Proceso n° 35718 Casación - inadmite No. 35718 Gerardo Rafael Duque Montoya República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación - inadmite No. 35718 Gerardo Rafael Duque Montoya República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso n° 35718 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado acta Nº188 Bogotá D.C., junio primero (1°) de dos mil once (2011).

V I S T O S La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Gerardo Rafael Duque Montoya contra la sentencia dictada el 22 de junio de 2010 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante la cual confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, el 11 de febrero de 2009 que lo condenó como autor de la conducta punible de concusión.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los primeros fueron sintetizados por el Tribunal de la siguiente manera: Entre el segundo semestre de 1997 y el primero de 1998, mientras ejerció el cargo de dactiloscopista en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Facatativà, el señor Gerardo Rafael Duque Montoya, le cobró y recibió de manos del señor Rubén Dario Cifuentes Vergara, interno en ese reclusorio, $100.000, prometiéndole que borraría los datos que éste registraba en el Departamento Administrativo de Seguridad para que pudiera acceder a un permiso de setenta y dos horas.

ANTECEDENTES PROCESALES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 15 de junio de 2006, profirió a favor de Gerardo Rafael Duque Montoya, resolución de preclusión por el delito de concusión. 2. Apelada la anterior decisión por el delgado del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, revocó la resolución de preclusión y en su lugar acusó al procesado como presunto autor del delito de concusión descrito en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980.

La acusación cobró ejecutoria el 23 de marzo de 2008. 3. Una vez se agotó la fase del juicio, el Juzgado Penal del Circuito de Facatativá, el 11 de febrero de 2009, emitió fallo condenatorio contra el acusado al hallarlo responsable del delito de concusión por lo que le impuso la pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión y le concedió la prisión domiciliaria. 4.

La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa, apelación que fue conocida por el Tribunal de Cundinamarca que la confirmó parcialmente en tanto que modificó la adecuación típica, al concluir que el delito se adecuaba al de cohecho por dar u ofrecer, más no al de concusión. 5. Contra la anterior decisión la defensa de Gerardo Rafael Duque Molina interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN 1.

Cargo Único: Causal primera -artículo 207 de la Ley 600 de 2000 1.1 El defensor, al amparo de la causal primera de casación acusa a la sentencia proferida por el Tribunal de ser violatoria del derecho al debido proceso. Sostiene que el juzgador de segunda instancia incurrió en un error de derecho por inobservancia del último inciso del artículo 232 de la Ley 600 de 2000 que conllevó a tal vulneración. 1.1.1 La trasgresión al debido proceso, la fundó el recurrente en el mérito probatorio del que se dotó al testimonio de Rubén Darío Cifuentes Vergara de quien es evidente la intención que tenía de perjudicar a Gerardo Rafael Duque Montoya. 1.1.2 Luego el recurrente citó el tipo penal que describe el delito de estafa para señalar que según el dicho de la víctima, su defendido obtuvo un provecho patrimonial ilícito mediante la utilización de engaños, tipo penal que requiere querella de parte como requisito de procedibilidad para la iniciación de la acción penal, la cual se encuentra ausente en este proceso. 1.1.3 En otro aparte de la demanda, se indicó que los elementos del tipo penal de cohecho por dar u ofrecer, concretamente, la aceptación de promesa remuneratoria y los verbos rectores de retardar u omitir un acto propio de su cargo, no concurren para el caso presente, pues en el primer evento no se probó que el procesado haya recibido dinero por parte de Rubén Darío Cifuentes, y en segundo lugar, resulta claro que como dragoneante del INPEC, el procesado no tenía ninguna injerencia en la información que sobre antecedentes penales maneja el Departamento Administrativo de Seguridad, quedando desvirtuado el delito de cohecho propio, pues aunque la conducta es típica, en este caso, el ingrediente antijuridicidad no se configura. 1.2.

La petición del demandante es que se case la sentencia de segunda instancia y se absuelva a Gerardo Rafael Duque Montoya del delito de cohecho por dar u ofrecer. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De la casación excepcional 1.1 De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000 que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 (ocho) años; y b) La excepcional, que procede contra los fallos de segunda instancia dictados por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a ocho años, y por los jueces penales del circuito por cualquier delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades. 1.2 En el supuesto que ocupa la atención de la Sala resulta claro que la conducta punible por la que fue condenado Gerardo Rafael Duque Montoya, esto es, cohecho propio de acuerdo con el artículo 141 del Decreto Ley 100 de 1980, contempla como pena principal la de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, razón por la cual en este evento sólo procede la casación excepcional. 1.3 Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de esta Corte, cuando de casación discrecional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta, pero clara, qué es lo que se pretende con el recurso, teniendo como norte solamente el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. 1.3.1 En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina con el fin de que se aborde un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial. 1.3.2 Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el libelista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el desconocimiento de una garantía, ya sea por quebrantamiento de la estructura básica del proceso, o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y cómo la sentencia lo conculca.

Además, las razones que debe aducir el censor para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismos. 2.

Calificación de la demanda 2.1. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala se advierte que el libelista incumplió con el cometido de indicar las razones por las cuales el recurso de casación, debía intentarse por la vía excepcional, es más, ni siquiera alude a esta figura, pues asumió que en este caso no existía ningún otro requerimiento adicional a atacar la sentencia de segunda instancia. En tal medida, la demanda carece de este requisito por tratarse de un comportamiento cuya pena máxima prevista en la ley para la fecha en la que cometió el delito, no superaba los ocho (8) años de prisión. Adicionalmente, tampoco desarrolla en forma lógica y fundada la posible trasgresión de una garantía fundamental, pues aunque enunció la trasgresión al debido proceso de su representado, al exponer los motivos de tal irregularidad, los remite a una cuestión meramente probatoria al criticar el mérito que le otorgó el Tribunal al testigo que acusó al procesado de haberle pedido una suma de dinero para ocultar los antecedentes que reportaba el Departamento Administrativo de Seguridad.

El casacionista tenía el deber de invocar en forma expresa la procedencia de la casación discresional, dada la naturaleza rogada del recurso y el principio de limitación que impide a la Corte superar los defectos de la demanda, motivo por el cual dicha omisión, se deriva necesariamente en su rechazo o inadmisión, siendo suficiente las falencias en torno a la procedencia del recurso, tal y como se advierte en este caso, sin que tenga la Sala el deber de entrar a examinar los requisitos formales de la demanda. 2.2 Ahora bien, aunque se aceptara que el censor cumplió con la carga argumentativa de justificar las razones por las que procedía la casación excepcional, el mero planteamiento del cargo como se hace en la demanda presentada a favor de Gerardo Rafael Duque Montoya, también da lugar a la inadmisión de la misma según pasa a explicarse. 2.2.1 En efecto, la defensa del acusado indica que la causal invocada es la primera, sin embargo refiere que ésta se configura por sobrevenir una vulneración al debido proceso, cuándo el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, habla de la violación de una norma de derecho sustancial por error de hecho o de derecho.

En el primer caso, error de hecho, éste da lugar a la configuración de la causal primera de casación, apartado segundo por violación indirecta a la Ley sustancial, el cual se presenta cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica y al asignarle su mérito persuasivo trasgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria ( falso raciocinio).

En el segundo caso, error de derecho, se trata de yerros jurídicos que hacen alusión a la inobservancia de las normas que regulan la producción de la prueba, o mejor, la trasgresión de una norma de derecho probatorio (error de derecho por falso juicio de legalidad), o si se desconocen las normas que determinan la fuerza demostrativa de los elementos de juicio (falso juicio de convicción). 2.2.2 Como se advierte, el recurrente no vincula la presunta vulneración al debido proceso, a ninguna de las situaciones que comprende la causal primera de casación que es la que invoca, estando en el deber de identificar con claridad y precisión de qué tipo de error se trata de hecho o derecho, ya sea por falso juicio de existencia, identidad, falso raciocinio, convicción o legalidad, al igual que el medio de prueba sobre el cual recae, su contenido, su influencia en el fallo y el precepto normativo inaplicado, argumentación esta a la que ni siquiera se acerca el contenido de la demanda, porque se limitó a afirmar una vulneración al debido proceso que no demuestra, al equivocado poder suasorio de que se dotó al testimonio de Rubén Darío Cifuentes, así como la indemostración de los elementos del tipo de concusión. 2.2.3 Como puede verse, ninguna de las cuestiones planteadas en el libelo se relacionan con la causal invocada, y lo que claramente se advierte es que el demandante, antes que poner de presente errores en el proceso de valoración probatoria por parte del Tribunal, hace manifiesto su desacuerdo con el mérito otorgado a los medios de convicción allegados al proceso al considerar que conforme a su criterio, los mismos no tenían la idoneidad para desvirtuar la inocencia de Gerardo Rafael Duque Montoya. 2.2.4 Debe agregarse que al proponer una trasgresión al debido proceso, el defensor del acusado debió optar por la causal tercera de casación, porque el desconocimiento de dicha garantía afecta la validez de la actuación, lo que se conoce como errores de actividad o in procedendo, los cuales justamente la ley contempla como causales de nulidad.

Sobra decir que el censor, ni propuso el cargo de manera correcta, ni tampoco lo desarrolló. 2.2.5 Finalmente, respecto de la presunta vulneración al debido proceso, fundada en la falta de querella como requisito de procedibilidad para la iniciación de la acción penal, señala la Sala que además de no haberse planteado el cargo en la forma antes indicada, la solicitud del recurrente se fundamenta en el necesario cambio de la adecuación típica, frente a la cual considera, corresponde con el delito de estafa si la prueba se hubiera valorado en forma distinta.

En tal medida, la censura por esta vía tampoco está llamada a prosperar, dado que exige del libelista la identificación del yerro en la sentencia acerca de cómo por una equivocada valoración de la prueba el Tribunal concluyó una adecuación típica desacertada, ejercicio que como se ha venido exponiendo, no fue realizado por la defensa estando en el deber de hacerlo en sede de casación. 3.

De conformidad con lo expuesto, es evidente que la demanda presentada, además de carecer de la necesaria argumentación para sustentar la procedencia del recurso, también adolece de los requisitos de lógica y debida sustentación, motivo por el que a la luz del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, se dispondrá su inadmisión. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado Gerardo Rafael Duque Montoya. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Casación 21312 del 5 de mayo de 2004 � Auto del 23 de agosto de 2002 radicación 19611 � Casación 14147 del 21 de noviembre de 2002 � Casación 18302 del 28 de noviembre de 2002.

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