del concesionario o empresario autorizado legalmente para la explotación del monopolio, que eleva la pena en una tercera parte, se sobrepasa tal monto, de ahí que como lo anuncian los demandantes el recurso deba surtirse a través de la vía excepcional. Pese a lo expuesto, si bien los demandantes dedican buena parte de los libelos a citar doctrina y jurisprudencia, no decantan el discurso en el caso de la especie, en claro atentado contra el principio lógico de razón suficiente de observancia en esta sede, el cual conlleva la explicación metódica que se baste a sí misma.

Lo anterior impide motivar la atención de la Corte acerca de las vertientes que admiten tal vía, sea para la clarificación de la jurisprudencia a fin de emitir un pronunciamiento respecto de un tema jurídico especial, unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, o para restaurar el agravio de alguna garantía fundamental que le fuera vulnerada a los procesados.

Y aunque aluden a normas de carácter constitucional no señalan la forma como fueron desconocidas en el trámite judicial o en la emisión de los fallos para derivar de allí la necesaria intervención excepcional de la Corte. Tampoco dedican espacio a cuestionar cómo el actuar de sus defendidos se ajustó a las reglas establecidas para la explotación de los juegos de suerte y azar, pese a los formularios encontrados en su poder que no correspondían a los autorizados legalmente.

Ese escaso desarrollo de los cargos les resta la aptitud suficiente para su admisión, como se verá: Demanda en nombre de OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO 1. Primer cargo: Falta de congruencia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación Como lo hace ver el libelista, la Corte ha insistido en que la acusación se constituye en el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no podrá ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir y que por ello la providencia acusatoria debe abarcar la conducta circunstanciada y todos los motivos que incidan en la punibilidad, con la imputación fáctica, es decir, la atribución de ésta con la indicación de todos sus factores y la imputación jurídica mediante el señalamiento de los preceptos legales que recogen el comportamiento, aun cuando en la fase del juicio pueda ajustarse la calificación jurídica a través del trámite previsto en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000.

Esa precisión de la acusación impide al juez agravar la responsabilidad del acusado al adicionar hechos nuevos, suprimir atenuantes reconocidas en la acusación o incluir agravantes no contempladas en ella o en la variación de la calificación jurídica, so pena de infringir el denominado principio de congruencia integrado por la correspondencia entre lo imputado, lo juzgado y lo sentenciado.

Sin embargo, en este caso, el censor parte de una premisa errada para hacer notar la infracción al principio de congruencia, porque para evidenciar tal desatino procesal, recurre a la providencia de de 13 de diciembre de 2003 cuando la Fiscalía les resolvió la situación jurídica a los varios procesados, en la cual se abstuvo de imponerle a su asistida medida de aseguramiento, pero a otros los trató como cómplices para afectarlos con detención preventiva, con el beneficio de la libertad provisional, y sólo a LEÓN PRIETO lo tuvo como coautor, sin detenerse en la providencia calificatoria de 9 de diciembre de 2005 en la cual al proferir resolución de acusación en contra de ACERO PALOMINO se explicó con suficiencia la entidad de su compromiso penal destacando no un rol accesorio, sino principal en cuanto participó directamente en la distribución y venta de “ chance ” en formularios que no correspondían a los autorizados legalmente.

La presentación sofística a la que acude el censor conlleva la no admisión de la censura. Segundo cargo de la demanda presentada en nombre de ACERO PALOMINO y primer cargo de la demanda formulada en nombre de LEÓN PRIETO Ante la identidad de los reproches citados, en los cuales los defensores pregonan la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho por falso juicio de existencia, la Sala los abordará conjuntamente.

Los libelistas echan en falta las manifestaciones de Isbelia Cacua Portilla, quien al acogerse a sentencia anticipada clarificó que los esposos LEÓN-ACERO no tenían relación con el delito, prueba que, en criterio de aquellos, de haber sido considerada habría llevado a otra clase de decisión. Pese a lo anterior, una revisión somera del fallo permite evidenciar que las aseveraciones de la otra incriminada (Cacua Portilla) sí fueron sopesadas, asunto diferente es que judicialmente no hayan encontrado la entidad suficiente para exonerar de responsabilidad a los otros enjuiciados.

Es sabido que en el falso juicio de existencia el juez omite apreciar una prueba legalmente producida o incorporada al proceso, o infiere consecuencias valorativas a partir de un medio de convicción que no forma parte del mismo por no haber sido producido o incorporado De otro lado en el falso juicio de identidad el fallador tiene en cuenta el medio probatorio legal y oportunamente producido o incorporado, pero al valorarlo lo distorsiona, tergiversa, recorta o adiciona en su contenido literal, hasta llegar a conclusiones distintas a las que habría obtenido si lo hubiese considerado en su integridad.

Y por último en el falso raciocinio, el juzgador le asigna un mérito o fuerza de convicción que transgrede los postulados de la sana crítica; es decir, las reglas de la lógica, la experiencia común y los dictados científicos. Los censores sólo muestran su disenso por no haber otorgado crédito el Tribunal a las afirmaciones de Isbelia Cacua Portilla cuando aceptó haber ideado y ejecutado la comercialización del “ chance ”, situación que eventualmente debieron plantear a través de un falso raciocinio si estimaban que en tal valoración probatoria fueron pretermitidos los criterios de la sana crítica Desdeñan así las consideraciones judiciales que al analizar el dicho de la otra enjuiciada determinaron el compromiso de los esposos LEÓN-ACERO ante: “…el vasto cúmulo de pruebas recaudadas que demostraron, sin lugar a dudas que si bien su labor pudo iniciar como una asesoría para que la entidad ilícita superara la barrera del delito, posteriormente se tornó en una alianza corporativa que condujo a los antes citados a convertirse en coautores del punible, ya que la recepción de llamadas de Olga Acero permitía, a diario, que los números riesgosos surgidos del ‘chance ilegal’ fueran trasladados a la entidad legal, para así perpetuar el desarrollo de la naciente empresa criminal, siendo esta situación –aunque aparentemente inofensiva— de gran trascendencia para la ejecución del punible, ya que del análisis del plenario se extrae que el modus operandi giraba en torno a las comunicaciones telefónicas, sin que pueda omitirse que dicha colaboración conjunta entre ambas empresas era esencial, puesto que la actividad delictiva, según la versión de Isbelia Cacua Portilla y Luis León, era un negocio poco rentable que requería la colaboración de otra casa chancera, en este caso, la de propiedad y administrada por los procesados recurrentes”.

Además de lo anterior, de manera impropia dentro del cargo por violación indirecta de la ley sustancial, incluyen los recurrentes aspectos propios de otra causal, como cuando marginalmente anotan que se infringió el principio de investigación integral o que el fallo tiene una falsa motivación, desafueros que les imponían, además de encauzarlos a través de una nulidad, desarrollarlos adecuadamente.

En estas condiciones los reparos no serán admitidos. Demanda en nombre de LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO Segundo y tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial Si bien el libelista opta por la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial, cae en una mixtura para explicar los yerros de hecho en que incurrió el Tribunal en cuanto, al igual que en la anterior censura, confunde el falso juicio de existencia con el falso raciocinio, y cuando aborda éste, no explica la forma en que fueron desatendidas las reglas de la sana crítica.

Así las cosas, el desarrollo de las censuras no se ajusta a la forma como se debe demostrar la infracción del principio de resolución de duda, que denuncia el censor, falencia que en manera alguna puede enmendar la Corte debido al principio de limitación que rige esta sede extraordinaria. En consecuencia, los recurrentes no cumplen con las exigencias legales dispuestas para que proceda la admisión de su libelo de casación por la vía excepcional, además, la Sala no observa con ocasión del trámite procesal o en el fallo impugnado violación de derechos o garantías de OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO o LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO como para que se hiciera necesario el ejercicio de la facultad legal oficiosa que le asiste a fin de asegurar su protección en los términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR las demandas de casación interpuestas por los defensores de OLGA SOFÍA ACERO PALOMINO y LUIS EDUARDO LEÓN PRIETO, por las razones expuestas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO CASTRO CABALLERO Excusa justificada SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Cita medica JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria