CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia 35.727 FELIPE MOJICA NIÑO 1 República de Colombia Segunda instancia 35.727 FELIPE MOJICA NIÑO Proceso n.º 35727 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 60. Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil once.

VISTOS Examina la Corte, en sede de apelación, el contenido pertinente de la decisión tomada en el curso de la audiencia preparatoria celebrada el 20 de enero de 2011, a través de la cual el Tribunal Superior de Bucaramanga declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución proferida por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 29 de octubre de 2010, absteniéndose de desatar el recurso de apelación interpuesto contra la resolución acusatoria dictada contra el doctor FELIPE MOJICA NIÑO, por los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES 1. Los primeros fueron delimitados así en la resolución de acusación de primera instancia: “ El doctor FELIPE MOJICA NIÑO, Fiscal Seccional de Málaga, conoció la investigación seguida con ocasión de la denuncia formulada por la señora ELSY CONSUELO REYES GÓMEZ en contra de JOSÉ GABRIEL JAIMES RODRÍGUEZ y ADALBERTO FLÓREZ ROMERO por los delitos de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, PECULADO POR APROPIACIÓN EN BENEFICIO DE TERCEROS en perjuicio del Hospital San Rafael del municipio de Concepción, Empresa Social del Estado.

“En desarrollo de dicha actuación, el Fiscal MOJICA NIÑO profirió medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los inculpados referidos, decisión que fue revocada en su integridad en segunda instancia, al considerarse que no se tipificaban los delitos connotados. “No obstante la decisión de segunda instancia, el Fiscal Seccional de Málaga, profirió resolución el 29 de octubre de 2004 mediante la cual convocó a juicio a los inculpados JOSÉ GABRIEL JAIMES y ADALBERTO FLÓREZ ROMERO por los delitos de CELEBRACIÓN DE CONTRATOS SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES, PECULADO POR APROPIACIÓN EN PROVECHO DE TERCEROS y TENTATIVA DE PECULADO, sin que se hubiese practicado prueba alguna sobreviniente a la definición de situación jurídica ya revocada por la atipicidad de las conductas.

“La denunciante ELSY CONSUELO REYES GÓMEZ fue compañera permanente del Dr. MOJICA NIÑO y no obstante tal condición, el Fiscal no se declaró impedido para conocer la actuación referida. “Adicionalmente, el Fiscal MOJICA NIÑO adelantó la investigación seguida en contra de JULIO CESAR GARCÍA BORRERO por el delito de REBELIÓN, en la cual profirió resolución de acusación en su contra.

“La señora ELSY CONSUELO REYES GÓMEZ igualmente participó de dicha actuación en calidad de declarante en la que hizo señalamientos en contra del procesado GARCÍA BORRERO de ser uno de los responsables de la muerte de su hermano. El Fiscal FELIPE MOJICA NIÑO tampoco se declaró impedido para conocer de esta actuación”. 2. En razón de los reseñados hechos, el 5 de febrero de 2007, después de practicar una serie de diligencias previas, la Fiscalía Sexta de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga abrió investigación penal contra el doctor FELIPE MOJICA NIÑO, en su condición de Ex Fiscal Seccional de Málaga, Santander, a quien se escuchó en indagatoria el 3 de abril de 2008.

En resolución del 15 de octubre de 2009, el Fiscal Sexto Delegado abre el Tribunal Superior de Bucaramanga, se declara impedido para seguir conociendo de la investigación contra el doctor MOJICA NIÑO, razón por la cual el asunto pasó a la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, cuyo Fiscal Segundo avocó el conocimiento del caso, entrando a resolver la situación jurídica del indagado, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento en resolución del 23 de diciembre de 2009. 3.

El 12 de julio de 2010, la Fiscal Segundo Delegada ante el Tribunal de San Gil decretó el cierre de la investigación y mediante resolución del 18 de agosto de 2010 calificó su mérito, acusando al procesado MOJICA NIÑO como presunto autor responsable de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, en concurso material heterogéneo.

Contra la anterior determinación, el procesado interpuso recurso de apelación, alegando, en esencia, que en el trámite surtido en su contra se había violado el debido proceso, por la evidente incompetencia de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de San Gil para investigar los hechos, porque estos tuvieron ocurrencia en el municipio de Málaga, adscrito al distrito judicial de Bucaramanga, siendo, por tanto, la Unidad Delegada ante el Tribunal de esa ciudad, a quien competía asumir el conocimiento de la instrucción. Agregó que cuando el Fiscal Delegado ante el Tribunal de Bucaramanga se declaró impedido, debió solicitar al Fiscal General de la Nación “su habilitación” para conocer del caso o la designación de uno de sus colegas de la misma unidad, considerando que la misma contaba con cinco fiscales más. Adicionalmente, alegó la violación de su derecho de defensa, aduciendo que durante una etapa de la investigación no contó con la asistencia de un defensor técnico y el que le fue designado con posterioridad, guardó completo silencio, al punto que se vio obligado a asumir su propia defensa.

Pidió, en consecuencia, que se anulara la actuación surtida a partir, inclusive, de la resolución a través de la cual la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal de San Gil avocó el conocimiento del caso. El expediente fue remitido a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, pero en resolución del 29 de octubre de 2010 un Fiscal adscrito a la misma se abstuvo de desatar el recurso de apelación tras aducir que el escrito de impugnación no reunía los requisitos procesales y sustanciales de mínima fundamentación, ya que el recurrente no controvirtió las razones expuestas por el Fiscal a quo para acusarlo, restringiendo sus alegaciones a pedir una nulidad que es propia de la dinámica de la primera instancia. Advirtió que aunque es cierto que las causales de nulidad pueden ser alegadas en cualquier etapa del proceso, e incluso ser declaradas de oficio, ello no puede utilizarse para desconocer la sistemática procesal, subvirtiendo el principio lógico formal del proceso penal, al presentar como acto de impugnación lo que en realidad es una solicitud de nulidad ya resuelta y no confrontada. 4.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga avocó el conocimiento del juicio y ordenó el traslado previsto en el artículo 446 del anterior Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), término dentro del cual el procesado FELIPE MOJICA NIÑO insistió en la nulidad de la actuación cumplida por la Fiscal Segunda Delegada ante el Tribunal de San Gil, por falta de competencia, ya que los hechos que se le atribuyen como delictivos, tuvieron ocurrencia en jurisdicción territorial del distrito judicial de Bucaramanga.

Reitera los argumentos alrededor del equivocado trámite surtido por el Fiscal de Bucaramanga cuando se declaró impedido, pues resolvió enviar el expediente al Fiscal del “lugar más cercano”, en lugar de enviarlo a otro de sus colegas de la misma unidad, o solicitar al Fiscal General de la Nación la habilitación de un Fiscal de primera instancia para que conociera del caso.

Agregó que aunque los fiscales tienen competencia en todo el territorio nacional, la misma no puede ejercerse sin autorización expresa y concreta del superior, esto es, del Fiscal General, porque ello conduciría a la arbitrariedad y el abuso de autoridad. Se queja de que su petición de nulidad no fue resuelta por ninguno de los Fiscales que conocieron de la actuación. De manera subsidiaria, solicitó la práctica de algunas pruebas, al igual que lo hizo el representante del Ministerio Público.

LA DECISIÓN IMPUGNADA En la audiencia preparatoria realizada el 20 de enero de 2011, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Bucaramanga declaró la nulidad de lo actuado “ a partir de la decisión de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de acusación”, con base en los siguientes argumentos: No es cierto que la Fiscalía no se haya pronunciado sobre la petición de nulidad, porque en la providencia calificatoria de primera instancia se hizo una gran disquisición sobre las razones por las cuales no procedía la invalidación de la actuación, aspecto que si bien no se consignó en la parte resolutiva, la decisión se entiende implícita al dictarse la acusación, razón por la cual no procede anular el trámite por este aspecto.

No obstante, considera que el yerro se presenta en la decisión proferida por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, pues el procesado sí sustentó debidamente el recurso de apelación que presentó contra la providencia calificatoria del mérito sumarial. Además, si el Fiscal de segunda instancia asumió que el recurso no se sustentó, ha debido declararlo desierto, permitiendo el ejercicio del recurso de reposición. Pero en lugar de ello, agrega, con argumentos imprecisos, se abstuvo de resolver a través de una decisión que no fue notificada legalmente, sino apenas se enteró a las partes.

Por esas razones, considera que en aras de salvaguardar el principio de la doble instancia y el derecho de defensa, debe anularse la actuación a partir de ese momento, ordenando la devolución del proceso a la Delegada ante la Corte Suprema, para que se decida el recurso interpuesto en su debida oportunidad contra la resolución de acusación. El RECURSO DE APELACIÓN Contra la anterior determinación, la Fiscal Delegada ante el Tribunal interpuso recurso de reposición, mientras que el procesado hizo lo propio, pero añadió el subsidiario de apelación. Los argumentos de disentimiento del último se concretan a insistir en que la nulidad debe abarcar incluso la actuación surtida a partir de la decisión a través de la cual el Fiscal Quinto Delegado ante el Tribunal de Bucaramanga ordenó el envío del expediente a su homólogo de la ciudad de San Gil, porque con ese proceder se violó su derecho a ser juzgado por los jueces territoriales competentes.

Agrega que el envío decretado por el Fiscal Quinto de Bucaramanga se justificaría si en esa delegada sólo existiera un fiscal, pero esa Unidad cuenta con seis delegados de igual categoría. Además, el Fiscal Quinto de Bucaramanga ha debido comunicar la situación al Fiscal General de la Nación, “ para que dictara el acto administrativo que lo habilitara para conocer de este negocio de primera instancia”.

En la misma audiencia, la Sala de Decisión Penal despachó desfavorablemente los recursos de reposición presentados por la Fiscalía y el defensor, concediendo el subsidiario de apelación interpuesto por el último. Al rechazar el de reposición aducido por el procesado, indicó la Sala de Decisión que no podía inmiscuirse en lo que debía ser objeto de decisión por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, a quien precisamente se le devolvía el proceso para que resolviera la apelación pendiente.

Nuevamente se le concedió la palabra al procesado para que, si así lo quería, adicionara los fundamentos de su impugnación, a lo cual esgrime que toda la discusión planteada gira en torno del artículo 101 de la Ley 600 de 2000, pues de acuerdo con la norma, al declararse el impedimento, el expediente debió pasar a otro fiscal de la misma unidad y no a uno del lugar más cercano o a aquel que designara el Fiscal General de la Nación. Por su parte, la Fiscal Delegada del caso se apone a la pretensión del procesado aduciendo que en la providencia calificatoria se analizaron con suficiencia las razones por las cuales asumió la competencia del caso, precisamente porque en la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga solamente hay un fiscal destacado para investigar aforados, quien se declaró impedido para conocer del caso, razón por la cual considera que el recurrente hace una interpretación sesgada de la normatividad, cuidándose de no citar el artículo 306-1 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dispone que en la etapa de la investigación no pueden invocarse nulidades por falta de competencia territorial.

Por tanto, concluye, no existió vulneración alguna al debido proceso o al derecho de defensa. A su vez, el representante del Ministerio Público señala que en el presente caso se cumplieron a cabalidad los trámites señalados en los artículos 101, 117 y 119 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurso de apelación interpuesto por el procesado doctor FELIPE MOJICA NIÑO, se circunscribe a cuestionar el momento a partir del cual debe decretarse la invalidación del trámite procesal, pues en su criterio el vicio se consolidó desde el momento mismo en que el Fiscal Sexto Delegado ante el Tribunal de Bucaramanga, al declararse impedido para seguir con el conocimiento de la instrucción, ordenó el envió de la actuación a un Fiscal de la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de San Gil, mientras que para el Tribunal el vicio se consolidó realmente a partir de la decisión del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia que se abstuvo de dar curso al recurso de apelación interpuesto contra la providencia calificatoria del mérito sumarial.

Frente al punto, asiste razón al Tribunal cuando precisa que la fundamentación del recurso de apelación contra la providencia calificatoria del mérito del sumario, se sustenta, precisamente, en la pretendida falta de competencia territorial del Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de San Gil y el equivocado trámite surtido por su homólogo de Bucaramanga, al declararse impedido para seguir conociendo de la investigación. Y si el Tribunal encontró que esa argumentación es válida para tenerla como sustento de una debida fundamentación del recurso de apelación que en su oportunidad presentó el procesado contra la providencia calificatoria, siendo ese el motivo que lo llevó a invalidar el trámite a partir de la decisión emitida por el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, absteniéndose de dar curso al recurso por ausencia de sustentación, para que en su lugar se resuelva en esa instancia la impugnación legalmente presentada y sustentada, salvaguardando así el derecho de defensa del procesado y, especialmente, el derecho a recurrir las decisiones que le sean adversas, no podía, como acertadamente lo hizo, entrar a pronunciarse sobre el tema a resolver por la Delegada ante la Corte, porque en tal caso, el recurso ordenado tramitar a favor del procesado, perdería vigencia, por carencia de objeto.

Entonces, concluye la Sala, si el punto en discusión es precisamente el motivo que sustenta el recurso de apelación contra la resolución calificatoria del mérito sumarial, mal podía el Tribunal y por ende esta Corporación, entrar a resolver el debate, porque, se reitera, es aspecto que debe definir la Fiscalía Delegada ante la Corte cuando conozca del recurso de apelación que se ordenó desatar en salvaguarda de las garantías del procesado.

En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada, para que sin más dilaciones se de trámite al curso regular del proceso. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Página contiene parte resolutiva y firma de los 9 Magistrados Segunda instancia N° 35.727 R E S U E L V E Confirmar la decisión impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO I m p e d i d o SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria